2022群体纠纷机制的调研报告 .doc

群体纠纷机制的调研报告 内容提要随着我国市场经济的高速发展和社会的转型，因买卖合同纠纷、合同诈骗等导致的大规模侵权行为以及由此引发的群体性纠纷呈不断上升之势。但由于种种原因，这些大规模侵权行为并未得到及时地制止，受害人的权益也缺乏有效的救济渠道。改变这种状况，除了通过多元化的社会综合治理等方式预防和化解群体纠纷外，结合中国国情，可以借鉴美国式的集团诉讼， 实施更为有效的代表人诉讼制度。 关键词群体纠纷代表人诉讼机制探讨 一、问题的提出 2006年至今，*省XX县区人民法院共受理群体性纠纷案件（系列案件）535件，受案标的500万元，已执行309件，执结标的350万元。该院的做法上是分别立案、合并审理、分别判决，分别执行。立审分离措施在客观上阻碍了“集团诉讼”的生成，立案审查成为法院认为撤分代表人诉讼的过滤器。经过这一环节的过滤，代表人诉讼变为共同诉讼或者干脆简化为单独诉讼。 1991年修改民事诉讼法时增加了群体纠纷的解决办法代表人诉讼制度，这一制度运作的历史可谓不短，但其中潜伏的学术理性与实践直觉的冲突却似乎刚刚显现出来。我国民诉法学者们大多对这一程序推崇有加，而法院在实践中却惰于使用这个程序。争论关键性的差异在于，学界多以文本研究为重心，更多地从群体诉讼的学理出发来设计具体制度，而诉讼的实践者们则习惯以程序运作的经验来验证规范。学术理性告诉我们，评价一个制度时要从细微的规则和制度环境入手，这样才会对研究对象有深刻的理解，而在处理具体问题时，宽阔的视野则会成为最好的指路明灯。 从制度环境来讲，社会接受度是衡量程序品质和功能的主要指标，我国代表人诉讼制度的功效，当然也要接受来自各诉讼主体的合规律性与合目的性的评价与验证。亦即程序的利用者不可避免地要思考这样的问题：我们为何要通过代表人诉讼，而非其他程序来解决群体纠纷，在程序上这种解决途径能满足自己的需要并达到自己使用程序的目的吗。显然这其中，法院适用程序的积极性、当事人程序选择的自由度和律师参与的程度是几个重要衡量指标。当然，在代表人诉讼中每个诉讼主体的利益诉求各有不同，他们彼此各异的利用程序的动机也就应当被包容在这个制度之中。 从立法目的角度看，“当法律体系中的每一个规则清楚明确地涉及它所推动的目标，并且对这个目标的渴望的根据已经确定，那么，这个法律体系就更为合理和开化。”从纠纷解决的整体环境而言，我国群体诉讼的合理化和开化程度同样取决于立法目的，如果代表人诉讼能够满足法院、当事人和律师在代表人诉讼程序中的利益需要，使这些主体能够在诉讼中达到互相协调和自我约束的状态，并通过代表人诉讼程序表达自身的利益诉求的话，实现群体诉讼的目的就应是容易的事情。 二、政策实施型程序中法院的利益诉求1 以民事诉讼模式来概括民事诉讼的特征已经成为一种惯常使用的理论工具，它通过对民事诉讼制度和程序运作所形成的基本结构中各种要素及其关系的抽象，帮助人们认识民事诉讼制度与程序的基本特征。但这一理论的缺点也是明显的，它并不能准确反映该类型下的民事诉讼体制的全貌，尤其是对代表人诉讼制度来讲，它无助于对程序运作状况作具体分析。所以，运用其他理论工具对代表人诉讼进行替代是必要的。 司法程序的类型化分析即是一种具有代表性的分析工具。对司法程序，美国的达玛什卡教授将司法分为纠纷解决型和政策实施型这两种最基本的类型。纠纷解决型的司法更重视纠纷的程序，当事人对诉讼的发动、进行和终结有主导权，法院在诉讼中是中立、消极的角色，律师在诉讼中的作用则全面而活跃，对判决既判力格外地加以强调，轻易不允许更改判决。而政策实施型的司法则有明显的重实体轻程序倾向，当事人的程序选择权也受到来自法院的限制，法院在诉讼中是主动、积极的角色，并力图通过审判致力于实施国家政策，律师在诉讼中的作用受到限制，且判决的既判力不被重视。以此为理论基点，可以推论我国民事诉讼是典型的政策实施型程序。这是因为：第一，我国传统的司法程序没有严格区分行政权和审判权的界限，法院行政化倾向突出。例如，最高人民法院替代办案法官进行法律解释，在有利于促进统一法律适用的同时，也形成了机械适用法律的负面效应。第二，当事人在民事诉讼中的程序主导权还没有得到充分的尊重，从程序的发动到程序的终结（如撤诉），从主程序到子程序（如财产保全）的运用，法院的主导作用还比较突出。第三，再审程序的频繁使用损害了民事判决的既判力，实际的情况是我国目前再审程序的启动率远远高于其他国家，裁判的稳定性和权威性也因此受到影响。 在政策实施型程序运作中，法院解决群体纠纷的能力也是捉襟见肘、勉强应对。这是因为，群体纠纷往往具有大型化、社会化、政治化的特点，其中交错着公的因素和私的因素的紧张关系，远非上述的政策实施型程序所能解决。所以，尽管我国民事诉讼法规定了两个条款的代表人诉讼制度，但作为整合组织的法院非但不能对群体诉讼进行利益整合，反而瓦解了我国民事诉讼法所确立的有限诉讼规则。 我国法院的特殊地位和司法能力决定了这样的现实。其只能在现实的社会条件和体制下执行社会和法律赋予它的职能，即解决纠纷，并且必须兼顾纠纷解决的法律效果和社会效果。显然，代表人诉讼制度的立法初衷与法院的主流目 标相去甚远，法院解决群体纠纷中的效率和经济方面的利益诉求是微不足道的，远不及对“稳定”诉求的重视。此外，当事人对审判权制约能力不足使也得法院完全有理由不去触摸“烫山芋”般的群体纠纷。可以说，近些年来我国法院在对待群体纠纷的态度上给人以明哲保身的感觉，往往只注重自身诉讼便利，这种封闭的、单向维度的利益诉求机制在群体纠纷的解决中暴露出其不符合群体纠纷解决要求的一面。由于没有切实的目的和需要，导致法院对解决这类案件的动力严重不足，因此出现了代表人诉讼程序的变形走样的情况。 三、群体诉讼中当事人利益诉求的表达 （一）群体诉讼中当事人的利益诉求 代表人诉讼所处理的事项中很多属于公共利益问题，“司法积极主义”或“司法消极主义”的司法能力决定着代表人诉讼能否将单纯法律问题转变为社会政策，前者具有这样的转化能力，而后者则不具备。当事人在代表人诉讼中的利益诉求能否实现受制于类似的多种因素，至少从立法技术看，简单地规定“集团”的构成条件和代表人的要件远远不够，还必须有集团生成的客观环境。我国群体纠纷大量存在虽已是不争的事实，但这些纠纷还远未提出真实而迫切的诉求，原因之一即是在众多个体和最终形成集团之间缺乏必要的聚合形式。域外群体诉讼的经验表明，受害群体在诉讼前形成的“团体”或“集体”对于推进诉讼有着至关重要的作用，众多当事人之间的沟通和谋划诉讼在这一阶段就实质性地展开了。而且，诉讼外解决一直是我国解决群体纠纷的主要且有效的途径，审判机能则相形见绌，这使得当事人的解纷诉求转向法院外的部门。一方面，我国为预防化解群体矛盾投入大量资源，信访、司法、民调、综治等部门对群体上访极为重视，尽力调处化解，早发现、早介入、早解决。经这些环节过滤，起诉到法院的群体纠纷大幅减少。但问题是，由于过度追求群体纠纷的法外解决，追求一体化解决方案的解纷模式，相应地使代表人诉讼中出现了程序虚空现象，这只会进一步使代表人诉讼的司法解决功能萎缩，客观上阻碍了我国代表人诉讼制度的发展。 （二）当事人的利益诉求与诉讼动力机制 诉讼与社会秩序之间是互相作用的关系。一般认为，诉讼与社会生活的关联越是密切，人们对诉讼的接受程度也就越高，诉讼中消除对抗的可能以及避免新的对抗或避免对抗加剧的可能性就越大。所以，诉讼体制内的力量是推进我国代表人诉讼的动力源，提高当事人利用代表人诉讼程序的积极性，满足其程序上的利益诉求是前提条件。这些需要包含以下几个具体方面： 1.诉讼费用的多寡。民事诉讼是围绕私益的纠纷，忽略了经济上的利益，权利保护便无从谈起，一位英国法学家曾经说过这样一句话，“对诉讼来说，诉讼费用犹如汽车上的发动机”。确实，在民事诉讼中忘却了诉讼目的与诉讼成本间的平衡杠杆，法院的作用便难以挂齿。鉴于代表人诉讼是集合了众多原告的诉权，其本质上属于一个诉讼，理应将众多原告的诉讼请求合并为一个标的计算和交纳诉讼费。这样，代表人诉讼具有节省原告诉讼成本的优势是不言而喻的。根据诉讼效益的要求，法院在受理群体纠纷案件时应对诉讼成本因素进行衡量。只要符合代表人诉讼的条件，尽量以这种程序来处理。只有在可能导致诉讼拖延和诉讼过度复杂的法定情形出现时，才可以作出分别审理的裁定。 2.诉权行使方便与否。美国集团诉讼当事人的诉讼动力机制来自于其诉权在观念中的直接取得，潜在的当事人与代表人的诉因和利益是共同的，所以不需要给予特别授权，可以通过观念上的“诉权转让”进行诉讼。反映在当事人适格的问题上，为使争议得到整体上的解决，就应当将具有相同或同类法律利益的主体纳入群体诉讼，换言之，要使那些没有参加诉讼的人的权益也受到法律保护，就有必要将判决效力扩张，为此应当积极考虑的是，对于群体性诉讼，最合适的人就应该是适格的当事人。 3.群体形成的难易程度。一个诉讼能否得到群体诉讼途径解决，其首要的问题是立法上要对当事人的资格作出详细明确且易于操作的规定，在审判流程中也要有一个相应的程序用来认定群体诉讼当事人的资格。这一点是启动群体诉讼的前提条件。这样一个程序不仅对诉讼的启动有决定性作用，而且对诉讼的管理也会产生决定性的影响。美国的集团诉讼经验告诉我们，对当事人资格的认定涉及到争议内容、案件审理的结构和证明的方式、证据开示和动议行为的范围与时间以及诉讼的时间长短和费用多少。因此对集团诉讼资格的确认，与对案件实质问题的判断一样重要，并且应该在考虑了当事人所提出的全部证据和主张后才能作出。此外，集团存在的推定制度对于顺利地推进群体诉讼也是必要的，这个群体在当事人起诉到法院就应当被拟制为是现实存在的，否则群体很容易因审判权的重压而夭折，法院很容易出于拈轻怕重的考虑而规避审判责任。为此，在修改我国民事诉讼法时有必要借鉴美国集团诉讼的做法，即当一个诉讼被作为集团诉讼起诉以后，在它被认定为不是集团诉讼以前，法院必须将其当作集团诉讼来对待。如果对集团是否构成存在异议，也要设定一个听证程序予以制度化、程序化的解决，甚至法院还有必要进行职权调查以作出是否接受该集团诉讼的判断。 四、律师徘徊在两种利益之间 应该说，以解决大型纠纷为主旨的群体诉讼在我国的展开一定会给律师开拓新型业务带来新机遇。从职业特性和职业使命角度看，群体诉讼中律师的作用不可低估，他们的专业知识允许自己从多个角度看问题，同时又能在群体诉讼中保持相对独立的品质，甚至在其中担任调解人角色的情况也屡见不鲜。 （一）律师在代表人诉讼中的作用 在一定程度上，律师的作用影响着群体诉讼的程序效果。其在群体诉讼中的积极作用有以下几个方面：（1）促进当事人诉讼行为的理性化。（2）缓和代表人诉讼中的过度对抗。（3）推进诉讼进行。 （二）抑制律师利益诉求的因素 1.一般群体诉讼的特点是“少额多量”，诉讼程序复杂，代理工作量繁重，当事人收取代理费用困难，无论在我国的代表人诉讼还是美国的集团诉讼，律师收取代理费和诉讼费都非易事。律师往往是自掏腰包进行先期的诉讼，随着诉讼的推进律师的负担也越发沉重，这种状况挫伤了律师代理这类案件的积极性。 2.我国代表人诉讼制度中关于律师代理的规定缺失。群体诉讼中众多当事人的诉求并非总是一致，他们之间达成合意往往是件十分困难的事情。如和解、撤诉等事项律师需要逐一征求当事人的意见，诉讼磋商是繁重的工作，而且对律师而言交涉工作的结果往往是费力不讨好。此外，法官对群体诉讼的消极态度，具体还延伸到对代理律师的抵触态度上。有些法官认为律师参与并没有真正的用处，反而因为律师的“挑词架讼”而加剧了法院与当事人之间的紧张关系，加大了“案断事了”的难度，在法官潜意识中的拒斥律师的态度当然会挫伤律师参与的积极性。 3.群体诉讼中潜伏的方方面面的政治风险也令律师望而却步。例如由农村征地，城市拆迁，企业改制、重组等产生的纠纷，这些问题往往是因新旧体制转换形成的，代理中律师稍微处置不当就有酿成群体事件的可能，政治上的风险抵消了经济诱惑和社会责任。律师为维护当事人权利而据法力争的精神却势必被阉割，最终作为一种为保护个人权利而设置的特殊职业，其存在也就失去了根本的意义。 （三）代表人诉讼中律师的公共利益和商业利益的冲突与调和 律师在群体诉讼中是自尊为“正义的维护者”、“公共利益的代表”，还是自我矮化为“以赚钱为目的的法律技术师”，通过代理群体诉讼而得以营利、赚钱、谋生。这是律师在群体诉讼中难以两全的利益诉求。实现前一个诉求无疑会极大地提升法律制度对普遍正义和实质正义的维护能力；民众对律师的满意度会维持在一个比较高的水平，促进民众对法治的信仰；律师本身在执业中的自我满足感也会增强。问题是律师如果难以获得丰厚代理费用的话，这一诉求的实现就缺乏一个现实的基础。如果满足律师的后一个诉求，当然会给他们带来切实的收入，其负面效应则是，在逐利心态的驱动下律师也极有困难在群体诉讼中蜕化为一种纯粹的利益共同体。美国律师在集团诉讼中经济利益的极度膨胀即是例证，在那里，胜诉酬金使律师从经济上到心理上都成为诉讼的主导，这给予他们强有力的诱因，使他们按照自己期望的方向去强求和修正当事人的态度和记忆。所以，他们对集团诉讼的改革基点在于防止律师滥用这一制度。 从程序利益角度，以完善我国的代表人诉讼制度为基点，构建一个由各方诉讼主体广泛参与的多向维度的利益诉求机制，并能为人数众多的当事人提供广泛的诉讼机会的群体诉讼制度是我们的立法理想。在此基础上改革，才会使共同诉讼迈上一个台阶，真正朝着群体诉讼的方向发生积极的转变。因此，在立法上承认、协调代表人诉讼中不同主体的利益诉求，并在实践中为之创造和疏通多种表达的合法渠道，才是推动代表人诉讼制度改革的现实而根本的途径。 五、美国集团诉讼的价值和功能2 美国的集团诉讼之所以能在世界上产生广泛的影响，并引起许多国家的高度关注。与其独特的价值和功能是密不可分的。 （一）促进人们接近司法 接近司法是群体诉讼程序的基础，是群体诉讼最为重要的价值所在。在这方面，美国集团诉讼的功能尤为突出。 首先，集团诉讼能够为实体法提供武器。关于集团诉讼与实体法之间的关系，正如美国学者罗切特所言：在缺乏有效的程序机制来追求合法的法律请求的情况下，我们实体法的全面意义绝不可能为人所知。因此，普通法和制定法关于我们法律权利的陈述经常不过是虚幻的东西，因为它们可能使我们对权利所产生的高度期待随后却在与程序障碍岩石的碰撞中破碎。 其次，集团诉讼能克服与诉讼成本有关的障碍。如果受侵害者没有集团诉讼这种有效的工具，很多诉讼就会因为价格高昂的诉讼成本而被挡在法院的门外，这种与诉讼成本有关的障碍不仅包括如果同样的问题必须单独审理和判决所导致的重复性成本，也包括所主张的赔偿与法律成本之间的关系。在原告的诉讼请求可能存在但追求这种请求的程序成本与每一请求额之间却不成比例的情况下，接近司法的目标尤其突出。在加拿大、澳大利亚和美国的法律案例当中，经常显示出这一首要原则： 为救济小额诉讼请求提供充足的动力是集团诉讼的一个重要目标。 最后，集团诉讼有利于保障弱势群体当事人的诉讼权利平等。在一般的集团诉讼中，集团当事人在诉讼能力上往往处于明显的弱势。而一旦处于弱势地位的一方当事人基于共同利益而集聚在一起，其"人数"就可能改变诉讼格局，从而使原告方能够平等地与处于优势地位的大型组织（企业）进行对抗。 （二）提高诉讼效益，维护法律适用的统一 一般认为，集团诉讼方式最核心的出发点便是通过一次性解决具有共同争点的大量小额请求，以谋求权利实现的低廉化和效率化。对司法经济性和诉讼效率的追求使审判者倾向于将法律上和事实上相类似的诉讼合并成一个诉讼，以避免诉讼的重复和诉讼成本的浪费，这可以说是所有意图引入集团诉讼的国家的初衷。从理论上说，集团诉讼作为一种"效率性工具"起到了改善诉讼效率和司法经济的功能，它允许法院处理相同或相似的诉讼，取得了更大的管理效率，并且避免了诉讼的重复。进而，集团诉讼方法也通过减少互相冲突的裁决促进了诉讼公正和既判力效果。 从实证角度分析，在很多情况下，集团诉讼也确实为法院和被告带来了某种形式的效率。通过把以同一类事实为基础的所有诉讼请求合并在一个诉讼当中，集团诉讼使法院从审理重复诉讼的压力中解脱出来。集团诉讼也使被告摆脱了在因为连续多次的重复诉讼中出示相同证据和专家证人带来的成本。而且，因为所有没有明确表示退出集团的成员都要受到最终判决的约束，集团诉讼就大大降低了判决互相冲突的可能性（否则不同的当事人可能在不同的法院提出重复诉讼或在不同时间向同一法院提出重复诉讼，从而产生不一致的判决），如果诉讼不可避免，这一点对被告来说非常重要，集团诉讼的判决给了被告一种心理安慰，被告知道他们今后不会再遇到基于同一类事实的大量的不可估计的诉讼的压力。 （三）影响和改变公共政策的功能 传统诉讼的典型结构是一对一的单独诉讼，纠纷所涉及到的利益局限在双方当事人之间，而传统法院也以解决纠纷、定分止争为主要职能。集团诉讼所涉及的案件很多属于现代型诉讼的范畴，法官经常要对涉及众多利益主体并具有一定公益性质和公共政策的问题作出判断。对某一集团诉讼裁决的意义可能远远超出该集团本身，可以说集团诉讼把现代法院推向了公共政策制定的舞台。 所谓现代型诉讼，在美国则被称为公共诉讼。现代型诉讼与传统诉讼具有诸多差别，其中一个差别就是作为诉讼基础的纠纷所涉及利益的不同。传统诉讼的基础及纠纷本身涉及的利益关系以个人利益为中心，所以其影响范围主要涉及当事人及其周围有关系的人。而现代型诉讼中，对立的利害关系具有公共性和集合性，因此其涉及的范围呈现广域化和规模化。现代型诉讼涉及利益的社会化，造就了法官认定事实进行裁判的工作从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的立法工作扩展。法院在集团诉讼中通过禁止令状或宣告性判决等多种手段发挥了影响和改变公共政策的功能。因为集团诉讼不仅仅限于金钱赔偿请求，还可以就牵涉到多数人利害关系问题请求法院发布禁止令状或权利宣告判决。对此，日本的谷口安平教授也认为，应该直截了当地承认集团诉讼实现公共政策目的的现实功能，集团诉讼的目的在于公共政策的改变或公共利益的实现，之所以在集团的背景下采取诉讼的形式，是旨在通过法院与公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法，并在正当程程序的展开过程中使这种解决获得正当性。 （四）强化实体法的实施力度，抑制侵权人的侵权行为 群体侵权集团诉讼案件是以对受到侵害的当事人进行侵权赔偿为主要目标，由于美国侵权法规定了惩罚性损害赔偿制度，因此，许多群体侵权集团诉讼除了可以填补受害人的损失之外，兼有对侵权人进行惩罚与抑制其侵权行为的功能。美国消费者集团诉讼的最初根据在于"任何人不得通过自己的违法行为获利"的衡平法思想。日本学者谷口安平教授认为：如果每个受害者所受损失数额微小的话，即使前来领取本身也可能是得不偿失的，所以这可以说是人们自然的反应。如此看来，这一制度与其说是为了救济已受侵害的权利并挽回损失，还不如说是基于让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯的动机。 六、我国借鉴美国集团诉讼的必要性与可行性 对集团诉讼这样一个在美国本土都充满争议的制度，我国能够借鉴吗。笔者认为，面对我国日益增长的群体性纠纷，借鉴美国式的集团诉讼既是必要的，又是可行的。 （一）我国借鉴美国集团诉讼制度的必要性 1.借鉴美国式的集团诉讼是遏制我国愈演愈烈的大规模侵权行为，迫使侵权方遵守公共政策的需要。由于我国法治和信用制度的严重滞后，以及实体法的实施缺乏程序法的有效保障，我国大规模侵权行为有愈演愈烈之势。从证券市场来看，近年来，侵犯投资者权益的重大违法案件不断被曝光，中科创业、亿安科技、银广夏等20余起已经查处的股市大案触目惊心，涉及到的受害人人数达数千万。 上述现状如果不能从根本上得到扭转，将会给中国的法治建设带来灾难性后果。一方面从事不法活动的企业和个人会为其不法经营方针和侵权行为高奏凯歌，其他企业和个人也会仿效而加入其中，因为违法行为伴随而来的是经济利益。另一方面，权利得不到救济，其后果不单是个人的权利遭到践踏，人们对法律的信仰也会进一步动摇。 而美国集团诉讼被普遍的认为是预防与制止公司违法行为的成功机制，其能够对侵权方实施最有力的制裁，使潜在的被告意识到自己要为违法行为付出经济和名誉上的责任，从而促进商业社会的诚实竞争、增强社会信用，而这是市场经济有效运行的必要条件。 2.借鉴美国式的集团诉讼是保障我国可持续发展战略的需要。可持续发展是人们对传统发展模式进行长期深刻反思的结果，是人类得以延续的保障，事关后代人的生存和发展。我国已将可持续发展战略作为一项基本国策。党的十六大提出，要加强环境保护和实施可持续发展战略，并把推动整个社会走上生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路作为全面建设小康社会的重要奋斗目标之一。 但是，我国目前的环境状况使我们对可持续发展目标的实现仍然难以乐观。中华环境保护基金会理事长曲格平在同济“汇丰环境与可持续发展未来领导人研修班”开幕论坛上表示："美国兰德公司最近预测，中国如果沿用现在的发展方式，到2020年资源基本用尽，自然生态破坏非常严重，缺乏发展后劲，中国将变成一个很穷的国家。"兰德公司的预测虽有夸张的一面，但还是有许多值得我们深刻反思的地方。改革开放30年来，中国环境保护虽然取得了相当的成绩，但环保形势依然十分严峻，经济计划指标年年超额完成，但环保指标年年完不成，原因就在于高投入、高消耗、高污染的传统经济发展模式仍在继续。经济的高速增长伴随着资源的巨大破坏和浪费。我国的矿产资源、森林资源、水资源等都遭到了严重的破坏。如果不扭转这种局面，可持续发展战略将只能是一句空话。但由于地方利益掺杂其中，以及有时行政主管部门怠于履行职责，甚至被收买的情况频频发生，对行政机关寄以厚望恐怕欠缺现实基础。而美国式的集团诉讼制度则是遏止这些破坏资源的行为，保障可持续发展战略实施的重要手段。 3.借鉴美国式的集团诉讼是我国对外开放和维护国家利益的需要。对外开放是我国的基本国策，党的十一届三中全会以来中国经济的高速增长可以说首先归功于对外开放的政策。近年来，中国的部分上市公司已经走出国门，开始在国外上市。但中国在美上市的公司频频遭遇集团诉讼。正如一篇文章的标题所说：海外集团诉讼"偏爱"中国企业。全球最大律所之一，美国美迈斯律师事务所合伙人在接受记者专访时表示，中国在美国上市公司已成为集团诉讼律师的目标，而大型上市国企尤其如此。我国已经加入世界贸易组织，在推动我国证券市场国际化过程中，建立集团诉讼制度对健全证券市场规则、抵御外来风险以及塑造我国对外开放的良好形象有不可低估的作用。 4.借鉴美国式的集团诉讼是保护和救济弱势群体合法权益，构建社会主义和谐社会的需要。法律的灵魂在于权益的保障，但由于种种原因，我国许多侵权行为特别是大规模侵权行为不能得到及时制止。即使侵权行为得到了处理，受害人的权益也缺乏有效的救济渠道。从行政机关处理的大规模侵权行为的情况来看，主要是追究主要责任人的行政和刑事责任，对企业进行行政处罚，而大量受害人的权益很少能够得到补偿。 从诉讼渠道维权的情况来看，我国现行的代表人诉讼制度远不能满足大规模群体性侵权救济的需要。即使这种代表人诉讼，也在司法实践中受到冷落，未能发挥其应有的作用。目前在我国群体纠纷的处理中，许多法院拒绝适用代表人诉讼，甚至普通共同诉讼在我国民事案件的审理中都"难觅踪影"，而使我国的消费者不得不处于"单打独斗"的被动局面。 5.与发达国家相比，我国社会更需要引进美国式的集团诉讼。理论与实务界对我国借鉴美国集团诉讼制度不赞同的一个主要理由是，与美国社会比较接近的欧日等国都不敢贸然引入集团诉讼，我国就更需要慎重。 目前这些国家没有引入美国式的集团诉讼，有许多方面的原因，比如说，工业集团的势力强大，抵制集团诉讼制度的引入;有些理论上的难点尚未解决等等。但其中更最重要的原因还在于社会对集团诉讼制度的需要程度远远低于我国。这主要表现在：第一，在欧洲，社会安全保障水平通常比较高。欧洲的社会保险系统是为受到侵害的公民提供安全和经费的主要机制，而不是侵权法律或产品质量责任法。这与侵权行为法有更高的社会和宪法重要性的美国有很大的不同。第二，在欧洲，大部分领域通过诉讼进行管理的呼声不高。例如，有证据证明，在欧洲销售的产品一般安全标准都比较高，出现缺陷的概率非常低。英国贸易与工业部出版的研究结论认为：人们的行为看来是家庭意外事故最普遍、最直接的原因，而有缺陷的产品和低劣的设计的影响力却在不断地下降。据估计，在使用中存在危险性而未被召回的产品数量与数十亿的使用中的产品数量相比，所占比例很低。而且大概至少75%的家庭意外事故中涉及到的产品已被使用多年，是因为产品的磨损、破损、缺乏适当的注意与保养所导致的事故。执行官员认为欧洲未被召回的不安全的产品主要包括小公司或中等规模的公司从远东进口到欧洲的廉价的电子产品或玩具。这种情况表明，需要加强的是边境控制和市场监督而不是其他责任机制。 （二）我国借鉴美国集团诉讼制度的可行性 我国是否具备借鉴美国集团诉讼的条件，是我们需要考量的又一个问题。我国借鉴美国式的集团诉讼是完全可行的。 1.导致美国集团诉讼制度被滥用的因素在我国并不突出也容易得到控制。美国集团诉讼制度之所以招致批评，与近年来集团诉讼的滥用有很大关系。但在我国，导致美国集团诉讼失控的几个最重要的因素，有的并不存在，例如错综复杂的双重法院制度以及惩罚性赔偿金制度。有的在我国并不突出也容易得到控制，例如巨额的律师费用和好讼的诉讼文化。当然，由于中美国情的巨大差异，一些在美国集团诉讼运行中并不存在或不太突出的问题，也不排除会成为影响中国集团诉讼价值和功能发挥的巨大障碍。但是，我们可以通过审判实践来不断解决这些问题。集团诉讼就是在不断争议和实践中得到发展的。从我国的现实情况来看，集团诉讼若能正常运行，其价值和功能的发挥要远远大于美国等发达国家，其弊端则可能小于美国。 2.美国式的集团诉讼在对群体纠纷的处理上更有利于社会稳定。社会稳定是我国一贯强调的基本国策，群体诉讼人数众多，案件的审理直接关乎社会稳定，因稳定所带来的压力是人民法院排斥群体诉讼的一个重要因素。因此，如何通过群体诉讼制度的设计，缓和社会矛盾，维护社会稳定，是必须考虑的问题。 我国代表人诉讼制度中，由于群体成员均为当事人，在代表人诉讼的同时，其他当事人仍有可能全部出庭。即使群体诉讼分案处理，也不能完全避免当事人在法院内外的串连。这就容易造成社会的不稳定。而美国的集团诉讼在"退出制"和"默示授权"方式下，原告是代表众多身份不确定的权利人提起集团诉讼，权利人之间不需要意见一致方可行动，通常情况下彼此都不认识，诉讼过程主要由集团律师进行操作，甚至连原告代表人都不必亲自进行诉讼。由于集团诉讼中当事人一般不存在时间和空间上聚集在一起的机会和情况，通常也就不会对社会的稳定构成威胁。 涉及到稳定的第二个比较大的问题是企业因为集团诉讼而破产所产生的大量失业人员给社会带来的不稳定。这也是借鉴美国集团诉讼所必须面对的问题。应当说，这一问题不应成为借鉴美国集团诉讼的障碍。首先，我们完全可以通过制度设置尽量将这种情况的发生控制在最小限度。与美国的惩罚性赔偿制度不同，我国主要是让违法企业吐出不法所得，因此，我国增设的集团诉讼对企业的冲击要比美国小得多。当然，由于我国企业的经济实力通常比美国企业要弱的多，即使不适用惩罚性赔偿金，仍然会对一些企业造成很大的冲击。对此，除了破产和解与整顿等破产预防制度的运用外，区分集团诉讼的标准多种多样，法院也可根据具体情况确定范围较小的集团诉讼。我们还可以通过规定另一种形式的集团诉讼，即加入制集团诉讼，来减轻企业的压力。其次，我们要正确看待这类问题。毋庸置疑，借鉴美国集团诉讼制度后，确实会给违法企业带来沉重打击，甚至会导致一些企业破产。但从长远发展来看，其更有利于我们的企业规范自己的行为和走向世界，保障我国市场经济的正常运行，促进我国法治社会的早日形成。 3.我国法院能够面对借鉴美国集团诉讼制度所带来的种种问题。一些人不赞同引进美国集团诉讼的一个重要理由是，认为我国的司法不具有独立性，法院处处受制于人，与某些作为地方支柱产业的大公司、大集团相比，法院其实处于弱势地位。也就是说，目前法院尚不具备审理集团诉讼案件的能力。 诚然，我国法院目前的独立性确实不够，司法权威不足，并在一定程度上影响到一些案件的公正处理。然而，以此作为否定借鉴集团诉讼的理由则有失偏颇。首先，法院缺乏应有的权威和独立性是我国长期存在的一个问题，如果这一理由能够成立，就难以解释我国法院多年来对大型企业甚至巨型企业作为被告案件的处理，更无法解释我国行政诉讼制度实施以来所取得的成效。因为行政诉讼的被告在地位上比之集团诉讼的被告有过之而无不及。法律制度的增设取决于现实的需要，这是建构行政诉讼制度的原因，也是引进集团诉讼的原因。建立法治社会需要司法独立和司法权威，这是我们长期努力的目标，但是，我们不能等待这些目标已经实现了再建立上述制度，在借鉴美国集团诉讼的同时加强司法独立才是可行之路。其次，借鉴美国集团诉讼有助于促进司法独立，提高司法权威。集团诉讼的一个重要功能和价值是其规模效应增强了原告获得优质法律服务的能力。集团诉讼能够使原告方聚集高额甚至巨额的诉讼请求，这使得集团方比单个诉讼人拥有更可观的资产，使得集团诉讼增加了律师期望的投资回报，从而将吸引比单个诉讼人和共同诉讼人所能聘请到的更富有经验、更优秀的律师。集团诉讼也增加了代理律师在诉讼中的投资，从而能够抵消被告的成本优势。这一效果已经在美国的司法实践中得到了证实，美国主要从事集团诉讼的律师事务所大多实力雄厚，足以和大公司抗衡。随着我国集团诉讼制度的确立，也会逐步涌现出这样一批律师事务所。由于集团诉讼案件通常影响比较大，公益性比较强，再加上新闻媒体和社会舆论的关注，以及律师和律师事务所的影响力和对集团诉讼案件的投入，就会增加案件审理上的透明度，在客观上制约和抵消其他机关和个人对此类案件的干预，减轻强势被告对法院的压力，从而有助于实现双方武器对等，促使法院公正处理案件。当然，从我国现行代表人诉讼制度的实施中我们不难预见，美国式的集团诉讼在中国的运行绝不会一帆风顺，它会使我国由于司法不独立和司法缺乏权威所导致的种种弊端和问题暴露的更为充分。正因为如此，也更容易引起公众、各级领导甚至国家高层领导对这方面的关注，从而有助于达到促进司法独立，提高司法权威和推进我国法制化的进程的效果。 七、美国集团诉讼的借鉴 以上分析了借鉴美国集团诉讼的必要性和可能性。接下来需要讨论的是我们能够借鉴美国集团诉讼哪些做法，怎样借鉴。 （一）区别不同情况，分别适用加入制或退出制确定集团成员的方法与确定谁将受到集团诉讼判决的约束，是在设计集团诉讼制度时最关键，也可能是最有争议的问题。从本质上来说，它是一个关于是否一个人的法律权利应当在不经过自己同意的情况下被确定与被强制参加诉讼的政策问题。 根据加入制度，一个潜在的集团成员为了成为集团的一员，必须在规定的时间采取一些规定的步骤，肯定地参加集团诉讼，并在共同的问题上要受到判决或和解的约束，以此作为从集团诉讼获益的前提。对于这一制度的那些倡导者来说，主要的考虑是保留个人以自己的意愿参加诉讼的自由。那些不愿参加诉讼的集团成员就不会因为仅仅是保持沉默而发现自己被强制参加了集团诉讼，也就避免了伴随诉讼而来的不利。参加诉讼降低了诉讼变的难以管理的可能性，它帮助被告确定潜在的原告的规模，而且"所有有资格获得利益的人至少要通过肯定的行动来显示其对诉讼最低的兴趣。" 1966年，美国修改联邦民事诉讼规则23条的立法者选择了退出模式。退出程序涉及到两个阶段。第一，代表性原告必须采取措施通知那些有资格作为集团成员的人有关集团诉讼开始的情况。第二阶段，要求那些被作为集团成员但又不希望参加诉讼的人提出退出集团的通知。尽管在立法上有不同的表达形式，但在世界主要的几种集团诉讼制度中，行使退出权的方式还是非常的相似。书面通知，签名并向法院提出是通常的程序，退出的时间通常介于一个月到6个月之间。 （二）"退出制"集团诉讼的适用范围 "退出制"集团诉讼主要是针对一些大规模的侵害行为提起的，其最明显的作用表现在小额多数损害的救济和对公共利益的保护两个方面，所以"退出制"集团诉讼的适用范围主要应限定在以下领域： 1.因证券市场上的虚假信息、内幕交易和操纵市场的行为所引起的民事损害赔偿案件。目前在我国，尽快建立证券集团诉讼制度的呼声最高。证券集团诉讼制度的确立，必然要求突破前置程序的规定。退出制集团诉讼的适用，是以被告有较为雄厚的资产为前提的，而证监会等行政机关查处的上市公司，大多是资产状况早已严重恶化，基本上不再适合用退出制来确定集团成员的方法。 2.因产品质量等消费者权益损害赔偿案件。在消费者权益争议中，许多消费者因购买了同种或同类商品而被侵权，造成的损失就每个人来说一般较少，但对整体而言则数额较大。这类纠纷中的被侵权人往往因为个别请求额低，诉讼费用高而放弃诉讼请求。这样，不仅使广大消费者的权益得不到保护，也使违法者的行为得不到制裁。因此，在我国各类严重侵害消费者权益的案件频发的情况下，在该领域引进美国式的集团诉讼非常必要。 3.因大规模环境污染而引起的损害赔偿案件。相对于其他群体纠纷而言，环境纠纷有其不同的特点，如原因的复杂性、主客体的不确定性、社会性等。因此，在环境污染领域引入集团诉讼可能面临更多的困难。该领域更多的需要发挥行政机关的监管作用和公益诉讼制止侵害的作用。但是，集团诉讼作为悬在大规模环境侵权者头上的一把利剑，其独特的作用也是必不可少的。具体上述方法各自适用的范围，还需要更深入的研究和实践。 （三）加强对集团诉讼案件的监督和制约 加强法院对集团诉讼案件的职权管理，是世界各国的共同选择。针对集团诉讼存在的弊端，我国在引进集团诉讼的同时，就应未雨绸缪。 首先，加强法院对集团诉讼案件立案程序的控制。法院对集团诉讼案件确认的标准是该方式是否比其他诉讼方式具有明显的优越性，是否符合集团诉讼的条件，有无不适合进行集团诉讼的情况。一般来说，法院对具体案件能否作为退出制集团诉讼的审查要求应当大大高于加入制集团诉讼。如果退出制集团诉讼不能被批准，法院又不愿意采用中华人民共和国民事诉讼法第五十五条规定的方式确定当事人，律师可以通过刊登广告等方式征集诉讼的委托人。其次，对律师胜诉酬金的控制。集团律师费一般采用风险收费的办法，即律师接受集团代理时仅仅确定律师费的收费原则，诉讼获得收益后才从中提取律师费;如果没有获得诉讼所得，集团律师就不能获得任何报酬。集团诉讼一般旷日持久，可以说集团律师为集团诉讼投入的成本很高、承担的风险很大。但如果胜诉，集团律师通常能获得丰厚的回报。如何确定集团诉讼的律师胜诉酬金问题非常重要。律师胜诉酬金过高，一方面会导致集团诉讼的滥用，另一方面不能对真正受害人进行有效救济。但是律师胜诉酬金过低，又会导致律师没有太大的动力去代理集团诉讼案件，或者减少律师对集团诉讼案件的投入，从而不利于集团诉讼价值和功