控股股东侵权法律问题研究.docx

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第7页 共7页 股股东侵权问题在过去10年里，中国经济保持了10.48%的平均增速，中国上市公司业绩总体亦高于其他企业，而同期，中国股市在经历了短暂的井喷之后便持续萎靡不振，似乎成了“国民经济晴雨表”的反向指标。公司一方面热衷于上市融资，1990年至今，国内A股累计融资4.3万亿元。另一方面，这些上市公司给投资者的红利回报究竟很少，据Wind的数据显示，1990年末到2010年末，A股累计完成现金分红总额约1.8万亿元。普通投资者在上市公司的持股比例不超过30%，其所分享的红利最高不过0.54万亿元。也就是说，花费4.3万亿元真金白银参与上市公司融资活动的普通股东所获得的分红额不超过0.54万亿元。这意味着，近21年来，A股市场给予普通投资者的现金分红总额占融资总额的比率不足13%，仅9月19日一周以来，大股东减持过亿元的公司就有*ST昌九、*ST国创、太平洋、多伦股份、中银绒业等5家公司。其中，中银绒业和多伦股份减持金额更已接近2亿元左右。如中银绒业控股股东宁夏中银相继于9月26日和27日通过大宗交易分别减持1430万股和1350万股，累计套现18560万元。 弱市增持逾四亿股 大股东频出手护盘过冬晓晴 2011年09月30日21世纪经济报道国内的普通投资者而言，他们还需背负印花税、交易佣金等，这几项交易成本甚至超过了红利。更为恶劣的是，许多上市公司竟然以再融资募集的资金给投资者分红。上市公司分红一般不超过账面利润，但相当一部分公司的每股现金分红超过其每股股权自由现金流量，这意味着，这些分红源于配股融资，圈来的钱又成为现金分红的来源 刘淑莲、胡燕鸿在中国上市公司现金分红实证分析。大股东随意圈钱，最终侵害了公司的利益和中小股东的收益权，已成为A股市场最为病态、也最令人痛恨的现象之一。控股股东侵权，已经成为侵害普通投资者、导致市场炒作风气盛行并制约中国资本市场健康发展的一个主要原因。可以说控股股东侵权及受害者的救济已经成为公司法和证券法主要关注的问题。本文通过对控股股东侵权的理论根源，以及小股东将采取哪些救济措施分析，以期能够说明这一股市现象，更好的维护小股东的利益。一法律分析1.控股股东侵权简介控股股东侵权指控股股东在商业活动中违反法定义务损害他人合法权益，依法应当承担损害赔偿责任的行为。我国侵权责任法明确将股权作为侵权法保护对象。股权问题是公司法的核心问题，公司领域侵权法律规制将围绕对股权的保护展开。控股股东在履行其职责时负有合理的注意义务，我国公司法规定了商事主体的忠实义务和勤勉义务，其中勤勉义务即为英美法上的注意义务。公司法和证券法均规定了董事、监事、高管人员的损害赔偿责任，这些规定属特别规定，应优先适用。因此，公司工作人员职务侵权责任不能一概而论，承担责任的主体应因行为人的身份不同而不同。控股股东通过操作公司的控制权，把持公司董事会，通过关联交易等方式，攫取公司利益，并侵害中小股东权益。实践中，控股股东侵权大多采取以下几种方式：关联交易、溢价出让控制权、股份稀释、排挤压榨、内幕交易，夺取公司有利机会、侵吞公司财产等。公司是企业组织形式的一种，是一系列不完备契约（契约在司法实践中的责任或功能上不完全）的结合体，是“为了存续不同的计划安排，聚合生产资源以追求一个或数个无期限的目标的一种经济组织” 德柯武钢，史漫飞著：制度经济学社会秩序与公共政策，韩朝华译，北京：商务印书馆2000年版，第316页。公司股东之间通过订立契约，规定股东之间的权利、义务和责任，来调整他们彼此之间的关系，达到相互制衡的目的。股东将自己的一定的资产交给对公司事务进行管理的股东支配，由这些股东使用他们所交付的财产来从事商事活动，将由此而获得的收益交付给自己。“由于公司股东之间的此种做法越来越多，现代国家立法机关和司法机关迫于压力也越来越多地认可股东之间所订立的此类契约，尤其是当此种规定符合公司利益的保护时，更是如此” 张民安：公司契约理论研究，载现代法学2003年第2期，第46页。公司作为一种经济组织，通常通过法令来协调各方面的利益以及调和分歧，不确定性因素可大大降低，从而能够有效地避免机会主义行为；并且公司还可以运用比市场更为多样化的控制、奖励和处罚等工具，来减少达成契约和履约的成本。“现代企业的成熟特点，就是管理上的有形之手取代市场中的无形之手的过程。管理协调带来的节约要比通过增加生产或分配单位的规模而造成的节约多得多” 美钱德勒：看得见的手美国企业的管理革命，重武译，北京：商务印书馆1987年版，第570-578页。因此，股东通过成立企业组织，可以节约市场交换产生的交易成本。公司本质上是用企业内部的行政协调替代市场上通过契约完成的交易，说明企业(公司)与市场是两个相互替代的手段。公司这种商事组织的规模是由在公司内完成交易的费用与在市场上完成交易的费用两者相比较而确定的，就是说，在公司内部组织一笔额外交易的费用等于在公开市场上组织这笔交易的费用时，公司就没有必要再扩大了，再扩大也不会提高交易的效率。2.问题产生的原因现代公司组织形式的产生及其存在，在经济发展的进程中产生了很大的积极作用，但公司股东在从公司这种商事组织获得巨大经济利益的同时，公司的所有权与控制权分离这种特征也对经济发展产生了不利影响。为了节约交易成本和提高经济效率或者股东自身能力不足的原因，股东在公司成立后，放弃了他们享有所有权的资本进行直接支配的权利，通过制定公司章程的形式，将公司决策的剩余控制权委托给董事会，董事会又将日常经营的剩余控制权委托给经理人员，股东把对经营决策的剩余控制权转化为对经营者选择的剩余控制权，但是他们保留了最终的权力，来确保自己的所有者身份和地位。公司控制权通过公司这种经济组织形式和契约关系的应用，合理配置公司的各种权利，建立规范各类公司资源、公司相关权利以及公司治理等制度。控股股东通过选举公司的管理者等方式实现对公司的控制。随着商事活动日益发展，经营机构已经掌握了公司的权力，这种情况下，股东利益的实现必须通过公司管理者才能够实现，“由利益相关者共同治理公司，公司自治已表现为共同治理的法人自治” 王红一：论公司自治的实质，载中山大学学报(社科版)2002年第5期，第103页。由于代理人的行为与委托人即股东追求的目标可能不完全一致，控股股东一旦根据委托关系获得了自由配置公司各种资源的权力后，具有很大的空间去追求与股东不一致的经济利益。并且，控股股东在公司经营过程中所获得的关于公司的信息，比其他股东所能够获得的信息更占优势。因此，控股股东在某种情形下，在股东不知晓的情况下，控制公司，使公司逐渐成为其谋取私利的个人工具，中小股东将为此付出了一定的代价。公司自治的多数决原则不能有效解决大小股东之间的利益冲突，也不能解决控股股东对非控股股东的压迫问题。“权益冲突的合法解决途径是表决制度” 顾功耘，沈贵明：商法专题研究，北京：北京大学出版社2009年版，第106页。，在公司治理中，通过民主的形式，即当事方不同形式的多数决形成作为公司意志的集体决定。实践中，一般体现为多数集体决定，多数集体决定只是合理的决策机制，并不能作为决策的正当性的权威根据。多数决主要从集体利益出发，提高整体效率的制度具有不完全性，往往造成对少数人权利的侵害。这个制度很有可能使股东与经理之间的代理问题恶化，经营者拉拢职工监事，与股东监事对抗。“法律必须防范公司以及股东会的集体专政倾向，使股东个人免受公司其他当事人专断意志的强制” 刘桂清：公司治理的司法保障司法介入公司治理的法理分析，载现代法学2005年4期，第64页。总之，控股股东侵权问题“产生的根源在于公司的权力结构” 梅慎实：现代公司机关权力构造论，北京：中国政法大学出版社1996年版，第90页。三中小股东的司法救济（一）股东代表诉讼制度我国公司法第152条规定，股东代表诉讼制度是指当公司利益受到侵害时，如果公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，股东可以代表公司，为了公司的利益对控制股东、董事、高管人员或者第三人的非法行为提起诉讼，通过司法救济途径来维护公司的利益。由于我国新公司法定位在修订层面上，对股东代表诉讼制度的创设是原则性的，可操作性并不强。司法实践中，无论在实体方面，还是在程序方面，许多问题需要解决，如提起诉讼的管辖法院、法院立案时如何确定案由、诉讼费如何收取、公司和其他股东的法律地位的确定等等。1.原告资格我国公司法针对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，将提起代表诉讼的原告限定为:(1)有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制;(2)股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。秦士平律师认为，公司法有两个问题未加规定：一是持股时间的起算点问题。应当采取自股东起诉之日向前推算满180日即符合持股时间的方法计算。二是起诉人在侵权行为发生当时是否必须持股的问题。由于侵权行为的情况比较复杂，侵权行为发生的时间有时也难以界定，有的甚至具有持续性。如果规定当时持股，其程序性审查需要占用更多的司法资源，加大司法成本，以利于维护公司的整体利益，因此，只要股东起诉时具备股东资格即可。股东代表诉讼案件时还应注意股东资格对原告主体的限制。在诉讼中，原告股东可能会因各种原因丧失股东资格，继受股东地位的人也不可以继受代表诉讼中的原告地位，法院应裁定驳回起诉。因为股东资格一经丧失，即无从保证该前股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。但是基于公平原则，对于那些被控股公司的董事或者其他人为一己私利而滥用职权、恶愈促使该起诉股东丧失股东资格的除外。另外，要注愈保护其他股东的知情权和诉讼参与权。股东代表诉讼的判决对公司及其全体股东具有既判力和拘束力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起其他代表诉讼。股东只是形式上的原告，实体审理的仍是公司的权利义务，判决的利益也全部归于公司，所以，其他股东不必主动追加进人诉讼。2.公司和其它股东的诉讼地位在实践中，有将公司列为第二被告的，也有将公司列为第三人的。一方面.股东之所以提起代表诉讼，正是由于公司本身不愿意提起诉讼，从这一角度而言公司与股东的利益是相冲突的;但另一方面，如果股东胜诉，直接受益的将是公司，股东只能间接受益，从这一角度而言，公司与股东的利益又是一致的。在我国的民事司法程序中，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是对原告和被告提起诉讼的当事人，显然，其制度设计不符合代表诉讼中的公司身份;而无独立请求权的第三人，诉讼的结果必然与其存在关系，因此其须与原告或者被告利益一致，参加进诉讼中表达其诉讼的主张，承担法院要求的义务，这符合代表诉讼的制度环境。秦士平律师认为，民诉法上的第三人制度完全适合于代表诉讼中的公司地位，股东提起代表诉讼，未将公司列为诉讼当事人的，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。3.恶意诉讼问题秦士平律师认为，我国的股东代表诉讼中的诉讼担保制度原则上不应要求原告小股东对诉讼费用提交担保，以免间接剥夺了一些欠缺经济实力的小股东的起诉权利。但被告有证据证明原告提起代表诉讼存在恶意，并由法院审查决定“恶意”成立时，可由法院责令原告股东提供相应的担保。是否给予担保以及担保的方式应由法院裁定4.管辖问题股份有限公司的股东在起诉前必须经过竭尽公司内部救济:一是向董事会提出，二是向股东大会提:表诉讼由公司住所地的法院管辖。人民法院在受理股东代表诉讼案件后，应在立案之日起5日内通知公司和其他股东，并说明案件情况和诉讼请求，若要参与股东代表诉讼的，应在指定期间内向法院申请登记。对有限责任公司，可逐一通知，也可在公司所在地、法院公告栏张贴公告通知，对股份有限公司，应在公开发行的报刊或互联网上通知。逾期未向法院申请登记的，不得要求参加诉讼。5.被告的确定公司的利益是股东和债权人利益赖以实现的根本保障。因此，在公司的财产权益受到侵害时公司的机关应当及时行使公司的诉权，通过司法救济的途径恢复公司的财产权益损失。但是在某些情形下，公司机关的组成人员本身(如大股东、蓝事会成员)即是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人有各种利害关系拒绝提起诉讼(如监事会成员)，这就势必造成公司诉权行使之懈怠。无论是股份有限公司的股东代表诉讼，还是有限贵任公司的股东代表诉讼，均是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格但股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。股东代表诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。因此，我国股东代表诉讼的适格被告包括公司的内部人员、公司之外的任意第三人。6. 提起权的性质与股东代表诉讼的范围秦士平律师认为，代表诉讼提起权是公益权，代表诉讼提起权并非只为追求原告股东的自身利益而行使，股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司构成的股东自身，而是属于公司整体;代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。因此，应属公益权之一种。在诉讼中，赔偿问题是焦点。财产损害赔偿是商事侵权法律规制的核心问题。侵害他人财产权益造成的损害赔偿规定甚少，仅侵权责任法第十九条作了规定，面对复杂多样的财产损害赔偿案件，该规定显然过于抽象笼统。关于可得利益损失的赔偿问题。我国合同法对可得利益损失的赔偿给予了肯定，但事实上，可得利益这一概念本身远非合同法第一百一十三条所能囊括，可得利益损失不仅发生在合同法领域，还发生在侵权法等领域。根据侵权法完全赔偿的原则，在对侵权案件处理的司法实践中，对可得利益损失应予赔偿。但由于侵权责任法未对可得利益损失是否赔偿予以明确，司法实践存在不同认识，对此应予明确。2.关于纯粹经济损失的赔偿问题。我国法律虽无纯粹经济损失这一概念，但并不表明未涉及纯粹经济损失的内容。事实上，我国侵权法采用原则上不赔、例外赔偿的方法，比如对投资者基于对虚假陈述者的信赖而造成的损失的赔偿、对会计师出具不实会计报告给委托方以外的人造成的损失的赔偿。秦士平律师认为，纯粹经济损失是作为立法技术工具产生的概念，是否将之引入我国法律文件并不重要，关键是有相应的制度对相关法律关系和权益予以调整和保护，通过例外规定的方式明确可以赔偿的纯粹经济损失的类型。关于财产损害赔偿计算方法。有形财产受到侵害，按照市场价格计算损失，还应进一步明确以何地价格为准等因素。7、提起诉讼程序问题股东提起股东代表诉讼的前提是股东已要求公司董事召开董事会形成决议，但董事会不能召开、不能形成决议或不能形成保护公司合法权益的决议。在诉讼中的调解问题上，考虑到公司与股东的利益的一致性，股东代为行使公司的诉权，是将原本应由公司享有的诉权依法定程序予以剥夺，诉讼的真正受益者仍为公司，在调解时必须充分考虑公司的股东、公司及侵害人三方的意愿，必须三方达成一致方能形成最终的调解方案。举证责任的分配问题。我国民事诉讼法明确规定当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据予以证明，否则要承担败诉的后果。但考虑到公司的经营活动具有专门性和技术性，且股东代表诉讼的普通股东很难取得有关公司经营活动的相关证据，因此普通股东要取得足够、有效的证据证明公司侵害人的过错及因果关系有一定的难度，因此，法院可以依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条“在法律没有具体规定，以本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，通过举证责任倒置等制度来确定举证责任的承担。本案中,外国公司符合提起股东代表诉讼的程序,可以作为原告提起诉讼。（二）打破公司僵局1异议股东的回购请求权根据公司法第75条规定，异议股东的股份回购请求权适用于公司分立、合并等重大事项，行使条件严格，必须同时具备公司连续五年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利，并且符合本法规定的利润分配条件三个条件，一般情况下股东难以依据该条退出公司，而且对分红最低比例未作规定。容易想象，即使满足以上条件，但假如公司只进行了一些象征性的分红，虽然对小股东没有多少意义，但小股东却无法以该条提起诉讼。在实践当中，对于公司经营管理、高管任免、分红等公司内部事项，法院通常认为均应由公司依照章程约定的决策程序进行，法院无权干涉，股东很难以侵害股东利益为由胜诉。股东可以请求法院撤销原股东会、董事会决议等程序性诉讼权利，但除非章程另有约定，最后同样不会通过有利于小股东的新决议。如果控股股东进行关联交易、侵占公司财产，小股东提起的派生诉讼即使胜诉，派生诉讼直接受益的是公司，控股股东返还的财产重新处于控股股东的控制之下，控股股东只是本次没有得到不当利益，并没有其他的损失。此后控股股东仍然可以掌控公司，无法保证小股东不会再次受到不公平对待。 2公司解散请求权公司法第22条规定了股东大会、董事会决议的撤销请求权，以及关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）第1条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。根据公司法第181条，公司自愿解散和因违反法律、法规被政府部门强制解散外，第183条增加了司法解散制度，规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其它途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。该条的直接的目的是为解决特殊情况下的“公司僵局”问题。除“公司已经处于僵局”外，公司解散还要同时满足“公司已经陷入经营困难”和“通过其它途径不能解决的”三个条件。司法解释（二）第五条规定：人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。秦士平律师认为，该条是对解散请求权的限制。股东请求法院解散公司的真实意图不是为了请求法院解散公司、分割资产。如果公司存在经营理由，控股股东以及小股东都不愿意公司解散。公司如果解散清算，小股东一样受损，境遇可能更差。小股东希望的是通过诉诸法院判决解散促使控股股东或公司以合理的价格购买其持有的股份，或者希望借此迫使控股股东改变经营策略，股东请求解散公司是一种谈判策略或工具。如果小股东解散公司的权利受到严格限制，无法以最后公司被判决解散进行讨价还价，控股股东就没有多少理由接受法院调解或收购原告的股份，完全可以“高枕无忧。因此，股东拥有更多的退出权利是抑制控股股东各种机会主义行为的有效工具。三、结论 秦士平律师认为，有限责任公司与公众公司不同，股份缺乏流动性导致对有限责任公司出资的风险大。在公司资本多数决的默示原则下，控股股东决定公司重要事务、运营方针，可能无视小股东的存在独断专行，利用自己在公司中的优势地位压迫、欺诈、排挤小股东，进行自我交易，使小股东不能或无法按照出资比例享受到公司盈利。但如公司股东持股比例或投票权相当，则会容易出现公司僵局，公司决策机制失灵，经营瘫痪。在任何一种情况下，异议股东都无法像公众公司投资者那样方便地卖出股票退出公司，经常陷入困境之中：或者自己的出资成为“锁定”的、没有期望收回的投资，或者股东或公司财产在股东之间无休止的争议、诉讼中消耗。我国公司法对有限责任公司股东所经常遭受压迫、不公正待遇没有给予有效救济途径。公司司法解散制度为异议股东创造了一个类似公众公司的、能够对股东机会主义行为产生约束力的司法退出市场。只有当事人切实感受到公司存在最后被解散的危险，才有法庭内外和解的动力。应当将公司法第183条的司法解散制度从公司僵局扩展适用于公司控股股东的不当行为导致股东之间分歧严重、无法继续合作，而导致的继续存续会使股东利益受到重大损失的场合。只有在法律上给予小股东更多的而且是切实可行的权利，小股东才能在这场博弈中，取得相应的利益，才能抑制大股东随意圈钱行为，更好的维护公司的利益和中小股东的收益权，促进中国资本市场健康发展。第 7 页 共 7 页