建造师法律法规5buvu.docx

背景题讲解场景(六)场景(六)     施工单位与水泥厂签订了水泥买卖合同，水泥厂因生产能力所限无法按时供货，便口头向施工单位提出推迟l个月交货的要求，但施工单位未予答复。为此，水泥厂将该合同全部转让给建材供应商，约定建材供应商按水泥厂与施工单位所签合同的要求向施工单位供货，并就合同转让一事书面通知了施工单位。材料供货商按原合同约定的时间和数量供应了水泥，但水泥质量不符合合同约定的标准。施工单位要求水泥厂继续履行合同，并要求材料供应商赔偿相应损失。      根据场景(六)，回答下列问题。      1若施工单位同意水泥厂转让合同，水泥质量不合格应由( C )承担责任。      A施工单位      B水泥厂      C材料供应商      D水泥厂与材料供应商共同      2水泥厂向施工单位提出迟延交货的要求，则合同( D )。      A发生变更      B效力待定      C无效      D未发生变更      3水泥厂转让合同的行为在( D)后有效。      A水泥厂与材料供应商联名通知施工单位      B水泥厂通知施工单位      C材料供应商通知施工单位      D征得施工单位同意      4根据合同法的规定，不属于合同债权债务概括转移条件的是( C )。      A转让人与受让人达成合同转让协议      B原合同有效      C原合同为单务合同      D符合法定的程序      5根据合同法的规定，下列/考试大二级建造师网/说法中正确的是，施工单位( D )。      A有权要求水泥厂继续履行合同，并要求材料供应商赔偿损失      B无权要求水泥厂继续履行合同      C有权要求水泥厂继续履行合同，并赔偿损失      D有权要求水泥厂继续履行合同，并要求水泥厂赔偿损失 场景(八)  甲施工单位向乙银行申请贷款200万元。甲提交了丙汽车制造厂和丁市公安局各自为其出具的还款付息保证书。甲因经营不善，造成严重亏损，不能按期还本付息。甲与乙经过协商，达成延期两年还款协议，并通知了保证人。      根据场景(八)，回答下列问题。      1甲与乙签订的有效合同属于( C )。      A单务合同      B实践合同      C双务有偿合同      D无名合同      2依据担保法规定，在该场景中能做保证人的是( C )     A甲      B乙      C丙      D丁      3该保证合同主体是( D )。      A甲与乙      B甲与丙      C乙与丁      D乙与丙、      4下列不属于保证合同的内容是( D )。      A保证方式      B保证期间      C保证担保范围      D被保证人的其他债权      5若两年后甲仍不能还款，则该还款义务由( A )承担。      A甲      B乙      C丙      D丁      6按照担保法的规定，属于保证担保方式的是( B )。      A定金保证      B一般保证      C抵押保证      D留置保证  7某建设工程施工合同履行期间，建设单位要求变更为国家新推荐的施工工艺，在其后的施工中予以采用，则下列说法正确的是（ ABD ）。      A建设单位不能以前期工程未采用新工艺为由，主张工程不合格      B施工单位可就采用新工艺增加的费用向建设单位索赔      C由此延误的工期由施工单位承担违约责任      D只要双方协商一致且不违反强制性标准，可以变更施工工艺      E从法律关系构成要素分析，采用新工艺属于合同主体的变更      86月1日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价款为100万元，约定由买方支付定金30万元。由予资金周转困难，买方于6月10日交付了25万元，买方予以签收。下列说法正确的是（ ABD ）。      A买卖合同是主合同，定金合同是从合同      B买卖合同自6月10日成立      C买卖合同自6月1日成立      D若卖方不能交付货物，应返还50万元      E若买方不履行购买义务，仍可以要求卖方返还5万元  建设工程纠纷的处理2Z203000建设工程纠纷的处理     民事纠纷处理方式（1；2分）（1分）     1、建设工程纠纷     （1）概念：是指建设工程当事人对建设过程中的权利和义务产生了不同的理解。     （2）建设工程处理基本形式：和解、调解、仲裁、诉讼。     2、和解     （1）概念：     和解协议不具有强制执行的效力。但是可以成为原合同的补充部分。当事人不按照和解达成的协议执行，另一方不可以申请强制执行，但是却可以追究其违约责任。     3、调解     （1）调解的类型     民间调解     民间调解达成的协议不具有强制约束力。     行政调解     是指在有关行政机关的主持下，依据相关法律、行政法规、规章及政策，处理纠纷的方式。行政调解达成的协议也不具有强制约束力。     法院调解     在人民法院的主持下，在双方当事人自愿的基础上，以制作调解书的形式，从而解决纠纷的方式。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。     仲裁调解     仲裁的调解达成协议，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力，调解书经当事人签收后即发生法律效力。     1建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书，其中可以强制执行的是（ B ）。      A双方签收的由人民调解委员会制作的调解书      B双方签收的仲裁调解书      C人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书      D双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书     4、仲裁     （1）概念：     指发生争议的当事人根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判的争议解决的方式。     （2）仲裁法的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”仲裁，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受仲裁法的调整。此外，根据仲裁法第3条的规定：“下列纠纷不能仲裁： 1婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；     2依法应当由行政机关处理的行政争议。”     （3）基本特点     自愿性。     专业性。仲裁员都是各个方面的专业人士组成，当事人可以选择熟悉的专人人士担任仲裁员     灵活性。     保密性。仲裁以不公开审理为原则。     快捷性。仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。     经济性     独立性。仲裁机构独立于行政机构，仲裁机构之间也无隶属关系，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何机关、社会团体和个人的干涉，不受仲裁机构的干涉。  执行的强制力。裁决具有强制执行的法律效力，当事人可以向法院申请强制执行。 2下列解决纠纷方式产生的法律文书，其具有强制执行效力的包括( CD )。      A民间调解      B行政调解      C仲裁      D诉讼      E协商     3下列关于仲裁法中规定的仲裁制度的表述正确的是（ A ）。      A仲裁委员会由当事人自主选定      B仲裁委员会是人民法院的下属事业单位      C仲裁审理以公开审理为原则      D对生效的仲裁裁决书请求上级仲裁委员会予以撤销证据证据（1分）（1，1，3分）     5、证据的种类     七种证据形式     （1）书证、     （2）物证、     （3）视听资料、     （4）证人证言、     （5）当事人陈述、     （6）鉴定结论、     （7）勘验笔录。     4民事诉讼的证据不包括（ D ）。  A书证      B物证      C视听资料      D科学实验      6、书证     （1）书证要具有证据力，必须满足两个基本条件：     书证是真实的；     书证所反映的内容对待证事实能起到证明作用。     7、物证     物证以物质的存在、外部特征和属性等对案件事实起到证明作用。这是物证区别于其他证据的一个最显著的特点。具有较强的可靠性和稳定性。     8、视听资料     私录视听资料的法律规定：     对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。     9、证人证言     （1）证人类型：     单位证人。单位作为证人要出庭作证时，由其法定代表人、负责人或经其授权的人代表单位作证。    自然人证人。     （2）下列几类人不能作为证人：     不能正确表达意志的人；     诉讼代理人；     审判员、陪审员、书记员:     鉴定人员；     参与民事诉讼的检察人员。      5根据民事诉讼法规定，（ D ）可以作为民事诉讼证人。      A本案审判员      B涉及本案的鉴定人员      C本案原告诉讼代理人      D本案被告的亲属     10、当事人陈述     （1）概念：     指诉讼中的原告、被告和第三人就他们对案件事实的感知和认识所发表的陈词及叙述，依靠当事人陈述，可以反映案件事实的全部或部分面貌。     （2）当事人陈述法律效力：     只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。     11、鉴定结论     （1）申请鉴定的主体     当事人向人民法院申请鉴定。     当事人自行委托有关部门鉴定。一方自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。     （2）申请鉴定期间     当事人申请鉴定的，应当在举证期限内提出，只有在申请重新鉴定，并经人民法院同意时除外。     （3）鉴定机构及鉴定人的确定方式     当事人申请鉴定经法院同意后，双方协商确定有资格的鉴定机构和鉴定人员；     协商不成的，由法院指定。     （4）对法院委托鉴定申请重新鉴定的情形     提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：     鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；     鉴定程序严重违法的；     鉴定结论明显依据不足的；     经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。     对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。    6施工单位若对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定。法院应予准许的情况包括( ABCD )。      A鉴定程序严重违法      B鉴定人员不具备相关的鉴定资格      C鉴定结论明显依据不足      D经过质证不能作为证据使用      E有缺陷的鉴定结论可通过补充鉴定解决 证据12、证据保全     （1）概念     是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。     （2）证据保全的申请     申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。     当事人申请保全证据的，法院可以要求其提供相应的担保。     仲裁法第46条也规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”     13、证明对象     （1）不需要证明的事实     众所周知的事实；     自然规律及定理；     根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；     已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；     已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；     己为有效公正文书所证明的事实。     7根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人无需要举证证明的事实有（ABDE ）。      A太阳自东方升起，自西方落下      B人受重伤后若得不到及时救治，会有生命危险      C人所共知的某企业偷工减料      D已被仲裁机构生效的裁决书所确认的事实      E已被人民法院生效裁判所确认的事实     14、举证责任的分配     （1）一般原则     "谁主张，谁举证"。     （2）举证责任的倒置     如，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构承担举证责任。     15、证据的收集方式     （1）当事人提供证据；     （2）人民法院认为审理案件需要.依职权主动调查收集；     （3）当事人依法申请人民法院调查收集证据。     16、证明过程     （1）举证时限     当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。     （2）证据交换     （3）质证     未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。     （4）认证     认证是正确认定案件事实的前提和基础，具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。    国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；     物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；     证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力民事诉讼法民事诉讼法（2，4分）（4，4分）     17、诉讼基本制度     （1）合议制度。     是指由3人以上单数人员组成合议庭，对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。实行少数服从多数的原则，除适用简易程序由审判员一人独任审判以外，均采用合议制度。     （2）回避制度。     （3）公开审判制度。     除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向社会公开的制度。     （4）两审终审制度。     经过两级法院审理就宣告终结的制度。     最高人民法院做出的一审判决、裁定为终审判决、裁定。     另外，适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件，实行一审终审。     8对民事诉讼的基本特征表述正确的是（ B ）。      A当事人约定诉讼方式解决纠纷的，人民法院才有管辖权      B除简易程序外均采用合议庭制      C所有民事案件审理及判决结果均应当向社会公开      D一个案件须由两级人民法院审理才告终结       18、级别管辖     （1）基层人民法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。     （2）中级人民法院管辖下列第一审民事案件：     重大涉外案件；     在本辖区有重大影响的案件；     最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。     （3）高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。     （4）最高人民法院管辖下列第一审民事案件:     在全国有重大影响的案件；     认为应当由本院审理的案件。     19、地域管辖     （1）一般地域管辖     通常实行"原告就被告"原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准。     （2）特殊地域管辖     因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同的当事人可以在书面合同中协议选择法院管辖，但不得违反对级别管辖和专属管辖的规定。     （3）专属管辖     专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。     因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。     建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而适用合同纠纷的地域管辖原则，发包人和承包人也可根据民事诉讼法的规定，在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地（工程所在地）的范围内，通过协议确定管辖法院。       9下列关于诉讼管辖的表述正确的是（ A ）。      A第一审重大涉外民事案件应当由中级人民法院管辖      B建设工程施工合同纠纷应当由不动产所在地人民法院管辖      C受移送人民法院认为移送的案件不属于本院管辖的，可继续移送有管辖权的人民法院      D房屋买卖纠纷实行“原告就被告”原则     20、诉讼代理人     （1）法定诉讼代理人     适用于无诉讼行为能力的当事人，依照法律规定代理当事人进行诉讼。     （2）委托代理人     是基于当事人的授权委托而行使代理权的人。     委托权限分为一般授权与特别授权。     ·一般授权，委托代理人仅有程序性的诉讼权利。     ·特别授权可以行使实体性的诉讼权利，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。若授权委托书仅写"全权代理"而无具体授权的情形，视为诉讼代理人没有获得特别授权，无权行使实体性诉讼权利。     10当事人委托傅泽律师事务所的张律师做自己的诉讼代理人，授权委托书中委托权限一栏仅注明“全权代理”。则张律师有权代为（ A ）。      A陈述事实、参加辩论      B承认、放弃、变更诉讼请求      C进行和解      D提起反诉或上诉      21、财产保全     财产保全措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。     22、先予执行     （1）先予执行的概念     法院在作出终局判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方预先履行一定义务的诉讼措施。      （2）先予执行的适用范围     追索瞻养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；     追索劳动报酬的；     因情况紧急需要先予执行的。     23、一审程序     ·适用普通程序审理的案件，应在立案之日起6个月内审结，有特殊情况需延长的，由本院院长批准，可延长6个月。     24、第二审程序     又叫终审程序，当事人的上诉是第二审程序发生的前提。·须在法定的上诉期限内提起对判决不服，提起上诉的时间为15天；对裁定不服，提起上诉的期限为10天。仲裁法仲裁法（5，5分）（1，1；3分）     25、仲裁的申请与受理     （1）申请仲裁条件：     当事人申请仲裁必须符合下列条件：     存在有效的仲裁协议；     有具体的仲裁请求、事实和理由；     属于仲裁委员会的受理范围。     （2）审查与受理     仲裁委员会收到申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。     26、仲裁协议     （1）仲裁协议法律效力：     对双方当事人的法律效力     发生纠纷后，当事人只能通过向仲裁协议中所确定的仲裁机构申请仲裁，不能提起诉讼。     对法院的法律效力     有效的仲裁协议可以排除法院对订立于仲裁协议中的争议事项的司法管辖权。     对仲裁机构的效力     仲裁庭只能对仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，约定范围之外的争议无权仲裁。     （2）仲裁协议的内容     请求仲裁的意思表示     仲裁事项     对仲裁事项没有约定或约定不明的，当事人应达成补充协议，达不成的，仲裁协议无效。     选定的仲裁委员会 27、仲裁协议效力 （1）仲裁协议确认方式     当事人对仲裁协议效力有异议的，应在仲裁庭首次开庭前提出。当事人既可以请求仲裁委员会也可请求法院裁定。一方请求仲裁委员会决定，另一方请求法院裁定的，由法院裁定。     请求法院裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。     （2）仲裁协议无效的情形     以口头方式订立的仲裁协议无效。     约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围。婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。     无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议无效。     一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，该仲裁协议无效。     仲裁协议对仲裁事项、仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人对此又达不成补充协议的，仲裁协议无效。     28、仲裁庭组成     （1）仲裁庭的组成形式：     合议仲裁庭和独任仲裁庭。     （2）仲裁庭形式的确定     当事人既可以选择合议仲裁庭，也可以选择独任仲裁庭。     当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭形式，则由仲裁委员会主任指定。     （3）仲裁员的产生     合议仲裁庭仲裁员的产生     应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或共同主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。     独任仲裁庭仲裁员的产生     当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。     29不予执行的法律效果：     仲裁裁决被法院裁定不予执行的，当事人不能申请法院再审。就该纠纷双方当事人可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向法院提起诉讼。行政法与行政诉讼法行政法与行政诉讼法（0）（1；2分）     30、行政纠纷处理方式     行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。     当事人对行政复议决定不服的，向人民法院提起行政诉讼。     31、行政复议     （1）可以申请行政复议的事项     行政处罚。对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；     行政强制措施对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；     行政许可。对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；     认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的；     认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。     （2）不得申请行政复议的事项     行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。     行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。    应当依法申请仲裁，或者向法院提起民事诉讼。     32、行政复议程序     （1）行政复议申请     知道行政行为起60日内提出行政复议申请     （2）行政复议受理     行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：     被申请人认为需要停止执行的；     行政复议机关认为需要停止执行的；     申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；     法律规定停止执行的。     33、行政复议决定     起60日内作出行政复议决定。申请人不服行政复议决定的，可以在法定期间内提起行政诉讼。     34、行政诉讼     （1）受理的行政案件     对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；     对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的；     认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；     认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；     申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；     认为行政机关没有依法发给抚恤金的；     认为行政机关违法要求履行其他义务的；     认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。     （2）不予受理的行政案件     国防、外交等国家行为；     行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；     行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；     法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。     场景(九)  甲建设单位与乙施工单位签订了一份装饰合同，合同约定由乙负责甲办公楼的装饰工程，并且约定一旦因合同履行发生纠纷，由当地仲裁委员会仲裁。施工过程中，因乙管理不善导致工期延误，给甲造成了损失，甲要求乙赔偿，遭到乙拒绝，于是甲提出仲裁申请。      根据场景(九)，回答下列问题。      1针对乙延误工期这一事实，提供证据的责任由( A )承担。       A甲      B乙      C甲乙双方      D仲裁庭      2仲裁过程中，如果甲申请证据保全，则正确程序是( B )。      A甲向仲裁机构所在地的基层人民法院提出申请      B仲裁机构将甲的申请提交证据所在地的基层人民法院      C仲裁机构将甲的申请提交证据仲裁机构所在地的基层人民法院      D仲裁机构采取必要的证据保全措施      3仲裁庭审理过程中，仲裁员在赔偿数额上意见不一致，首席仲裁员张某认为赔偿数额为30万元，另两名仲裁员王某、李某都认为赔偿数额应为15万元，则仲裁庭应按( D )意见作出。      A仲裁委员会      B仲裁委员会主任      C张某      D王某、李某      4该纠纷经仲裁后，裁决书( A )发生法律效力。      A自作出之日      B经上级仲裁机构审查批准后      C经人民法院审查批准后      D在双方当事人不申请复议时      5如果被申请人乙发现该案在仲裁过程中违反法律程序，则可以向( D )申请撤销裁决。      A仲裁庭      B建设行政主管部门      C上级仲裁委员会      D人民法院      6如果裁决发生法律效力后，乙不履行裁决，甲可以( A )。      A向法院申请强制执行      B向仲裁委员会申请强制执行      C向公安部门申请强制执行      D再申请仲裁