商品房预售认购书的法律效力.docx

商品房预售认购书的法律效力楼中购房定金纠纷一直高居众多投诉之榜首而该纠纷产生的最主要原因就是在签约购房合同之前要签一份认购书并交纳数额不菲的定金如买受人不能在人限制的限内与其签约购房合同那么人有权没收定金。笔者就该认购书的法律效力及其存在意义在此作一番讨。第一笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的根底上签约的预约合同具有法律效力其存在也符合我国现有法律规定。按照民法理合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同将来应当订立的合同称为"本约"而约定订立本约的合同称为"预约"。在预约中本合同在预约成立时尚未成立预约合同的成立和生效仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同所以当事人一方只能恳求对方订立合同而不能依预约的本合同内容恳求对方履行。认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的限内有签约购房合同的义务其"本认购书签约之日起内正式签约"只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时内有签约购房合同的义务只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束而不是对将来要签约的内容进展先肯定。因此笔者认为认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约属于债权合同适用一般合同法的规那么。简单地说某人签约了认购书只要其在规定的限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购置的详细事宜即可认为买受人已经履行了义务至于是否洽谈成功并签订合同那么是另一新的合同事宜了。另有观点认为预约是一种附限的民事法律行为。所谓附限的民事法律行为是指当事人在法律行为中规定一定的限把限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从外表上看"本认购书签约之日起内正式签约"这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附限合同中合同已经成立只是因为当事人在合同里约定了在一定时在该限到来后合同才生效。但在认购书签约之时当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系故也就无所谓附限的合同了。其实在现实生活中类似认购书的预约合同是经常化的如签订广告合同时需要预约广告版面、想业务的那么需要预约、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈之前的预约面谈等等其法律性质其实与认购书是一样的都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小双方权利义务简单明了没有认购书这么引人瞩目而已。第二认购书成立且有效的法律条件。当前绝大多数认为认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一约定特定商品房不得再向第三人;第二按照认购书约定的主要条款签约购房合同;第三在约定的限内洽谈订立买卖合同;第四在双方不能就此主要条款达成一致时按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原那么解决签约纠纷。诚然合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致但这并不说明认购书必须内容明晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。根据我国合同法规定：承诺到达要约人时生效承诺生效时合同成立。依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当批准、登记等手续生效的按照其规定。一项要约要有法律效力那么其须有确定的和完好的内容也即具备足以使合同成立的主要条件。但终究怎样才算是具备了使合同成立的根本条件法律对此并无强迫性要求。?结合国国际货物销售合同公约?4条中规定："向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议假设非常确定并且说明发价人在得到承受时承受约束的意旨即构成发价。一个建议假设写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格即为非常确定。"根据此条之意很显然要求货物是明确的数量和价格只要可以确定即算是满足了要约的条件。而统一商的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所的标的(即预售的商品房)这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书这行为显然是预售人向买受人发出了要约因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约那么说明其发出了承诺即承受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效而无是否书面签约或口头承诺也无是否认购书内容是否完好只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少笔者以为也可以略。首先购置商品房不同于动产货物每个都可以一样且相等所以假设没有约定数量从一个到一千个其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产其在预售时通过效果图很明确地向买受人说明其可以提供的所有商品房同时通过空间坐标说明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向即每个商品房都存在于某个特定的空间我们也可以理解为不存在完全一样的商品房。其次由于商品房的售价宏大现实中很少有买受人会同时购置2个商品房以上的数量。退一步说此时由于商品房的质量、价格、面积、交付限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及因此细谈商品房购置数量也是毫无意义的。第三点是如何界定认购书的违约责任。对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任一种观点是：在双方不能订立购房合同时一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容可以恳求对方履行或诉请裁判裁决并以裁决书作为买卖的根据。假设违约方不能履行那么违约方要赔偿守约方的损失损失包括守约方的待利益损失。笔者认为认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定限内根据认购书约定的条款和日有来和预售人签约购房合同的意图且地履行了其意图那么其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议那么属于另一法律行为和认购书无必然的关系。认购书约定的定金假设属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约那么预售人有权不予以返还。除此之外预售人没有扣押定金的法律根据。此时的定金性质应属于解约定金本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和时机。我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、构造等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。假设真是具有这种功能那么认购书就成了合同的一个重要组成部分将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样那么岂不是将签约购房合同时间提早了么?预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释?比方说某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购置5个商品房价格每平方米3000元。10日买受人如前往与预售人洽谈双方对数量和价格都没异议但对违约责任却无法达成协议。此种情况下预售人如因此以买受人违约而没收定金那么显然是缺乏法律支持的。签约购房合同本身是一个的法律行为当事人在合同的条款受骗然可以反复磋商。假设由于合同的条款不一致可视作无法达成一致而无法签约约定的定金就应该退回这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件当事人当然有权放弃签约的权利。上述认识笔者以为在认购书中规定"因认购人过错不订立买卖合同时定金由预售人没收"以及"因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金"的定金条款并非一定有效。因为此类约定模糊不清,且太过于概括性,本质上是抹杀了违约的种类、程度根本无法起到催促当事人签约合同义务的特定目的反而会给不法者有乘机预设定金之时机。之所以说并非一定有效是因为这样笼统的约定有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。假设确实存在这样的过错行为那么守约方当然有没收定金的权利这点前面已经分析过了。第四点认购书的法律效力分析。预售人在楼盘工程未获得商品房预售容许证前就开始进展认购并与客户签订认购书这种做法被称为认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的是无效的合同。根据?城房地产理法?第四十条规定预售商品房应当符合的条件中包括获得商品房预售容许证明的形式条件与其他本质条件即获得商品房预售容许证明是预售商品房的强迫性规定。根据?合同法?第五十二条规定违犯法律法规的强迫性规定的合同无效。因此未获得预售容许证明前所订立的认购书属于违犯法律强迫性规定的无效合同自然无法律拘束力。认购无效时预售人应当向认购人返还定金同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。假设预售人事先隐瞒未获得商品房预售容许证这却仍然以"优惠政策"惑购房者签约认购书那么显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错其所受到的损失(如利息损失、购置时机损失等)预售人应负全部责任。假设认购人事先知道或者预售人已明确告之那么认购人也有过错应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任有失公平合理原那么。因为认购书是由预售人一手制定且强迫施行的且其在其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务且他也应知道签约违犯法律强迫性的合同是没有法律效力的。在这种情况下他仍然与购房人签约一个无效的认购书这首先就违犯了老实信誉原那么。因此认购人只能承担次要责任而主要责任应由预售人承担。此外根据?商品房销售理?第三十八条及四十二条规定预售人还要承担行政责任。第五点签约认购书并非是法定程序而是双方平等自愿之上的诺成合同。预售人要求签订认购书这一程序没有任何法律根据。有人以为?城商品房预售理?第二条和第十条之规定即是但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定且只针对房而言。相反根据?商品房销售理?第十六条规定："商品房销售时房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。"该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。?合同法?和其它的行政法规对此也没有强迫性规定。因此从法律上看并没有必需要签约认购书之手续。购房者完全可以不签订认购书只要认准了商品房可以直接与预售人签订正式合同。不签订购书的缺乏之处是当当楼处于卖方时候当购房者确实看中某套房屋时有可能因没交定金而被预售人给别人。但在目前楼逐渐趋向供过于求过程中房源的充足会使该缺乏逐渐减少直至消失。笔者以为认购书的消失是一种必然的。目前主部门虽未公布相关法律但相信取消认购书可望能大大降低楼买卖的纠纷尤其定金纠纷。取消?房产认购书?对诚信预售人来说影响不大因为诚信预售人已经将合同予以明示尤其是补充合同权利义务是明晰的;反而会使买受人可能因为直接签了合同不能完全履约而违约的可能性更大。文章来源：中顾法律网 (法律咨询就上中顾法律网