全球化、技术文明与知识产权法律全球化的进路.docx

全球化、技术文明与法律全球化的进路 郑万青*全球化某种意义上是技术文明的全球化技术文明的兴起是经济全球化的根本原因此制度的产生与开展正是同人类技术文明相生相伴的。法律全球化有两种不同的形式：地方化的全球和全球化的地方前者是国际组织的条约、规那么为内国所承受转变为对内国具有法律约束力的规那么。后者是指一国或一个地区范围内通行的法律制度在全球扩散。这两种形式在法律全球化的方面都有所表现前者主要表现为保护的国际组织和国际条约对各国法律形成和开展的性影响；后者主要表现为的法律制度对国际条约的影响及进而借助国际条约对他国的浸透。本文意在沿着法律全球化的演进轨迹分析法律全球化的双重进路。 一、技术文明的全球化与保护面临的挑战 全球化某种意义上是技术文明的全球化技术文明的兴起是经济全球化的根本原因此制度的产生与开展正是同人类技术文明相生相伴的。工业文明时代制度在工业化产生并逐渐由国内法向国际法开展保护国际组织也随之形成。在信息化社会后工业文明时代知识经济使得的国际保护日趋重要国际组织和国际条约成为推动法全球化的强大动因此以为首兴隆的国内法成为法全球化的另一深具影响的驱动力量。尽迄今人们对全球化Globalization的详细含义的诠释仍然众说纷纭莫衷一是但从根本上说全球化意味着世界经济一体化。必须注意这种“一体化已打破了过去我们在“区域一体化语境中的含义。它意味着全球经济互相依存资本在全球范围内滚动贸易和在全球范围内拓展技术在全球范围内得以推广和扩散。任何讨全球化的文章都要及资本和技术这两大要素资本和技术的扩散是全球化的特征也是全球化的根源。全球化的典型明证是作为资本与技术载体的跨国成为“失去祖国的世界性经济巨人甚至被称为“跨国。在资本和技术这两大要素中技术了资本的流向因为技术的开展在引导资本的投向。从某种意义上说全球化就是技术文明的全球化是技术文明的扩张。科学院院士斯捷宾教授将人类文明划分为传统文明和技术基因文明并提出了 “技术基因文明一词即技术是整个文明的基因。而知识是满足技术文明的手段技术文明开展到一定阶段就形成以知识为核心的文明。*郑万青法学博士浙江工商大学研究所所长浙江工商大学法学院教授硕士研究生导师。2005年10月19日斯捷宾在清华大学的演讲：?文明的展望?所谓“知识经济就是对这一时代经济特征的描绘。 经济合作与开展组织OECD1996年的年度即题为?以知识为根底的经济?对“知识经济的含义界定为“这种经济直接根据于知识和信息的消费、分配和使用。“这个术语来自于对知识和技术在经济增长中的充分理解。表达于人力资本和技术中的知识是经济开展的核心。知识经济的核心部是计算机与软件、技术和生物技术而其至关重要的部那么是、专利、商标等无形资产。 全球化浪潮下的知识经济时代面临的挑战之一便是的保护问题。这种挑战来自以下诸方面：1、领域成为各国维护自身竞争力的关键所在。面临全球化浪潮下的知识经济开展国与国之间竞争力的衡量不仅仅取决于拥有多少资本、资源和劳动力更取决于技术、知识等无形资产的拥有量。一旦一国的流失就意味着竞争力的削弱。“特别301条款的立法背景就是国会将其80年代末经济不景气的原因归于其在国际上得到的保护不够而导致其竞争力受影响。因此为维护其不受进犯动辄动用“301条款制造贸易冲突。而近年来等国大力推行战略就是为了维护自己的国际竞争力。2、技术文明全球化的重要内容是信息高速化这使得制度不断面临新的课题。高新技术的开展使得保护的客体日益增多。如国会1984年1月8日批准了“半导体蕊片法使成为第一个立法保护集成电路的。其他一些也随之制定了类似的法规。又如对于计算机软件的保护初各国均针对其技术实用性的特点通过专利法予以保护。但最后又因为某些软件缺乏专利性并且专利的审批限又过长使得一些兴隆改以著作权来保护软件。但是对计算机软件的保护又不同于对普通的著作权保护因为通过著作权法对软件加以保护的的法律中对计算机程序的保护引入了专利保护的“使用权概念这又是介于著作权和工业产权之间的保护。开展到TRIPS协议中又规定了使用权中的“出租权。随着电子商务的开展率先对商业授予专利打破了传统上专利法对经营不予保护的限制。近年来迅速开展的生物技术领域也面临着保护的新课题。过去的法律在传统上对于动植物品种并不提供专利保护其理由是生命是不能被复制的。但随着生物技术的开展人工创造而成的动植物新品种不仅可以被复制而且可以创造宏大的经济价值。因此对包括动植物品种在内的生物技术的专利保护制度在许多相继建立和健全并在不断开展之中。信息高速化也使得制度面临挑战。有的学者认为伯尔尼公约国民待遇根本原那么中的“作品来源国在信息高速公路各终端使用的多媒体作品上已经难以确认故如何保护作者精权利中“保护作品完好性一项将变得非常困难。参见郑成思?与国际关系?载?1995年第9页。 3、的国际保护日益复杂。如前所述全球化时代的竞争主要是知识经济的竞争那么的国际保护就顺理成章地成为各国维护国际竞争力的利器。保护成为国与国之间经贸关系的一个重要领域甚至在国与国之间的关系中也占有重要的一席之地。北美贸易协定便将“不能对外国的提供适当保护的拒之于协定之外。参见美J·苏德和L·米勒?与贸易拓展?载美?国际总经理?1996年3-4月。早在上世纪80年代便将当时的经济衰退归结为其在对外贸易中没有得到充分保护1983年里根总统签署了?1983年加勒比海盆地经济复兴法?。根据该法假设加勒比海各国到达一定他们的货物在享有免税待遇。而假设这些的国有机构未经所有人同意就播放享有的资料总统将不得不取消这一优惠待遇。加勒比海为了以优惠条件进入只好聘请专家帮助起草其国内法。“他们的法不可防止地建立在的形式根底上。开始了在世界范围内扩散其的过程。?1983年加勒比海盆地经济复兴法?开始了一个时代：“为了在贸易和机制之间形成全球化的合作伙伴关系的重要人物可以改写规那么。 参见澳彼得·达沃豪斯/约翰·布雷斯韦特著?信息封建?刘雪涛译2005年9月版第92页。这是第一次将贸易与问题挂钩接着?1984年贸易关税法?继续了?1983年加勒比海盆地经济复兴法?的这种做法。最后在国会1988年8月修订的?综合贸易与竞争法?中设定了“特别301条款。正是此条款自19年便开始了几轮会谈。1992年1月的?谅解备忘录?居然改变了一个传统的施行国际公约的程序使中布了?施行国际著作权条约的规定?等于单方面对于自己所签订的国际条约作出保证而按“国际法优于国内法的原那么国际条约业已成为中国国内法的一部。参见郑成思?与国际关系?载?1995年第9页。因此中国在“备忘录签订之后还作出单方面承诺可以说是史无前例的。而在区域经济共同体对的保护也呈现十清楚显的准国际效力。如1992年欧共体的“欧洲就曾按照欧共同体“罗马条约了英国上议院的终审讯决而认定英国播送BBC的播送电视节目表不享有并判BBC制止其他转载其时间表的行为属“不正当竞争。1993年欧洲也曾断定依德国法在德国本来不受保护的一位英国艺术家的著作权应当按照?罗马条约?予以保护。这些都说明在全球化浪潮下的“地域性特征早就受到极大挑战。参见郑成思?法?(修订本)中国人民大学,1997年3月版2 页。二、Roberson的全球化互动思想与Santos的两种法律全球化形式理伴随着技术文明全球化的演进法律全球化的开展有其特定的进路。匹兹堡大学社会学系教授·罗伯逊Roland Robertson在1992年出版的?全球化?(Globalization)一书中构画了全球化演进的轨迹并提出了全球文化与地方文化的互动理。罗伯逊认为现有的全球化理对全球化本身的理解大致可分为两种：一种是所谓普遍理解另一种是特殊的理解。前者又可称为可普遍化的全球化的理解认为全球化作为人类现代化社会运动的必然和结果从文化上看必然是以某一既定的社会理念或价值观系统为前提的单极化、同质化或一元化普遍。后者那么认为由于文明类型的多样性和文化传统的多元化全球化即使可能成为人类现代化社会运动的必然也只能表如今现代经济生活的显性层面而不可能深化为世界和文化的趋同或一体化这种理解更多的是固执于文化的独特性或异质性的强调过度强调不同文明或文化传统之间的“文明冲突。有关全球化的这两种不同理解本质上是两种互相冲突甚至对立的理立场。而罗伯逊试图超越它们之间的对立并且找出解决这种对立的。用他自己的话来说就是进展既对特殊性和差又对普遍性和同质性保持直接关注的尝试。 参见程光泉主编?全球化理谱系?湖南人民,2002年版29页。对于普遍与特殊的关系罗伯逊认为二者是互动的。罗伯逊认为人们应当从特殊的普遍化和普遍的特殊化这一双重过程的制度化的统一中来理解全球化全球化包含了普遍的特殊化和特殊的普遍化二者的制度化。罗伯逊认为所谓普遍的特殊化指的是普遍性这个问题在全球的详细化；特殊的普遍化指的是对特殊的东西寻求具有全球普遍性。通过“普遍性的特殊化与“特殊性的普遍化的双向推动某种全球化的认知理念和文化价值理念是可以特殊化的。与之相对应只要各民族群体或外乡群体放弃各种特殊形式的文化本质地融入全球化进程或者不再固执于对某种族群性文化或地方性知识权利的过度吁求其族群文化或地方性知识同样可以获得全球化的普遍意义。罗伯逊把前一过程称之为“全球地方化glocalize把后者称为“地方全球化(locglobalize)。全球化可以被理解为上述两个方面的互相统一。罗伯逊要求从普遍和特殊的关系中去把握全球化强调了二者之间的关系对于理解全球化过程和衍生结果的中心意义他认为全球化包含了特殊的普遍化和普遍的特殊化二者之间的互相浸透。 参见前引?全球化理谱系?31页。威斯康星大学法学教授桑托斯BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS区别了两种形式的法律全球化认为它们可以应用于不同的现象但也可以是同一现象的不同方面。第一种形式是全球化的地方即一种地方性的法律现象成功地成为全球性的法律现象这方面的例子如通过保护计算机软件的法律为全世界所采纳。第二种法律全球化是地方化的全球。其构成要素是跨国界的惯例和规那么对地方状况施加的特别影响而地方状况相应地解构和重建以回应跨国界惯例和规那么。这方面的例子如建立贸易特区等。桑托斯还认为全球性分工确定了以下形式：核心致力于全球化的地方而边缘被强加于地方化的全球。世界体系被精巧地设计成由地方化的全球和全球化的地方所构造的“全球化之网。 See Santos,Boaventura De Sousa.“Toward a new mon sense:law,science and politics in the paradigmatic transition,published in Great Britain by Routledge,1995,page.263.在以上Santos的“地方化的全球和全球化的地方两种法律全球化形式理根底上中国法学家朱景文教授提出了国际法的国内化和国内法的国际化观点。前者是国际组织的条约、规那么为内国所承受转变为对内国具有法律约束力的规那么。后者是指一国或一个地区范围内通行的法律制度在全球扩散。 参见朱景文?比较法社会学的框架和法制化、外乡化和全球化?第567-570中国人民大学2001年版。这两种形式在法律全球化的方面都有所表现前者主要表现为保护的国际组织和国际条约对各国法律形成和开展的性影响；后者主要表现为的法律制度对国际条约的影响及进而借助国际条约对他国的浸透。三、全球化的历史轨迹与国际保护的进路在上述·罗伯逊?全球化?(Globalization)一书中还构画了全球化演进的轨迹。罗伯逊强调了全球化开展的过程性。罗伯逊认为全球化是先于现代性的全球化不等同于、也不能被看作是一种不定型地表达的现代性的直接后果相反都是全球化直接推动了现代性的扩展。他对全球化的历史进程作了观念上的描绘提出了全球化开展前后递进的五个阶段要求人们从连续性和阶段性的统一中去把握全球化。 参见前引?全球化理谱系?35页。他指出全球化的“萌芽阶段是发生在15世纪早到18世纪中叶的欧洲。而后经历了18世纪中叶到19世纪70年代的“早开展阶段从19世纪70年代到20世纪20年代中的“起飞阶段又经历了20世纪20年代中叶到60年代末的“争夺霸权阶段最后到达始于60年代末迄今仍在持续的“不确定阶段。 See Roland Robertson Globalization: Social Theory and Global Culture. p8-59. London Sage publisher1992.罗伯逊绘制的全球化演进轨迹说明全球化的历史开展是与近现代技术文明与国际经济关系的开展同步的。15、16世纪开始伴随着工业的完成和英国资产阶级的成功资本开拓了世界性在不到200年的时间内使各国的消费和消费都成为世界性的了。正如所描绘的：“新的工业的建立已经成为一切文明民族的生命攸关的问题；这些工业所加工的已经不是本地的原料而是来自极其遥远的地区的原料；它们的不仅供本国消费而且同时供世界各地消费。旧的、靠本国来满足的需要被新的、要靠极其遥远的和地带的来满足的需要所代替了。过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。见?载?恩格斯选集?卷第276页北京人民1995。这就是全球化的萌芽与早开展过程。同全球化历史轨迹的起点同步作为工业的伴生物也产生于15世纪的欧洲。从历史上考察最早产生的是专利制度。1474年威尼斯第一次以法律形式向某些机器和技术创造授予10年的特权。1623年英国国会通过了?垄断法?自1624年起施行。1709年英国下议院通过了世界上第一部法?安娜王法?。法国大后1793年公布第一部法。至于商标制度17世纪英国就有过保护商标权的判例到1804年法国?拿破伦?第一次确认商标权也是财产权。1857年法国又公布了更系统的商标法英国于1862年于1870年德国于1874年都先后制定出成文的商标法。总之从17世纪到19世纪后随着戒严和机器时代的到来欧洲逐步建立了保护制度。到了二十世纪这一制度又逐步推广到世界各国。19世纪后半随着国际经济交往活动的深化开展领域因各国国内法规定不一致而产生的矛盾日益显露而、专利、商标的经济价值也随着国际经济贸易的开展而不断跨国界转移加之国与国之间的技术和文化交流也日益频繁的交换和纠纷开始增多。这就产生了协调各国制度的需要。从19世纪后半开始的国际保护开始出现。而这正是罗伯逊所称的全球化的“起飞阶段The take off phase这个时“全球沟通形式的数量和速度迅速增长罗伯逊语。这表现为国际社会开始大量以条约方式调整关系。在方面1883年由比利时、西班牙、巴西、法国、危地马拉、意大利、荷兰、葡萄牙、萨尔瓦多、塞尔维亚、瑞士等11起在巴黎签订了?保护工业产权巴黎公约?。1886年由英国、法国、德国、意大利、比利时等10起在瑞士首都伯尔尼签订了?保护文学艺术作品伯尔尼公约?。13年根据?巴黎公约?建立的“巴黎联盟国际与根据?伯尔尼公约?建立的“伯尔尼联盟国际合并成立了“保护联盟国际保护的国际协调机制逐步加强。?保护工业产权巴黎公约?和?保护文学艺术作品伯尔尼公约?无疑是全球化的必然产物。这两大公约产生后的100多年来随着国际经济一体化的过程保护的法律制度不断迈向全球化迄今为止国际社会签订了几十个国际条约逐步形成了保护全球性法律体系。进入20世纪以后特别是第二世界大战以后世界经济一体化逐步加强。 这就是罗伯逊所说的全球化的争夺霸权阶段(The struggle for hegemony phase)罗伯逊将此阶段界定为20世纪20年代中叶到60年代末。这一阶段的世界经济显示两个突出特点：科学技术迅速开展和各国之间的经济技术合作进一步加强。而制度因其“地域性特征各国法律之间的差异给科学和文化交流造成了极大的不便。越来越显明的全球化要求各国在法律规定上缩小差异。一方面保护的国际化成为顺应全球化需要的：1967年召开了斯德哥尔摩会议签订了?建立世界组织公约?将保护联盟国际的全部职能移交给公约生效后的世界组织；另一方面全球化促使各国的法律规定走向趋同：各主要工业从70年代起先后修改了专利法、商标法和法开展中也相继建立起保护制度各国法律在实体方面的差异已大大缩小。1974年世界组织成为结合国组织系统的一个专门机构肩负着理事务的任务这一任务得到了结合国会员国的成认。1996年世界组织同世界贸易组织(WTO)签订了合作协定从而扩大了其在全球化贸易理中的作用。在1995年世界贸易组织产生以前世界组织是在保护方面唯一的全球性国际组织从13年?巴黎公约?和?伯尔尼公约?的两个的国际合并到成立了被称之为保护结合国际直至最终成立世界组织合并到结合国的体系之中制度根本上有了相对统一的国际和程序有了统一的专门主机构根本完成了有组织的法律全球化。60年代以后全球化逐步开展为不可抗拒的力量。信息技术兴起于70年代90年代初开始人类正式进入“网络时代。这一时恰好是罗伯逊所称的全球化的“不确定阶段(The uncertainty phase)。这一阶段在制度上发生的重大很多。其中最能反映全球化时代特征的是关贸总协定乌拉圭回合会谈所达成的?与贸易有关的协议?(TRIPS)。它是对近两个世纪以来国际制度的总结和开展它第一次在国际上把与国际贸易问题联络起来并规定了相应的强迫措施。它说明在制度方面已根本实现了法律的全球化其标志是的保护实现了全球的化。TRIPS本身是全球化的结果也表达了法律全球化的新开展：1、TRIPS是经济全球化的客观要求。随着经济全球化的开展新技术在二十世纪中后带来了新的一轮国际贸易繁荣技术容许贸易和贸易快速增长高科技以及电影、音乐、图书、计算机软件、植物新品种等本身含有的商品在国际贸易中所占比重越来越大而且本身的贸易额上升幅度大大高于货物买卖。而与此同时假冒、商品的贸易规模也越来越大。因此国际贸易的开展客观上要求在全球范围内加强与贸易有关的保护。 2、TRIPS是经济全球化过程中兴隆主导的结果是“全球的地方产物。在二十世纪八、九十年代已经顺利完成由制造业向信息产业的晋级计算机及其软件、生物制品等高科技成为的主要出口商品而随着音像技术的开展的文化产业也迅速向全球扩散。因此的保护问题成为以为代表的兴隆贸易政策的重中之重。将保护纳入贸易领域本来国内法的做法。1974年的贸易法就针对与贸易有关的问题制定了301条款在1988年的?综合与贸易竞争法?中又在301条款项下专门规定了特别301条款核心是要对那些未能对提供有效保护的进展调查并诉诸贸易制裁。欧共体在1984年公布的2/84指也规定将贸易与挂钩。在乌拉圭回合的会谈中坚持将纳入GATT的框架内并以退出会谈对开展中威胁。而最后的结果是在TRIPS协议中作为国内法的301条款已经通过TRIPS “全球化了。WTO的争端解决程序与301条款程序非常相似。在实体法方面的国内立法都直接转化为TRIPS的有关规定如将计算机软件通过保护对商业机未公开信息予以保护等等。TRIPS充分表达了国内法的国际化。3、TRIPS是经济全球化过程中国与国之间搏弈达成的利益平衡结果。以为首的兴隆坚持在应当在GATT的框架内制定新的公约以加强的国际保护经过同开展中的长争1986年9月在乌拉圭召开的部长会议最终确认了的提议会议达成的部长宣言规定在乌拉圭回合中将讨与贸易有关的问题并予以详细授权。但在乌拉圭回合会谈中兴隆与开展中展开了剧烈争兴隆都提出了内容根本相似的提案主张应当完全在GATT的框架内处理必须制定保护的新而广阔开展中那么认为制定保护和施行新是世界组织的职权范围而让开展中承担与经济最兴隆、技术进的国内法一致的义务会影响其经济开展是极其不公平的。尽TRIPS根本上代表了兴隆的意志和利益但由于乌拉圭回合的各项协议和附件必须一揽子承受开展中不希望对自己有利的纺织品协议、效劳贸易协议因为TRIPS的流产而不被国会通过。在会谈进展中兴隆也在农和纺织品贸易中做出了让步并在一定程度上承受了开展中“不把变成合法的贸易障碍的主张。此外开展中也希望利用TRIPS的多边争端解决机制代替动辄以301条款相威胁的单边301条款。因此经过妥协和交换1991年由GATT总干事邓克尔提出的“与贸易有关的包括假冒商品贸易在内的协议最后文本草案根本获得通过。这是经济全球化过程中国与国之间搏弈达成的利益平衡结果。4、?WTO与贸易有关的协议?对法律全球化有新的开展。世界贸易组织(WTO)本身是兴隆主导的经济全球化的产物乌拉圭多边贸易会谈议题产生的?与贸易(包括假冒商品贸易)有关的协议?(TRIPS)在总体上表达了以为主的西方兴隆的法律制度通过国际条约的形式在全球流行这是一种“全球化的地方globalized locali或者“国内法的国际化；中国作为TRIPS的签字国和世界贸易组织成员在某种意义上成为以为主的西方兴隆的法律制度的承受国必须承担相应的义务是一种“地方化的全球localized globali或者国际法的国内化。 参见朱景文?比较法社会学的框架和?中国人民大学第567-568页。TRIPS作为全球的国际经济组织和全球的国际保护组织的WTO的三大支柱协议之一其实已经成为国际条约中保护范围最广、保护程度、保护力度、执行机制的一个国际公约。它内容涉及面广涉及到包括地理标志、集成电路布图以及商业机等在内的领域；它保护程度高在多方面超过了巴黎公约、伯尔尼公约等国际公约对的保护程度；它将关贸总协定(GATT)和世界贸易组织(WTO)中有形货物贸易的原那么和规定延伸到对的保护领域；它强化了保护措施同时强化了协议的执法措施和争端解决机制把与贸易制裁严结合在一起采取穿插报复作为救济方式；它还设置了“与贸易有关的理事会作为常设机构监视协议的施行和全体成员对协议所定义务的履行。TRIPS 已然成为国际保护体系中的主导性规那么。以中国为例目前我国作为WTO和WIPO的重要成员在立法上已经走过了一些兴隆通常需要几十年甚至上百年的历程。“中国遵守保护有关国际公约及双边协定的真诚立场和充分承担国际义务的才能得到了国际言广泛的赞誉和支持。世界组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在该组织与中国合作20年的历史时指出：在史上中国完成所有这一切的速度是独一无二的。 公室：?中国保护状况?白皮书一九九四年六月·北京。我国的制度已经完成了“与这显然是走向法律全球化的一个典型例证。通过TRIPS的产生及其对中国法律的深化影响我们大体可以观察到制度法律全球化的双重进路： 以为首的兴隆的国内法-TRIPS-中国国内法 国内法的国际化 国际法的国内化