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    中国法律职业资格同质化质疑.docx

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    中国法律职业资格同质化质疑.docx

    中国法律职业资格同质化质疑一、缘起2001年6月30日第九届全国常委会第二十二次会议通过了?法官法?、?检察官法?两个修正案。同年12月29日第九届全国常委会第二十五次会议审议通过了?律师法修正案?这些修正案的出台被称为在“我国法制建立中具有里程碑意义1其内容分别要求对初任法官、初任检察官和获得律师资格实行统一的考试制度。同年12月部也发出要求人员也从通过考试的人员中录用部也不再组织全国性的员资格考试这说明我国统一考试制度的首次确定。2002年3月30日、31日举行了第一次统一考试。迄今为止考试已经举办了5届。我国从1986年起开始实行全国统一的律师资格考试制度到2000年已有150多万人次参加了此项考试其中12万人获得了律师资格。1995年以前中国没有设立通过考试途径选任法官、检察官的制度法官、检察官可由、检察院直接提名报同级任命。1995年我国?法官法?、?检察官法?通过并施行。根据“两法的规定两院系统开始分别建立起初任法官、初任检察官考试制度即规定通过考试者方能提请任命为法官、检察官。系统于1995年、1997年、1999年进展了3次考试检察系统亦举行了4次大约有7万人获得了初任法官、检察官资格。考试制度的建立初衷是以培养一批具有共同法律素养、共同法律信仰和共同职业道德感的高素质的法律职业人才为其价值目的从而为实现公正、维护权威提供根底性的保障也是法律职业精英化之路的制度性保障。法律职业资格的同质化在提升法律职业人员的素质、维护法制的统一性等方面起到相当的作用。全国统一考试的举办意味着我国法律职业资格走上同质化之路同时由于考试通过率比较低因此考试甚至被冠以“天下第一考之誉。有的学者直接指出“统一考试的重要意义在于促进法官职业化和法官阶层的产生。2应该说我国统一考试制度的设立在一定程度上为法律执业者尤其是法官、检察官设置了更高的门槛在客观上为促进法律职业共同体的形成也起到了积极的作用考试实行5年来其积极意义是有目共睹的。此外我国考试制度是在借鉴大陆法系考试制度的根底上并结合我国实际情况建立起来的而在大陆法系法律职业资格同质化是有其理根据的。例如在统一考试就是“法曹一元说理在理中的详细表达。该学说认为一国的法律职业家应通过同一专业水准的任职资格考试以力求职业法律家能建立一样的法律意识和对书面法律条文获得同一的理解以保证职业法律家执法的统一性。3而我国当前实行的法律职业资格同质化考试是否按照我们的设计者料想的那样去开展?在经过这5年的理之后又出现了新的问题?我们面对这些新的问题应该如何作出反响?笔者认为其中有些问题是需要我们理性地反思的。二、法律职业资格同质化考试给我们带来了(一)对法学教育内容的缺失没有产生修补性影响在世界各国的考试制度中无是大陆法系还是英美法系大多数都强调选任法律职业人员的考试内容应当与大学法学教育有联络。比方德国的考试制度就与法学教育直接联络其两次考试中的第一次考试实际上就是大学法律专业的毕业考试只有通过第一次考试参加职业研修修完职业预备才有资格进展第二次考试。4当然也有少数的法学教育内容与考试出现脱节。例如的大学法学教育重视的是法律思维的培养其目的不是直接培养法律职业人才因此要参加考试的人员必需要进展专门的培训(研修)。但是现代法治都非常重视对法律职业者的培养和选拔重视法学教育与考试之间的亲关系及其在培养和选拔法律职业人才方面的作用。新中国的专门法学教育起步比较晚而在考试施行之初因为考试所引起的法学教育的变化就已经被大学、专家学者所关注。甚至有学者认为考试将给法学教育带来宏大冲击使很多学校无法开展有效的理教育学校不敢开设那些对于进步考生素质有潜在影响、而对于考试没有直接关系的科目加剧了法学教育与法律职业家培养的脱节。5证明上述的担忧并没有出现大学法学课程的设置并没有受到考试太大的影响尤其是专门性的政校仍然按照既定的课程进展法学教育。但是当前我国大学法学毕业生要想顺利通过考试并非易事一个客观摆在我们面前法学教育与考试之间缺乏必要的关联性。我国当前的大学法学教育强调素质教育而无视职业教育的倾向非常明显。即使是那些应用性和理性极强的部门法刑法、民法等在教学中也过分注重理化教学而无视对既有立法的阐释一个明显的例证就是绝大多数学生在整个学习过程中甚至从来没有看过一眼法律条文。即使在案例教学中老师和学生共同关注的只是案例内容的新奇和案例描绘的精彩而不是对案例的解析和处理而对于那些根底性的学科就更是天马行空式的教学了。尽我们的大学法学教育不需要惟考试马首是瞻因为我们的法学教育不是惟考试还要注重对学生综合素质的培养;我国大学法学院的学生毕业后有一部分学生不会从事法律工作但是法学毕竟是一门应用性比较强的学科甚至需要技术性。我国的大学法学教育是众多学科中的一个学科因此从学科培养的角度来看要侧重于学生的根底理框架的搭建以及根底法学知识的学习包括法律思维的养成和法律意识的培养。而考试是要选拔出具有职业素养的职业法律人但是法律职业人选拔的根底就是那些经过了法学教育的学生因此大学的法学教育是前提和根底。而在承受这样的一个根底性教育的群体中大多数人是要从事法律职业的即使有的人不打算立即从事法律职业可能也会要先考出一个证书来以备不时之需因此考试成为他们绕不过的门槛假设在根底性的教育中完全无视法律操作才能的培养不能说不是我国当前法学教育中的一大遗憾。因此笔者以为在大学法学教育中除了上述内容以外应加强对学生实际操作才能的培养这不仅仅对他们将来参加考试有帮助至少在内容上有衔接而且在将来的法律职业中也会起到重要的作用。当然从法学教育和考试的目的和职能上分析笔者并不主张对我国当前法学教育的内容作大的改变而是要强调考试内容与大学法学教育内容之间应存在必要的衔接互相适应和调整除了法学教育内容或者“教与“学的应作相应的调整外考试内容和考试形式也要作必要的调整这样才能保证两者之间存在良性互动的可能性。(二)造就考试培训的兴隆上文的分析由于法学教育内容的缺失以考试为参照没有得到本质性的修补因此考试的参考人员在考试的杠杆调节下开始寻求新的途径。考试给意欲从事法律职业的人提供了一个公平、公正的平台然而现实恰恰相反在泛化的公平观念之下考试实际上成了许多人转换职业或寻求就业的时机。在这些考生“走捷径心理的宏大需求和刺激之下辅导班、强化班四处泛滥法学日益被塑造成为一种“快餐文化。甚至有些实务部门为了关心自己的群体主动与培训机构联络为其办班辅导。在这种喧嚣急躁的背后隐藏的是宏大的利益失衡而这种失衡是我们考试的设计者始料未及的:一方面正统的法学教育越来越被人们斥为“脱离实际、“没有用的教育;另一方面各种“快餐式的法律教育迅速地占领了许多本应属于正统法学教育的领地。6这种“四年(大学法学本科学习)不如“两三个月的法学学习直接带来的恶果是“法学简单的民众反响。与此相对应的是庞大的考试辅导在中国大地上开始风起云涌打着各种旗的各种培训班鱼龙混杂充满着中国法学教育。那么考试参加者的法学知识和运用才能到底应该由谁来承担呢?一方面大学法学教育与考试存在脱节现象不利于考试参加者通过考试;另一方面当前的考试培训机构过分注重对考生应试才能的培养这与考试的目的选拔具备较强法律运用才能和较高法律素养的职业化甚至精英化的法律人才相去甚远。鉴于此有学者提出以下两套解决方案。一是借鉴改革审议会提出的设立法科大学院的方案在有关法律院校中设立一个与考试相适应的法律教育专门机构。二是将如今推行的法律硕士教育制度进展适当的改造:法律硕士培养的目的性应当比方今更明确针对性更强所招收的生源也应适当发生变化课程内容的设置、知识教授的等也应当发生相应的变革。7笔者认为上述做法并不适宜增设机构不仅增加法学的教育本钱而且也不符合当前中国的实际情况教育资源的重复和浪费;对于法律硕士教育制度的改造或许会适应于下文笔者所阐述的学专业参考人员为他们提供从事法律职业的途径和平台。因此笔者认为承担上述任务的主体仍然应当是大学。我们的大学法学院包括专门性政法大学的学生并没有利用好大学“四年时间大学时间浪费现象非常严重因为法学是一门社会科学不像理工科学生有很多作业和试验要做因此自修教室和图书馆鲜有学生光临。法学是理性和应用性都非常强的学科大学在传授专业法律知识的同时这些知识应该在大学一、二年级完成还应注重探究精和创造性的考虑才能的培养因此大量的阅读是必须的。在大学三、四年级那么应着重培养学生根据法律详细解决现实问题所必需的法律分析才能和辩才能包括对社会各种问题的洞察力和法律职业者的责任感和伦理观。而考试的内容也应当是上述的内容这样既实现了法学教育与考试的协调又可以有效实现两者的目的。三、我们应该做(一) 考试同质化别离在法治社会中法官作为者承担了将立法所确立的实体正义与程序正义的立法价值实现于社会的角色。8从某种程度上说正是这种特殊的社会角色了法官职业阶层的形成应该有特殊制度环境保护例如保证法官性、稳定性等等。也鉴于此法官的准入资格才应当更高。我国考试制度确立之初即有学者指出:“根据新修改的?法官法?规定我国已经实行统一考试制度这一制度在培养、造就一个完全的法官阶层方面具有重要的现实意义和深化的历史内涵。9与原来组织“考试来晋升法官相比方今法官职业资格通过考试制度的创设确实对培养和造就有职业素养、职业意识的法官起到了一定程度的促进作用。但是笔者认为我国当前所实行的“四证合一的考试资格准入形式只能是过渡性的从长远来看必须在同质化根底上进展再次别离。增设第二次考试并不是要简单地回到从前那种“三驾马车并行的时代、检察院或者部各自命题各自考核。1.国外的启示世界各国由于法律体系、法学教育、文化传统、形式、法官遴选制度的不同产生了不同的考试制度。总体上讲可以分两大类即大陆法系的横向一体化形式和英美法系的法律职业一元化形式。总体而言大陆法系横向一体化的考试形式要求法律职业者统一通过考试该种考试的要求比较高主要表现为考试资格条件要求比较高而且考试难度比较大通过率也比较低有的不止一次考试。相对而言由于英美法系的法律职业考试其实就是律师资格考试法官从的律师中选出检察官相当于公诉律师所以它的难度相比照拟低。我国在借鉴国外考试制度的根底上并结合我国的实际情况探究出了一套独具中国特色的考试制度。这种“四证合一的考试形式重视法律职业的共性而无视了不同职业因为社会分工的不同而应该具有的个性包括国民对不同职业的角色待。以我们的近邻韩国为例他们的法律职业人员选拔程序与根本一样。10公民要想成为法官、检察官或律师就必须通过“考试和“研修两个阶段通常历时3年左右。以往韩国对考试应试人员没有资格限制但从2004年开始分别对应试人员的英语程度以及承受法律教育情况进展限制。韩国的考试分三次进展只有前一次考试合格者才有资格参加下一次考试。考生在通过第一次考试后所获得参加第二次考试的资格仅在两年内有效通过第二次考试的考生在两年内有两次时机参加第三次考试假设两次都不能通过就只能从事律师职业而不能担任法官或检察官。考生在通过第三次考试之后还必须到研修院进展为两年的实务培训在完毕研修之后通过研修院组织的结业考试的学员便可以获得大颁发的?执业书?可以从事法官、检察官或律师职业因没有通过结业考试而没能获得大颁发的?执业书?的学员就只能从事律师职业。2.职业的需求虽然法官、检察官、员、律师从事的都是法律职业但是由于他们的职业角色并不一样因此社会及公众对他们的望是不同的。律师与法官检察官、员资格认定应相别离即在当前“四证合一的统一考试的根底上应再增加法官、检察官和员单独选拔考试第一次考试只是最初级的考试所以此次考试资格的认定那么没有必要这么严格控制通过率应扩大考试的通过率。通过第一次考试的人可以从事律师职业但是不能从事法官、检察官等职业。因为律师职业要通过社会的竞争机制来进展选择和淘汰拥有了律师资格或者职业证书的人并不意味着就一定可以拥有较高的社会地位和较高的经济收入这要取决于他能否为他的当事人提供优质的法律效劳。质言之律师是要被当事人选择的。一个明显的例证就是:以前从事业务的律师要通过一个资格的考试如今取消了这个要求因为作为人的当事人不可能会去选择一个不懂业务的律师来为其提供法律效劳的。律师职业的特点是化的获得了律师资格的甚至律师执照的人并不必然说明其就具备了很好地为当事人提供高质量的法律效劳的才能通过了第一次考试的人假设要从事律师职业也仅仅说明他(她)具备了为别人提供根本法律效劳的可能性而不具有提供高质量法律效劳的必然性。因此律师要想获得尊重和他们所待的社会地位必需要深化研究法律这也就使得他们与那些要通过两次考试才能从事法官、检察官等职业的人之间不会出现很大的法律素养断层。与此同时对于那些在大学或者科研机构具备某些条件、精通专业部门法的人员如大学或者科研机构具有副教授及以上职称或具有博士学位并从事相关法学专业教学、研究的人员应实行特许准入制度即允许他们不需要参加考试就可以从事律师职业。因为如今的法律分工已经非常精细在大学校园里也可能是科研机构有这样相当一批从事某种部门法专业研究的群体在他们自己的这个专业领域内他们有着非常深的造诣可以毫不夸张地说他们在自己的专业领域内肯定比他所生活的区域内很多获得考试(律师考试)资格的人要更专业也就是说在这个专业领域内这个特殊专业群体的总体程度要相对较高但是他们却因为未获得考试资格没有更好地为社会需求提供更专业的法律效劳。11例如对民商法律研究非常细腻的人未必对刑法、行政法的研究也很深化。但是在民商法律领域内他为当事人提供很好的法律效劳是可以被待的。而作为当事人也需要这些更专业的人为他们提供良好的效劳。况且在侧重于检验记忆性思维的考试中就考生群体而言制度对参与者利益的分配缺乏根本的平衡性让那些已经精通特定法律知识的专业群体他们往往年龄都偏大再去参加考试也显得不公正和没有必要。对当事人而言当他们遇到某种需要法律调整的社会冲突时他们也更需要程度更高的人为他们提供法律帮助更高质量的法律效劳就他们所遇到的法律问题被他们所待。当事人如今往往就是因为不懂得法律所以他会盖然地认为所有的律师都可以;而略微懂点儿法律皮毛的当事人那么会到处打听哪一个律师程度高其实这里的“程度好或者“程度高就是指他所遇到的那个部门法方面的程度上下。而法官、检察官职业那么不同该职业的群体手中掌握了赋予他们的权当事人是没有选择的可能性的除非是符合回避条件的消极选择社会公众对他们的职业角色要求会更高因此对这个职业群体必须进展更多限制或者说是更严格的选拔。在通过第一次考试的群体中假设要从事法官或者检察官职业必需要设置第二次考试即通过提升他们的法律素养来进步他们的社会地位和获得尊重而不是如今靠他们手中掌握了的权来提升他们的社会地位。增设第二次考试无从形式上还是从本质上都更加有利于提示民众对这个职业群体的信任度和认同感。此外考试只是一种资格的认证。作为从事律师职业和法官、检察官乃至员的社会角色的认同感是不一样的。在我国作为法官、检察官或者员的社会角色是与公务员相联络的。他们一旦获得公务员资格其生活来源就有了的保障同时也因其掌握的权而使其社会地位得到进步因此对于法官、检察官的遴选和律师的遴选不能按照一样的。(二)进步第一次考试通过率对考试同质化别离的考虑笔者认为应进步第一次考试的通过率。在此根底上对于那些要想从事法官、检察官职业的人要求他们应具有一定理工作年限并通过相应的职业道德、操作技术等方面的培训(例如这个时间段可以是3年)才能参加法官、检察官的选拔考试。我们不能对考试的望过高也没有必要把改革中进步法律职业人员素质过分倚重于考试。考试和我国现存众多的其他考试一样仅仅是一种考试没有必要把它化。我国大学法学教育已经为上述点的实现提供了可能。据统计到2005年底中国内地在登记的设立法学本科专业的高校已超过400所更重要的是从态势上看自20世纪70年代末以来的法学教育扩张性开展的过程似乎还没有完毕正在向法学的研究生(包括法律硕士和博士生)教育上扩展2004年新增了6所法律院校可以招收法律硕士使这一数目增加到45所;根据两年一次的硕士点和博士点评审方案2005内地再次增设了一批法学硕士点和博士点的授予12在进展战后第三次改革的过程中认识到目前的法律职业者的人数太少无法满足社会的需求故增加法律职业者的人数是进展改革的当务之急但应当以不明显降低法律职业者的素质为前提条件。增加法律职业者的手段之一是进步每年考试合格者的比例。鉴于我国社会对法律人才的需求现实也鉴于我国法律职业化改革与开展的方向同时考虑到进一步推动我国法律教育的开展和进步我国的法律教育的程度有学者提出:“我国统一考试的平均通过率在70-80。这样一方面可以使我国高等院校法律专业本科毕业生逐步充实到我国急需专门法律人才的法律工作岗位上去;另一方面也可以使我国高等法律教育获得一个优化调整的时机通过其学生参加统一考试及其通过率的情况我国高等法律教育如今数量与规模大、质量和程度参差不齐的情况可望逐步得到以法律教育质量为核心的优胜劣汰机制的改善从而逐渐步入良性开展轨道。13上述的部分观点是成立的。在笔者看来这种通过率的提升应该是建立在本文所主张的考试同质化别离的根底上的而且这种通过率只能是针对第一次考试而由于通过第一次考试的人员可以从事律师职业因此我们可以参照律师资格考试的通过率50左右14来确定我国第一次考试的通过率。(三)提升法律职业考试资格现代法治需要有一个合格的职业法律人群体这个群体的形成与否直接影响到法治程度的上下因此世界各国都非常重视法律职业群体的塑造。从应然的角度上来律职业群体必然是由精通法律知识甚至法律操作技术、领悟法律精并具有较高的职业道德操守、以维护社会公平正义为其价值取向的人所组成。通过法律专业化训练所带来法律人的思维形式、价值准那么、行为方式和职业技能乃至共同的法言法语对于促成职业共同体的开展无疑具有根基性作用。由此可见“没有经过专业化训练的人员大量涌入法律职业对于中国刚刚起步的法律职业化改革起到的作用决非是锦上添花。15上世界上多数的考试制度均对考生的条件作了上的要求日、韩等国允许所有公民参加考试的做法是属于例外的。而的考试那么分为两次具有大学本科者可免第一试而其别人参加第一试的那么并无上的要求;16韩国的考试也对考生的没有要求但分别于2004年、2006年要求考生须具有一定的TOELF考试成绩及大学法学学分。17大陆法系的德国与法国均要求其法官、检察官与律师必须拥有法学学士学位法国的律师甚至必须拥有法学硕士学位;而英美那么实行法官、检察官、律师三位一体的考试制度的律师首先必须是毕业于全美律协认定的185家法学院的学生18而英国的高级律师那么必须进入四大律师学院学习。我国清末、以来各实行的考试也均要求考生应承受法律专业的系统训练。19我国考试资格的规定分别见于?考试施行()?以及?法官法?、?检察官法?与?律师法?之中可以分为报考的积极条件与消极条件两个部分。?考试施行()?3条第4项规定的与专业条件在?法官法?、?检察官法?和?律师法?中是“法律专业本科以上或其他专业本科以上具有法律专业知识。此外适用上述条件有困难的地方经审核确定在一定时内可以将条件放宽为高等院校法律专业专科这部分地区主要是扶贫开发重点与民族区域自治地方。同时?考试施行()?4条对考试考生的消极条件也作了明确规定。笔者以为“法律专业本科以上或其他专业本科以上具有法律专业知识的条件限制不具有本质性意义尤其是“具有法律专业知识无从考量。大学的法学教育背景不仅仅是法律知识的获取更重要的是法律职业人所要具备的支撑其法学信念的根底知识和法律思维甚至是法律正义观的养成都是学专业的学生在脱离法学教育校园环境下所无法获取的。因此在当前应提升考试参考人员的资格即具有大学法学本科或者具有大学学本科并获得大学法学本科段教育的48学分以上的人才能参加考试。20唯有如此才能将“具有法律专业知识的条件落到实处并且满足考试对法律职业人的遴选目的。进步统一考试报考条件也是进步第一次考试通过率而不会降低法律职业人员素质的前提条件和保证。四、余对可能产生的两种忧虑性结的说明首先提升第一次考试通过率并且让他们可以从事律师职业会不会导致律师人满为患?笔者的答复是否认的。先来看一组数据:从2002年首次统一考试以来我国已举行了5届考试前4届的报考人数、实际参考人数、合格人数及通过率分别为下表所示。时间 2002年 2003年 2004年 2005年报考人数 36万余人 19万余人 19.5万余人 24.4万余人实际参考人数 31万余人 17万余人 17.9万人 21.9万人合格人数 2.48万人 1.9万人 2.01万余人 3.16万余人通过率 8 11.12 11.22 14.39从以上的数据可以得出以下结:我国当前律师不是人满为患而是远远不能满足法治化进程的需求因此在提升考试准入资格的根底上提升第一次考试的通过率是可行的甚至是必要的。其次对于特许准入从事律师职业的人会成为“讼棍吗?在笔者看来这个担忧也没有必要。因为“讼棍可以分为两类。一类是那些不懂法律仅仅靠自己在社会上一些所谓的关系蒙骗当事人钱财、混吃混喝的人。这类人不仅没有法律专业素养而且缺乏根本的道德良心应该是被社会所谴责的人群。另一类“讼棍那么是指那些在处理法律事务过程中运用法律技巧钻研法律破绽以追求利润为目的而无视道义良心的法律工作者。这一类人精通法律擅长研究法律努力寻找法律的破绽。因此维护当事人正当权益的称律师致力于使当事人不当利益合法化的是“讼棍;防止冤案的称律师制造“纵案的称“讼棍。我们暂且不去讨后一种“讼棍因为这一类人需要很强的法律素养在我们当前可能主要存在的是前一种人他们不学无术缺乏根本的道德责任感在这一类人群中没有不可逾越的道德底线。而特许准入从事律师职业的人前面我们已经分析并对准入条件进展了限制这类人都是生活在特定的生活群体当中他们相对来说都具有较高的法律专业素养在某一个法律领域内都具有一定深度的研究所以他不是不学无术之辈;再者这种特定的生活群体与环境(例如大学、研究所等等)形成了一道天然的道德厚墙这种道德底线假设被超越会使他们身败名裂几乎无法继续生存下去。所以他们在具备为社会提供更高质量的法律效劳才能的同时又不会去触摸本来就比社会一般道德底线更高的道德。文章来源:中顾法律网 (法律咨询就上中顾法律网

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