劳动合同法背景下用工管理策略与技巧fhzd.docx

劳动合同法背景下用工管理策略与技巧一、提纲· 劳动合同法的出台基本背景· 适用范围和规章制度制定· 劳动合同订立、履行、变更· 劳动合同解除、终止· 劳务派遣与小时工· 过度期政策和阶段任务二、企业用工中的五大突出问题· 事实劳动关系普遍化；· 劳动关系短期化；· 试用期使用非法化；· 违约金约定任意化；· 劳务派遣用工泛滥化。· 结果：· 社会转轨时期的劳资关系趋于复杂化、尖锐化。三、劳动合同法立法三大宗旨（一）、弥补现行劳动合同制度不足，保护劳动者利益：1、加重用人单位不订立劳动合同的法律责任；2、加大对试用期劳动者的保护；3、对劳务派遣进行规范。（二）、促进劳动者的就业稳定：在无固定期限劳动合同的订立上提出了更高的要求。（三）、增加维护用人单位合法权益内容1、确立了竞业禁止制度；2、增加企业可以裁员的具体情形。四、总则部分的重要规定1、适用范围：劳动合同法第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 2企业规章制度的制订：*企业与工会平等协商经工会同意。公示是告知（挂网） *第80条（赔偿）也就是企业对员工无权罚款，所有罚款均无效。例如：怀孕女工违纪，矿工3天，开除可否？程序？3、 劳动合同法第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。4、 第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。  案例北京某企业有名女工经常与公司发生争议，并且屡屡获胜。公司遂严格制度，强化管理。此后，该女员工在孕期没有任何理由旷工三天，公司于是向她发出通知，称根据公司员工手册第八章第六条，无故旷工三天者属于严重违纪，可以立即解聘，因此解除了该员工的劳动合同。 该员工不服诉至仲裁委，提出员工手册未告知无效。公司举证证明其本人签字确认的劳动合同附件写明，本公司依法制定的各规章制度，包括员工守则、纪律条例、考勤制度等与劳动合同具有同等法律效力，员工知道内容并愿意遵守。 请问：这名女员工能否打赢这场官司？为什么？企业应对· 全面检查规章制度内容的合法性和程序的民主化· 发挥工会的积极作用· 改变管理中的惯性思维，提高证据意识五、劳动合同订立、履行和变更1、劳动合同订立2、劳动合同期限3、劳动合同必备条款4、试用期5、培训及服务期6、保密和竞业限制（新增）7、无效劳动合同（新增）8、分立合并中的劳动合同1、劳动合同订立· 劳动合同法第十条· 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 · 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 现行规范、建立劳动关系应当签定合同；2、不签合同属于事实劳动关系；3、事实劳动关系只有解除没有终止；4、支付补偿就可以随时解除。认定事实劳动关系的证据1、工资支付凭证、缴纳社会保险费记录；2、“工作证”、“服务证”等证件；3、用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等原促销员诉T公司劳动争议：· 2005年，郑某被T公司聘为促销员，签定了代理服务协议，期限至2006年9月。2006年8月，郑某因违纪被T公司解聘。2006年12月12日，郑某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求T公司为其缴纳2005年3月至2006年8月期间的社会保险。 劳动争议仲裁委员会对代理服务协议不予认可，认定事实劳动关系成立。T公司与郑某协商解决，公司承担了2005年3月至2006年8月期间社会保险费的企业承担部分。需要解决的几个问题1、现存事实劳动关系如何处理？2、如何应对员工不签署合同？ *用工不签合同，谁不签追究谁的责任。 *先签合同后上班3、如何处理用工不规范的管理行为？ *培训提高部门中层干部 *以制度作保障2、劳动合同期限第十四条有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；  （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。     用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动法规定第二十条：1、同一用人单位满十年；2、双方同意续延；3、劳动者提出。法律责任第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 如何应对1、无固定期限与固定期限合同有何区别？ *宣传区别：与合同无关，跟人有关。毛病多的不要签，管理要到位。2、谁该签署无固定期限合同？ *老实人、高尚人、优秀人。3、避免签署的方法：长短合同与续签考核 *考核要来真的，管理要动真的。 *无固定期限可作奖励手段。奖励：能干、忠诚、老实的员工。 *用好第一个合同。刚毕业大学生第一份合同3-5年，试用期6个月。 第二份合同：N年或无固定期限。（第一份3年+第二份6年）3、劳动合同内容第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。  4、试用期第十九条· 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；· 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；· 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期的合同解除· 第二十一条· 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。· 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 应对的操作、试用期不能延长2、试用期需要设定“录用条件” *岗位职责、任职要求3、试用期解除需要严格审核“理由” *试用期退工：由用工部门写明退工理由交人事部门，必须书面通知。5、培训和服务期第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。服务期案例 · 某公司员工被送至海外服务，并订立了服务协议，规定回公司第二天起服务满两年，否则支付10万违约金。并将合同续签至服务期满后。· 其在国外服务后，又自行应聘，多做一年，后回公司，一个月后提出跳槽，公司要求赔违约金，个人不同意。培训服务协议的关键1、培训费用范围：2、培训方式：3、服务期的起算时间：4、服务期和劳动合同期限的冲突管理。6、保密和竞业禁止第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业禁止的范围、期限、领域第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。案例某培训公司核心员工迅速成长，遂萌生自行开设培训公司同业竞争的念头，为了合情合理，员工分别向老板提出加薪5倍的要求。老板经过调查发现，员工已经开始筹备同业竞争公司，并且计划以加薪达到合法离职目的。但是，这些员工没有保密协议在身。 老板的问题是：是否要给这些员工增加5倍薪水？核心员工管理个性化1、对员工进行额外培训，可以签署服务期协议，约定违约金；2、对高管、核心员工可以签署竞业禁止协议，约定保密和不竞争义务。7、无效劳动合同第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 8、分立合并的合同履行第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。  第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 操作要点1、明确变更和继续履行的分界点，2、继续履行也应进行相应变更手续，3、变更需要三方确认，特别是员工确认。三、劳动合同的解除和终止 1、辞职的通知期2、企业过错离职3、员工过错离职4、员工无过错离职5、解雇保护范围6、单方解雇的民主程序7、终止和补偿8、离职的手续和企业责任9、违法解雇的法律责任1、辞职通知期第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 影响与应对违约金的作用和价值确需反思；一般性员工与核心员工应差异化管理；薪资结构、长期服务激励等措施需要结合使用。2、企业过错离职（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 3、员工过错离职（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。过错解除三个必要程序1、证据-是否违纪： *例如：在岗睡觉。写说明证据 2、依据-有无制度： *现场经理要学会取证。例如：打架 你为啥打他？写个“情况说明”。 3、程序-能否送达： *直接送达、邮寄送达、公告送达企业规章制度的基本架构员工手册/管理制度汇编基本行为规范、劳动合同制度、考勤制度、福利制度、奖惩制度、薪酬与考核制度、培训、发展制度、商业秘密保护制度、沟通与民主制度、职业安全管理制度办公室礼仪、员工仪表、聘用政策、劳动合同政策、考勤政策、工作时间政策、休假政策、医疗期政策、违反纪律处分政策、员工奖励政策、工资支付政策、加班费管理政策、考核政策、培训发展规划、员工培训政策、保密和不竞争政策、知识产权管理政策、员工申诉政策合理化建议分享政策、安全生产管理政策、企业制度建设常见问题A、拿来主义： 直接复制成功同业制度B、历史传承： 计划制度与市场制度叠加C、应付问题： 明显针对性、缺乏系统性D、摸着石头过河： 管理概念没有形成，人治典型、制度制定和执行的重点和难点A、对抗性条款 1、考勤管理与加班费计发 2、纪律奖惩和处分 3、薪资和绩效考核 4、利益冲突政策B、福利性条款 1、假期政策 2、奖金分配政策 3、特殊福利政策4、员工无过错离职有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。  4、员工无过错离职有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 5、解雇保护范围裁减人员时，应当优先留用下列人员：  （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。  5、解雇保护范围劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 6、单方解雇民主程序第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。  7、合同终止和补偿（一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 7、合同终止和补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 不需支付补偿的情形1、劳动者主动不续签合同；2、劳动者退休；3、劳动者辞职；4、劳动者死亡或宣告失踪、死亡；5、续签合同。经济补偿金计算第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。经济补偿规定的衔接以2008年1月1日为界对于用人单位提出协商解除、劳动者不胜任工作（工作年限分段计算）；对于职工医疗期满、企业经济性裁员、客观情况变化等情形解除劳动合同（月平均工资标准分段计算）；对超过当地职工平均工资3倍收入的员工，月工资标准和工作年限分段计算。 8、离职的手续和企业责任1、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 2、劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 3、用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。9、违法解雇的法律责任第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 必须改变的误区1、给钱就可以炒掉2、只要让你走人，你没有选择3、开人没有额外成本四、特别规定1、劳务派遣：*不讲 2、小时工：小时工的规定· 不签合同，明确身份是小时工· 每天4小时，每周24小时· 工资周薪或半月薪· 小时工无保险问题（保险在工资中），但发生工伤要一次性赔· 小时工无加班小时工管小理1、灵活运用2、低成本3、不需要书面协议4、缺陷：过于灵活用工的蓝海！补偿金赔偿金风险· 解除合同 （补偿金、赔偿金）拖欠工资（赔偿金）因合同解除，企业应该支付经济补偿金· 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本经济补偿标准的 2倍· 解除或者终止劳动合同，未依照规定向劳动者支付经济补偿的 ，经劳动行政部门限期，逾期仍未支付的，依照经济补偿金标准的1.5-2倍什么情况下，支付工资赔偿金· 差额赔偿金 A、超过法定试用期，以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的的期间向劳动者支付赔偿金。 B、劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分· 倍数赔偿金 由劳动行政部门责令限期支付，；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额1.52倍支付赔偿金：    A、未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；    B、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；    C安排加班不支付加班费的；双月工资支付令· 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。  · 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。· 用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。时工管小理1、灵活运用2、低成本3、不需要书面协议4、缺陷：过于灵活用工的蓝海！企业影响· 更新、更多的用工选择可以谨慎使用· 书面协议是避免风险的最佳途径· 新的管理工具需要完善的管理支持五、过度政策1、合同订立：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行； 本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。2、过度： 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 该劳动合同法适用五矿物流（福建）有限责公司，五矿船务代理有限责任公司厦门分公司，五矿（厦门）报关行有限责任公司。10