2022整理-合同法实务.docx

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第39页 共39页合同法实务主持人：在我们每个人的日常生活中，没有一天能够与合同摆脱关系；买早餐，坐公交，到外面买东西，商业交易谈判等等，大部分事项里都有合同的影子。这次节目的主要内容就是讨论合同的概念与特征、合同法的调整范围、合同的基本原则、合同的形式、合同的订立、合同的效力体系、合同的分类、合同的履行、合同的解除及合同的违约补救等几个方面，以期能对听众朋友们的工作和生活有所帮助。现在就请孙律师给大家介绍一下合同的概念与特征。孙：我国合同法第二条规定： “所称合同是平 等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义 务关系的协议。 ”这就是我国对合同的法定的定义。这个概念包含了三个内容，即平等主体、设立变更终止、民事权 即平等主体、设立变更终止、 即平等主体 利义务。 利义务。 简单点儿说，主体就是人，包括自然人和法人。并且，主体之间 应当是平等的， 如果是比如说行政机关里上下级之间发生的工作上的 关系，虽然他们都是自然人，但是他们的主体身份是不平等的。 设立、变更、终止是三种行为， “设立”很显然是创制，就是原 来没有，现在形成；变更则是原来有，现在改一改；终止就是原来不 用履行了，大家同意终止。 民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实 施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。简单的说， 就是我们对实施还是不实施一定行为的选择权。民事义务是指义务 主体为满足权利人的利益需要，在权利限定的范围内必须为一定 行为或不为一定行为的约束。义务的根本特征在于其约束性，即为 满足权利人的需要义务人必须为一定行为或不为一定行为，否则，义 务人就会承担相应的民事责任。义务的范围是由权利限定的，超过 权利人权利限定的范围，义务人没有必为某种行为的义务。实际上， 我们所有签订的合同都是为了实现双方民事权利和义务的内容， 其他 的则都是为了实现这个内容而附加的条件而已。合同的特征包括以下几个方面：(1)合同是双方法律行为；(2)双方当事人意思表示一致；(3)合同以发生民事法律关系为目的。主持人：那请你用实际的案例给大家详细介绍介绍。 孙：比如说，在一个大雪纷飞的傍晚，行人甲急于回城，恰遇乙开私车经过，甲奔上前去，请求搭乘。乙说：“搭乘回城可以，但天降大雪。道路湿滑，如发生事故，我可不承担责任。”甲应允。在回城途中，因路太滑，致使该车撞向路边大树，甲因此受伤，花去医药费3000元。为此双方引起纠纷。本案的争议在于，甲乙之间的关系是道义关系，还是合同关系。所说道义关系是指在日常生活中经常发生的不具有民法上的权利义务内客的社会关系。该关系由道德规范调整，而不由法律规范调整，如乙生病，朋友甲将其送往医院。本案中，乙允诺甲搭乘其私车回城，并提出了相应的条件，甲对乙所附条件表示同意，表明双方当事人之问形成了一种合同关系。在该合同中，乙负有让甲乘坐其私车回城的义务，乙如不存在特殊原因，不能将甲赶下汽车，或丢弃路途之中。当然本合同关系属于实践性合同、单务合同、无偿合同。所说实践性合同，是指除双方当事人意思表示一致外还需以行为来表明合同生效的合同。本案中，除甲乙之间达成合意外，甲进入该车，才表明甲和乙之间的合同成立与生效。所说单务合同，是当事人一方负有义务，而他方不负有义务的合同。本案中，乙方负有义务将甲带回城里，而甲方不负有其他义务。所说无偿合同，是当事人一方只为给付，而无对价的合同。本案中，甲免费乘坐乙之私车而不支付任何价款，因此，甲与乙之间的关系属于合同关系但不适用合同法上的运输合同规范，因为，合同法上的运输合同规范只适用于有偿运输合同关系或法律规定的免费承运的运输合同关系。对于乙应否对甲的受伤承担责任，则涉及无偿合同中的责任承担问题。对于无偿合同而言，一方取得某种利益而不支付任何对价，他方承担某种义务而不享受任何利益因此，无偿合同不能适用有偿合同的责任承担规则。其主要区别是：(1)履行合同义务的一方的注意义务较轻只有在其存在故意或重大过失时才负赔偿责任，对一般过失不负赔偿责任；(2)合同法第53条关于免责条款无效的规定，即“合同中下列免责条款无效：一、造成对方人身伤害的；二、因故意或者重大过失造成对方财产损失的”不能适用于无偿合同；(3)对于合同责任的承担，当事人之间有约定的，依照其约定。实行约定优先的原则。本案中。乙免费搭乘甲回城。不收取任何报酬，是为无偿行为，同时，乙与甲约定，如出现意外，不承担责任，甲应允，表明甲乙之间就责任承担进行了约定。此外，在该事件中，甲的受害，乙不存在故意或重大过失行为而是因为地湿路滑造成的，目此，乙对甲的受害不负赔偿责任。2合同法的适用范围。合同法适用于平等主体之间设立民事权利义务关系的协议，但并非所有的平等主体之间的设立民事权利义务关系的协议均适用合同法。依照合同法第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。依照我国合同法的规定，行政合同、劳动合同、企业内部承包合同、集体组织成员内部土地承包合同不适用合同法，有关身份关系的协议也不适用合同法。应予以特别注意的是，行政合同、劳动合同不受合同法调整，但与劳动合同相近似的劳务合同属于合同法调整。有关身份关系的合同，如婚约、解除婚约的协议、离婚协议、监护协议、收养协议、遗嘱、遗赠以及遗赠扶养协议等，合同法不调整，但有关知识产权的合同，合同法调整。抵押合同、质押合同，合同法是否调整，尚存争议。3、合同法的基本原则 合同法的基本原则，是指合同立法的指导思想以及调整合同主体间合同关系所必须遵循的基本方针、准则，其贯通于合同法律规范之中。合同法的基本原则也是制定、解释、执行和研究合同法的基本依据和出发点。 平等原则、公平原则 1、平等原则是指民法赋予民事主体平等的民事权利能力，并要求所有民事主体共同受法律的约束。 2、公平原则要求民事主体本着公正的观念从事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。【意义】：平等原则是权利义务要公平合理，强调对等性，公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。例如A以养牛为业，冬天因意外灭失草料，而此时道路不通无法外出购置，B在明知若无草料A的牛必然饿死的情况下，要求A以二牛换八千斤草料，完全不等价。A起诉B，胜诉。根据合同法第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。A和B之间的合同是可撤销的。 自愿原则（意思自治原则），是指合同当事人取得权利义务或从事民事活动时应基于其意志的自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预。我国合同法第4条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。意思自治原则的表现：合同当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。【意义】：“私法自治”的精髓！自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的特有的原则。民事活动除法律强制行的规定外，由当事人自愿约定。 诚实信用原则，是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。诚信原则具体体现为：合同订立阶段应依循诚信原则；合同订立后至履行前应依循诚信原则；合同的履行应依循诚信原则；合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。【意义】：“人无信不立，国无信则衰”。诚实信用是一个国家经济繁荣与社会发展的基础，也是市场经济秩序的基本内容。系合同法的最高指导原则或称为“帝王原则。”绝大部分的纠纷产生于违反诚信原则。 例如A买B的房屋，有海景，B为城市规划局人员，后有新楼建设挡住了海景，B在明知房子会因此贬值的情况下，未告知A,仍将房子卖给A。B显然违反了诚实信用原则。 合法原则 合同法第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”合法原则具体内容包括如下几点： 第一、合法原则首先要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规。第二、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。（公序良俗）4、合同形式 合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。在我们国家合同形式目前有这样几种形式：1、书面形式（有些 合同法律规定必需采用书面形式比如商品房买卖合同） ；2、口头约定 （双方口头约定也可以成立合同，在能够证明的情况下，口头约定在 发生纠纷时难以证明所以这种形成不可取）3、电子合同（也就是我 常说电邮、电传等电子数据形式形成的合同，比种形式，目前我们运 用的比较少，在发生纠纷时证据效力存在争议不及书面形成效力高， 所以尽量不采用）4、法律法规规定的其他形式。 上述三种合同的形式各有利弊。比如口头合同简便易行，效率极 高，可是如果发生纠纷双方就无法依据合同来判定是非曲直；电子合 同的优点也是如此， 但是我国的法律规定的证据种类中都是以书面形 式作为有效证据，电子形式如传真件等都属于复印件的范畴，没有其 他可以作证的证据法院不会确认；所以，总的说来还是应当采用书面 形式的合同为好，虽然签署时有些繁琐，但是出现问题有章可循，有据可查，便于纠纷的化解和司法机关的裁判。关于这个问题，我们在司法实践中曾经无数次地遇到，大到公司之间以传真件签订合同，小到公民个人之间借钱借物等等。我曾经代理一家公司一个案子。 那个案子中就有以传真件作为合同的情况。这个公司在签订了首次合同后， 以后每次供货都是给一家钢厂发送传真，对方也是回传真。 后来发生纠纷，我要求这家公司把所有合同准备好，在开庭时把原件带到法庭。到该公司把所有合同给我准备好时，我才发现有相当一部分是传真件。当时我还以为是这家公司给我的复印件，经询问才知到这就是原件。这让我紧张了好一阵子，后来经过艰苦的工作才解决了这个问题。这里说一下，解决这种问题的方法各不相同，要根据每个案子的具体情况和双方当事人的具体情况来决定，无法套用。 还有就是个人之间经常发生借款情况， 我想听众可能就有人经历过，有的是碍于情面不好意思，有的大意，有的是充分相信对方等等，可能是出于任何一种情况，将钱借给别人而没有打借条。其实这 种借款行为就是一种民事上的借贷合同。 只不过是将其简化为只打个借条就完事。但是，实际上这仍然是个合同。不打借条实际上就是一种口头合同，而没有了借条这个最简单的合同，双方发生纠纷的可能 就会大大增加，而发生纠纷后受到伤害的往往就是出借人。其实，借钱不打条这种情况最能说明口头合同的危害。我的体会是，口头合同 只有在能获得你充分信任的人身上使用，否则最好还是不要用这种方式。了解了这些内容，就可以使我们进一步理解，在交易时最好采用书面形式，这样起码来说是给自己保存了一份证据，以便在发生纠纷的时候证明自己的主张。5、合同的成立（合同的订立过程）   合同成立的概述 合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。 合同成立的条件：（1）存在双方或多方订约当事人；（2）订约当事人对主要条款达成合意；（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。 以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同还可能具有其特定的成立要件。  要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。要约须由要约人向相对人作出意思表示，要约没有相对人的一般视为要约邀请，如商业广告、拍卖公告、招标公告、招股说明书、寄送的价目表等。要约系受相对人承诺拘束的意思表示。要约必须包含合同的必要要素，否则不构成要约。应注意要约与要约邀请的区别。要约邀请对要约人不具有拘束力。要约使要约人在要约约定的期限内受其拘束。要约可以撤回，要约的撤销受到两项限制：一是要约表明是不可撤销的要约的，或要约人确定了承诺期限的；二是受要约人已为订立合同作了相应准备的。要约对受要约人没有约束力。要约的主要构成要件：（1）要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示；（2）要约必须具有订立合同的意图；（3）要约必须向要约人希望与其缔结合同的受约人发出；（4）要约的内容必须具体确定。只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约，并使要约发出后产生应有的拘束力。 要约法律效力的内容：要约在发出以后即对要约人和受要约人产生一定的拘束力。没有相对人视为要约的4种情况：(1)商业广告符合要约条件的，视为要约。何谓符合要约条件，在实务中应具备有足以认定合同成立的条款，如标的条款、价金条款、数量条款、履行期限条款、履行地点条款。如果商业广告中表明“数量有限，售完为止"，则刊登广告的商家不负责任。(2)商品陈列标明单价的，视为要约，未标明单价的，不视为要约。标明单价同时标明是展览品的，不视为要约。(3)120应视为要约，但110、119不具有要约的意义。(4)处于运转状态下的自动售货机视为要约。例如甲公司通过电视发布广告，称其有l00辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司看到该则广告后于第三天自带金额为300万元的汇票去甲公司买车，但甲公司的车此时已全部售完，无货可供。依照合同法第l 5条规定，商业广告符合要约内容的，视为要约。甲公司所发布的商业广告，标明了汽车的类型、数量、价款、销售期限，应视为具备要约内容的商业广告。依合同法第21、23条之规定，承诺的有效要件包括，对要约内容的同意，在要约期限内作出，向要约人作出。乙公司看到广告后3天内，自带现金前去购车，也未表明乙公司想变更甲之广告的内容，乙公司的行为构成承诺。因此，甲的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲应补偿乙实际支出的费用损失要约与强制缔约义务。强制缔约义务是针对具有公益性质的一方当事人的，如医院、公共承运人、电力、自来水、燃气、热力等公共服务部门。对于一般的商业部门和自然人而言，不存在强制缔约义务问题。例如火车站的售票窗口对前来购票的乘客具有卖票之义务，这一义务的依据是铁路局是公共承运人，负有强制缔约之义务悬赏广告的性质问题。悬赏广告为要约，还是单方允诺，存在争论。二者区分的意义主要在于对相对人的保护不同：若为单方允诺，则相对人不受行为能力限制；若为要约，则相对人受订立合同能力的限制。因此，从相对人利益保护角度，悬赏广告以认定为单方允诺行为为宜。行为人在期限内完成指定行为时，对广告人享有报酬请求权。例如山西某商人在北京某公园游玩时，将其随身所携带的黑皮包丢失，皮包内有人民币若干，另有身份证件和企业有关证件，及增值税发票两本。该商入急于找回丢失的黑皮包，便在晚报上发布悬赏广告：送还该皮包者，将面谢人民币两万元。乙发现该悬赏广告后，将该皮包送还该商人，该商人拒付酬金，理由是悬赏广告内容是在自己处于无奈的情况下发布的，并非自己的真实意思表示。为此引起纠纷。本案应如何处理? 本题涉及悬赏广告问题。悬赏广告具有单方允诺的效力，悬赏广告人在作出悬赏广告时并不存在对方的欺诈或者胁迫，也不是因为相对人利用其处于危难情况，强迫其作出的，因此，悬赏广告的效力不容否认。该商人应按照悬赏广告的内容给拾得人两万元酬金。要约的撤回与要约的撤销的区别。要约的撤回针对的是未生效的要约的行为，其目的是使未生效的要约不再生效。撤回要约的通知应当先于要约或者与要约同时到达受要约人，才发生撤回的效力。要约的撤销针对的是已经生效的要约而言的，其目的是使已生效的要约发生失效效力。要约被撤回和撤销后，要约人既不承担违约责任，也不承担缔约过失责任，更不承担其他民事责任。例如乙公司向甲公司发出要约，后又发出一份“要约作废"的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废"的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟2个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么? 这涉及要约的撤回和要约的撤销问题。要约的撤回是阻却要约生效的行为，其条件是撤回要约的通知与要约同时达到或者先于要约到达受要约人。要约的撤销是使已经生效的要约失去法律效力，但对要约中约定不可撤销或者对方当事人已为订立合同做了准备工作的，则不得撤销。乙公司发出要约后，后又发出“要约作废"的函件，表明要约与撤回要约的通知同时到达受要约人，应视为要约已被撤回 承诺 所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。承诺的构成要件：（1）承诺必须由受要约人向要约人作出；（2）承诺必须在规定的期限内达到要约人；（3）承诺的内容必须与要约的内容一致；（4）承诺的方式必须符合要约的要求。承诺的效力：（1）生效时间：承诺生效时间以到达要约人时确定。（2）效力：承诺的效果在于使合同成立，即一旦承诺生效，合同便宣告成立例如 甲公司传真告知乙公司：有上等红富士苹果25吨，每公斤3元，其他条款如旧例，请于5日内答复我方。乙公司当日即发出信函(邮戳日为当日)：完全同意你方提出的条件。但因邮局投递原因，该信函比规定时间晚到3日，于第六日到达甲公司。甲公司未表态。后履行期届至，甲公司不履行义务。这涉及承诺的生效时间问题。依合同法第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。乙公司的承诺已生效。合同已以书面形式成立并生效，所以甲公司若不履行，须承担违约责任。订立合同的特殊形式。(1)招标、投标。招标为要约邀请，投标为要约，定标为承诺。建设工程合同、成套设备采购、四荒土地的承包、土地使用权的出让、公共机关的采购一般应采用招标投标的方式。招标分为定向招标和不定向招标。(2)拍卖。拍卖公告为要约邀请，竞买表示为要约，拍定为承诺。拍卖无保留价的，拍定有效；拍卖有保留价的，竞买人最高报价低于该保留价的，最高报价不发生卖定的法律效力。例如 甲公司拟用招标方式采购一成套设备，向包括乙在内的十余家厂商发出其制作的包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容的招标书。乙公司在接到标书后制作了投标书。甲公司在接到乙公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后确定乙公司中标，并向乙公司发出了中标通知书。上述各行为中哪一行为属于合同要约? 这涉及招投标方式订立合同问题。依我国合同法规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。当事人依招投标方式订立合同中，招标公告是要约邀请，投标是要约，决标一般视为承诺。合同成立的时间与地点。承诺的生效时间一般为合同的成立时间。要式合同成立时间为完成特定手续的时间，不要式合同以承诺生效的时间为合同成立时间，电子合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进人该系统的时间为成立时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的时间为合同成立时间。合同成立地点原则上以承诺生效地点为成立地点。书面合同，双方当事人签字盖章的地点为成立地点，签字或盖章先后在不同地点进行的，以最后一方签字盖章的地点为合同成立地点。如果合同既签字又盖章，签字和盖章在不同地点的，则以完成第一个行为的地点为合同成立地点。电子合同电子合同，首先由当事人约定合同成立地点，没有约定的，以受要约人的主营业地为合同成立地点，没有主营业地的，以其经常居住地为合同成立地点。例如张某为玉器商行的老板，2000年10月，张某到商业上素有来往的实诚玉器制造厂，鉴定了两件玉器A和B，甚为满意。2001年4月9日，张某在上海发电报给实诚玉器制造厂老板王某：“以l0万元订购日前鉴定之A和B两件玉器，为在上海参展，甚急，即交速递公司，运费由我行事后与你结清。”王某遂于4 月10日上午将该两件玉器交速递公司运往上海。下午，王某得知有人愿意出高价购买A玉器，即派人途中取回之。在运送途中，因不可抗力，B玉器灭失。为此，张某与王某发生纠纷。本起纠纷中，张某以电报方式向王某发出要约，并在要约中表明无须承诺之通知，速将买卖之标的物交速递公司，系表明王某的承诺可以行为方式作出。根据要约以行为承诺的，承诺自行为时生效。依合同法第25条规定，承诺生效时合同成立。故自王某于4月10日上午将玉器交付速递公司时起，双方当事人之间的买卖合同已经成立。由于上述合同属于诺成性合同，自该合同成立之日起生效。根据双方当事人已经成立的合同，王某负有交付玉器的义务，张某有权要求王某交付。签订合同书方式合同的成立时间。书面合同自当事人双方完成签字盖章的时间为合同成立的时间。但签字盖章前当事人一方已经受领相对人主要给付的，合同可成立。当事人签字盖章有先后的，以最后一方的签字盖章时间为合同成立时间。 例如 北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立? 这涉及以合同书形式订立的合同成立时间问题。依合同法第32条规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如果签字或者盖章存在先后顺序，应当以最后签字、盖章的时间为合同成立的时间。即自浦东公司签字、盖章时成立以履行方式成立的合同的成立时间。虽然法律规定应当采用书面形式，或者当事人约定应采用书面形式，但当事人一方履行合同主要义务，对方当事人接受的，合同成立。对方接受的时间为合同成立的时间。例如甲乙双方经协商达成协议，双方法定代表人均在合同文本上签字，但都未加盖公章或合同专用章。不久甲方开始分批交货，乙方收货后付款。后因货物质量总是发生争议，诉至法院。该纠纷应认定合同已成立，已履行部分不再返还。这就涉及合同因履行而成立的问题。格式合同 格式条款是指合同当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。包含有格式条款的合同为格式合同，又称为标准合同。格式条款不可排除法定条款的效力。格式条款提供人对免责条款负有提示和说明义务。格式条款与非格式条款不一致的，非格式条款具有优先效力。在当事人对格式条款的理解发生争议时，应作有利于相对人的解释。例如 朱某进超市购物，将装有首饰、现金的挎包存放于超市存包处，后领包时发现包已遗失，索赔时该超市以“存包处存包须知明示：无论存包者是否申明物件的价值，若遗失，每件酌情补偿510元"为由，只愿意赔10元。另悉，该须知贴在存包窗口上，十分醒目。这涉及格式条款问题。依合同法第39、40条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的拟定人应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。格式条款具有免除格式条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，格式条款无效。本题中，存包须知为反复使用而拟定的条款，为格式条款。该格式条款在顾客存包时能够清楚了解，应认为订入商场与每个存包顾客之间的存包保管合同之中。但该格式条款内容明显违反公平原则“，任何包裹的丢失均只赔偿5一l0元，免除了商场作为保管人依合同法第374条规定应承担的因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失所应承担的赔偿责任，也排除了顾客作为寄存人依该条请求赔偿损失的权利，因此，该格式条款应为无效条款。如何理解格式条款不可排除法定条款的效力。这里存在几层含义：(1)格式条款不得违反公法的规定，否则该格式条款无效；(2)格式条款不得违反合同法第52条和第53条规定，否则格式条款中的免责条款无效；(第52条有下列情形之一的，合同无效:（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 )( 第53条 合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。)(3)格式条款不得违反公平原则，即不得免除或者减少自己应负的义务，或者排除对方的主要权利、加重对方的主要责任，否则格式条款无效。例如吴某与张某于1999年10月2日举行结婚典礼。同日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印，并预交冲印费24元，彩色扩印公司开出一张印单交给吴某，印单上事先印好了“如遇意外损坏或遗失，只赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金"的字样。后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，彩色扩印公司引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。这涉及格式条款的效力问题。依消费者权益保护法第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式，作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款内容的，其内容无效。依合同法第39条、第40条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事入之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有合同法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据上述规定，应认定印单上的责任条款无效因为，吴某与彩色扩印公司之间的关系属于消费者与经营者之间的关系。C选项具有干扰因素，因为，格式条款的内容显失公平的，不是可撤销的问题，而是无效的问题。此外因为违约责任是财产责任，不存在精神损害赔偿问题，只有在侵权责任中才存在精神损害赔偿问题。吴某要求赔偿精神损失不应得到支持。如何理解对格式条款作有利于相对人的解释问题。在这里，必须要求格式条款存在两种以上的合理解释，如果只存在一种解释，则不存在作有利于相对人的解释问题。只有存在两种以上合理解释的情况下，才要求作有利于相对人的解释。例如某公司在其格式劳动合同中规定：“因公司的机器设备给职工造成的人身伤害，公司承担赔偿责任”该公司职工王某为完成生产定额，在下班后使用一台机器时被轧断了2根手指。王某因受伤而造成的财产损失应当由谁承担?这涉及格式合同的解释问题。依合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本题中，格式合同是由公司提供的，应当作不利于公司的解释。应当由该公司承担赔偿责任。虽然本题是有关劳动合同的问题，劳动合同不适用合同法，但有关格式条款的解释问题可适用合同法的规定。缔约过失责任的适用范围。依照我国合同法的规定，缔约过失责任的适用范围是：(1)恶意磋商致使合同不能成立。非恶意的过失中断交涉致使合同不成立的，即使相对人受有损失，也不负缔约过失赔偿责任，该损失应为商业风险。(2)隐瞒重大事项或者提供虚假情况。这种情况下，可构成欺诈。受欺诈的当事人不行使撤销权，合同有效；受欺诈的相对人行使撤销权，合同因撤销归于无效，可请求过失方负缔约过失责任。(3)违反诚信原则的其他情形。此种行为从语义学上应推断出要求行为人的过失为重大过失。(4)违反保密义务。当事人一方泄漏或不正当使用缔约时获悉的他方当事人的商业秘密，构成缔约过失。例如甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性呢? 这涉及缔约过失责任问题。在一般意义上讲，恶意磋商本属于欺诈的范畴，但合同法第42条在适用缔约过失责任的情况下将恶意磋商从一般的欺诈中独立出来，作为一种独立的承担缔约过失的情由，甲公司的行为应定性为恶意磋商。缔约过失与不正当竞争。不正当竞争行为违反的是公法秩序，即竞争秩序，因此，不正当竞争行为应受行政处罚，当然，受害人可依法要求民事赔偿。缔约过失不涉及公法秩序问题，而是缔约人违反诚信原则的行为，所涉及的利益关系是当事人之间的利益关系，因此，缔约过失不存在行政处罚的问题，只存在民事赔偿问题。例如甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，23人占据一桌，每桌仅消费十余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性? 这涉及缔约过失、欺诈、不当得利和不正当竞争行为的辨认问题。缔约过失是指缔约双方在缔约过程中违反诚实信用原则的行为，本纠纷中不存在此问题。欺诈是指在法律行为中，当事人一方故意隐瞒真实情况或者故意制造虚假情况，使对方陷入错误的认识，从而作出违背自己真意的意思表示。不当得利是指一方获利，一方受损，获利不具有合法依据，获利和受损之间存在因果关系的事实。本纠纷中，不存在欺诈和不当得利。乙的行为符合不正当竞争行为的特征，本纠纷的难点在于不当得利和不正当竞争行为的区别问题：不当得利是指因某一事件或某一行为而直接得利，因果联系必须是一种直接的因果联系。本纠纷中，乙顾客大增因此得利，与甲受损之间不存在直接的因果关系，因此，不应认定为不当得利o5、合同的效力合同生效的概念和内容 所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。合同的内容 合同法第十二条规定合同的内容由当事人约定， 而合同一般包括以下条款： 1、当事人的名称或者姓名和住所 当事人，简单点说就是合同的甲方和乙方。当然，有的合同还涉及到第三方甚至是第四、第五方等，不论多少，这些人都是合同的当事人。这个问题是比较简单的，主要是注意把当事人的基本情况写清楚，自然人的话一定要把他的出生年月日或是身份证号码写清楚。因为咱们中国重名的太多，但是出生年月日相同的就比较少，如果写明身份证号码的话就不会张冠李戴了。 再一个，就是一定不能有错别字，特别容易出现的错误就是同音字。去年我代理过一个案子，是继承房产的。被告的名字的最后一个字原告写成一个“琳”， 而被告身份证的名字却是 ， “林”，没有王字旁，结果法院就驳回了原告的起诉，官司白打了。这还是好的，回去改个名字还可以再起诉。我代理过一个案子，是为被告代理，原告起诉她欠5000元钱，原告拿的欠条的签名中间一个字是个同音字，与被告身份证上的字不相符。当时我就提出了异议，主张不是我的当事人。对方还提交了几份证人证言，都证明是我的当事人打的欠条。但是，就是由于差在这个字上，最后败诉。 另外，还有个关键的问题，就是当事人要有签订合同的基本资格，这种资格按照法律的规定就是当事人要有民事行为能力。 什么是民事行为能力呢？民事行为能力的含义简称 “行为能力” 能够以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。自然人的行为能力分三种情况：完全行为能力、 限制行为能力、无行为能力。法人的行为能力由法人的机关或法定代表人行使。简单点儿说，举个例子，如果有个还在上幼儿园或小学的孩子，这个孩子如果和我签了份合同，把他家的房子以一百块钱一平方米的价格卖给了我，那这份合同就不能发生法律效力。因为他是无民事行为能力人，他没有签合同的能力，他的行为要他的监护人认可才具有法律效力。这是对自然人而言，对单位来说，他一般要有法人的资格才能签订合同。如果没有法人资格的话，他要得到他的 有法人资格的上级单位的授权才能签订合同。有一种情况例外，根据最高人民法院关于执行民法通则的司法解释的规定， 法人开办的分支 机构，如果有自己的办公场所，有自己的财产能够承担民事责任，那么他也有签订合同的资格。这里我要解释一个问题，什么叫法人。其 实法人是相对于自然人而言的，他是“法律拟制的人”简称。从字面 上就可以看出，是法律赋予了它人格，法律把它当成 “人”来看待，它就成为了“人” ，所以称为法人。那么我们平时所称的谁谁是哪个公司的法人大家说这种说法对吗？不对， 这个意义上的法人其实法律术语叫“法定代表人” ，就是法律确定的法人的代表人的意思。法定代表人的行为就代表着法人的行为。在明白了什么是合同当事人的前提下，我们在签合同时就 要注意首先要搞清对方是否有签合同的资格， 这就要审查对方当事人签约资格。在签订合同之前，最好多了解对方的基本情况，应尽可能地让对方提供营业执照复印件，法定代表人身份证复印件及/或证明，授权委托书，授权代表的身份证复印件等所有能够证明对方基本情况的文件和资料，且应当查实和核对相关证件的真伪，将上述资料作为合同的附属文件，妥善保管、归档。另外谈一下对合同印章的审查，公司常用的印章种类有公章、合同专用章、投标专用章、财务专用章、部门章等。不少人搞不清这些公章的效力如何，他们之间有怎样的联系和区别？区分公司印章的功用，只需记住以下原则即可：公章可以代表公司的任何意志，其他公司印章仅仅代表公司意志的某一个方面，换句话说：公章的权能可以分配给其他印章，如合同专用章在公司签订合同时可以代替公章，投标专用章在公司投标时可以代替公章（没有特别约定的情况下）。公司印章使用的当然要慎重，签订合同时若无法定代表人签名或授权代表签名仅有公章，合同仍然可以生效，除非合同明确约定合同生效要件是法定代表人签字和盖章才能生效。在合同上签章表明合同主体对合同的认可，签章一定要和合同文字描述的主体相同，同时要注意合同上签章的最好是公章，其次是合同章，除去特殊的几类合同外，如劳动合同可以用人事部部门章，对账确认书可以用财务部门章。不可以用部门章签订合同。合同的生效要件合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准。民法通则第55条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益”。一般合同的生效要件如下： 1、行为人具有相应的民事行为能力。行为人必须具备正确理解自己的行为性质和后果、独立地表达自己的意思的能力。 2、意思表示真实。所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。 3、不违反法律和社会公共利益。合同不违反法律，是指合同不得违反法律的强行性规定。 4、合同必须具备法律所要求的形式。我国法律承认当事人可以依法选择合同的形式。但是，如果法律对合同的形式作出了特殊规定，当事人必须遵守法律规定。有一些合同依照法律规定，当事人在签订书面合同后还必须登记，方为有效。5、合同的主要条款是合同的必备条款，缺少该条款，合同就不能成立。合同的主要条款由合同的类型和性质决定，还可以由当事人的约定产生。例如 甲和乙签订了一份货物买卖合同，该合同只规定了买卖的标的物、标的物的数量以及价款，而对履行期限、履行方式、履行费用、履行地点、违约责任等条款均未规定。依照我国现行合同法，有关该合同的效力，就涉及合同的主要条款对合同效力的影响问题。合同只有具备主要条款，合同才成立，成立的合同除法律和当事人另有约定的外，即时生效。甲乙双方当事人就标的物的数量以及价款作出了约定，已经具备了买卖合同的主要条款，故合同既成立且生效 无效合同 1、概念：所谓无效合同，它是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。 2、无效合同的范围：（1）欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通、损害国家、集体或第三者利益的；例如 某军队后勤部部长，将九成新的车（价值二十万）以八