合同法疑难案例bows.docx

合同法疑难案例1从一起买卖合同案谈违约赔偿的计算案例之一1对可得利益应当如何保护案例之二5一、预期违约制度；二、违约给守约方“造成的损失”的举证责任分配；三、“过分高于”的标准和减少应当适用的原则案例之三9顾越山诉子明村委会自来水安装而引起的加工承揽合同纠纷案案例之四15扬州通扬机械有限公司与廖国造、沈桂喜产品买卖合同纠纷案案例之五18法定解除与定金罚则的适用条件案例之六21撤销权行使条件是否成就案例之七23连云港新华润房地产开发有限公司与连云港市新浦区人民政府路南办事处撤销权纠纷案案例之八27表代理的构成要件和表见代理与职务行为的区分案例之九30违约金过高适当减少案例之十32苏州市锦鸿金属制品厂诉周根福厂房设备转让合同纠纷案案例之十一35盐城市马沟粉丝厂诉王二林买卖合同纠纷案案例之十二39中国农业银行金坛市支行诉常州市华林交通设施有限公司借款合同案案例之十三42南京新凤凰影像有限公司上诉南通九村经贸有限公司买卖合同纠纷案案例之十四50海南海德纺织实业股份有限公司诉南通开发区瑞兴经贸公司追偿权纠纷案案例之十五55发生不可抗力免除违约责任案例之十六62江苏长征实业公司诉傅根顺借用合同案案例之十七65徐州市大德广告有限公司诉铜山县单集供销社、徐州昌宁财务咨询服务有限公司行使撤销权案案例之十八69赵金良与李振福买卖合同纠纷案案例之十九76焦作矿山机器股份有限公司诉常州矿山机械厂买卖合同纠纷一案案例之二十78江苏维世德律师事务所诉步其顺拒付风险代理费案案例之二十一82中国农业银行盐都区支行诉戚师军、盐都区北蒋镇人民政府借款合同纠纷案案例之二十二85迟延履行的违约金的适用案例之二十三88南通三德塑胶工业有限公司诉上海金纬机械制造有限公司买卖合同案案例之二十四91干亦斌诉中国人民保险公司淮安分公司财产保险合同案案例之二十五97淮安市新淮铁路物资有限公司诉江苏省交通工程总公司分期付款买卖合同纠纷案案例之二十六100刘锦龙与中国人寿保险公司淮安市淮阴区支公司保险合同纠纷案案例之二十七102南通宏梓化工有限公司诉常州市益球中亚干燥设备厂产品质量案案例之二十八105合同法疑难案例之二十九111合同解释实务运用案例三十115合同法疑难案例从一起买卖合同案谈违约赔偿的计算案例之一案情原告：上海科欣钢结构有限公司（以下简称上海科欣），住所地上海市浦东新区茂兴路仁恒广场4号楼25C。被告：罗保盛建材（无锡）有限公司（以下简称罗保盛建材），住所地无锡市锡山区经济开发区私营工业园。2002年3月5日上海科欣与宝钢公司签订墙面设计咨询及材料采购分项合同一份。合同约定：墙面板工程造价人民币160万元；上海科欣必须于2002年6月25日前将材料运抵施工现场；如上海科欣违约，上海科欣除退还宝钢公司已经支付的预付款外，还需支付等额预付款金额作为违约金赔偿给宝钢公司。合同签订后，宝钢公司按约支付给上海科欣12万元预付款。2002年3月28日上海科欣与罗保盛建材签订买卖合同一份。合同约定：上海科欣向罗保盛建材购买复合墙面板；合同总价949170元；合同签订后7月日内上海科欣付款30，余款在罗保盛建材将货物在美国装船后10天内付清；上海科欣应当向罗保盛建材提交材料加工清单、收边板及附件数量；罗保盛建材应在2002年6月14日前将货物运抵上海港。合同签订后，上海科欣按约履行付款义务，同时交付了设计图纸。2002年6月5日罗保盛建材向上海科欣发出传真，称美国生产的板材不能满足上海科欣的供货要求，要求变更合同。上海科欣收到罗保盛建材的传真后，于2002年6月9日作了不同意变更合同的回复。2002年6月12日罗保盛建材与上海科欣协议解除合同，同时罗保盛建材将上海科欣已付30款项如数退还。2002年6月11日宝钢公司发函至上海科欣，称由于上海科欣违约不能按约供货，因此解除双方的合同，上海科欣支付宝钢公司等额预付款112万元作为违约赔偿金。其后，112万元违约金在双方往来工程款中予以扣除。上海科欣诉称，由于罗保盛建材擅自违约不能供货并终止合同，造成上海科欣的损失应当完全赔偿。具体损失如下：赔偿与宝钢公司的合同违约金112万元；支付设计院材料加工单设计费13万元；为签订、履行、终止合同付出差旅费3.75万元；纯利润损失15万元，合计143.75万元。罗保建材辩称，上海科欣提出的赔偿宝钢公司违约金、支付设计院设计费以及差旅费、纯利润损失缺乏事实依据，同时罗保盛建材在签订合同时也不可能预见到高达合同总价的1.5倍之多的损失。因此，请求法院驳回上海科欣的诉讼请求。审判无锡市锡山区人民法院审理认为：上海科欣与罗保盛建材签订的买卖合同是双方当事人真实意思表示，且未违反有关法律的规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。罗保盛建材在合同履行期限届满之前，明确表示不能履行合同并提出解除合同。合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。由于罗保盛建材不履行合同义务，因此罗保盛建材应当承担赔偿上海科欣全部损失的违约责任，包括合同履行后可以获得的利益。上海科欣提出的损失分为两部分：其一积极损失，其二可得到利益损失。上海科欣向宝钢公司的赔款112万元，支付设计院13万元设计费，支付的各项差旅费30817.15元（上海科欣在诉状中计算有误，经法院核实，差旅费应为30817.15元），上述损失属积极损失。可得到利益是指合同履行以后可以获得的利益，可得利益是纯利润，不包括为取得这些利益所支付的费用，所缴纳的税收。本案中上海科欣买入罗保盛建材的墙面材料，然后销售给宝钢公司，因此本案的可得利益损失是转售利润损失。转售利润损失一般来说就是转售合同价款与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本构成。本案中原合同价款为：人民币949170元，转售合同价款为人民币1600000元，二者相差650830元。扣除成本费用464000元，成本包括：设计费13万元，税金及建筑管理费229000元，外贸代理费、仓储费、运费55000元，差旅费50000元。按照上述数据计算出纯利润为186830元，上海科欣要求再扣除一些其它费用按15万元计算，是其真实意思表示，故法院尊重当事人对自己权利处分的意思表求，认定上海科欣的可得利益损失为人民币15万元。这两部分损失的赔偿限度为罗保盛建材在签订买卖合同时预见到或应当预见到的范围。在签订合同时罗保盛建材已经知道上海科欣购买墙面材料的用途是居然之家的墙面板。居然之家是一家大型建材超市，罗保盛建材应当预见到如果违约将会造成工期延误的严重后果，上海科欣必将被发包人索赔较大数额的赔偿款。上海科欣赔偿给宝钢公司112万元违约金损失，在上海科欣与罗保盛建材签订合同时上海科欣并未向罗保盛建材的预见范围，对超出的部分法院不予支持。但罗保盛建材在签订合同时知道上海科欣购买建材的用途是卖给第三人，且上海科欣履行合同依赖于罗保盛建材对合同的履行，因此罗保盛建材应当赔偿上海科欣给第三人造成的损失。考虑到居然这家是一项大型建筑项目，合约定的墙面板材是定制的等特别条件，该损失以合同标的的30赔偿较为合理，即赔偿48万元损失。对于上海科欣提出的13万元设计费损失，由于设计费的成果材料分割清单是买卖合同内容约定的条款，因此设计费13万元的损失罗保盛建材应当预见到，因此应当赔偿该项目损失。差旅费308178.15元的损失，罗保盛建材在签订合同时也应当预见，因为合同签订、履行、终止必然需要这些费用，因此该项目费用罗保盛建材应当赔偿。关于可得利益损失15万元，罗保盛建材作为一家生产世界顶级建材产品的企业，该项损失应当预见到，因此罗保盛建材应当赔偿上海科欣可得利益损失15万元。各项赔偿费用合计如下：支付设计院设计费13万元差旅费30817.15元赔偿宝钢公司违约金48万元可得利益损失15万元790817.15元。依照中华人民共和国合同法第九十四条第一款第（二）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百三十条的规定，作出如下判决：1、解除上海科欣与罗保盛建材签订的买卖合同。2、罗保盛建材赔偿上海科欣损失合计人民币790817.15元。于本判决生效后十日内履行。3、驳回上海科欣其它诉讼请求。案件受理费17200元，财产保全费7708元，二项合计24908元，由上海科欣负担11322元，罗保盛建材负担13586元。判决后，被告罗保盛建材提起上诉，后又撤回上诉。评析违约损害赔偿是指违约方不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或者依据合同规定应当承担的损害赔偿责任。是合同责任的一种主要形式。违约损害赔偿有约定损害赔偿和法定损害赔偿两种方法。约定损害赔偿是指当事人在签订合同时，预先约定一方违约时而给对方支付一定的金钱或者约定损害赔偿额的计算方法。约定损害赔偿是合同自由原则的体现，也是损害赔偿的主要形式。如果当事人未约定损害赔偿金也未约定损害赔偿的计算方法，此时便适用法定损害赔偿。所谓法定损害赔偿是指由法律规定的，因违约方的违约使受害人遭受全部损失应当由违约方承担的赔偿责任。具体到本案中，由于双方当事人未约定损害赔偿金，也未约定损害赔偿的计算方法，因此适用法定损害赔偿的计算方法。审理中主要涉及以下几个问题：1、可预见损失范围的确定。合同法第113条规定：损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”这便是我国合同法的可预见性原则，违约损害的损失赔偿额范围限于违约方订约时能够预见的范围，对不可预见的损失不承担赔偿责任，而且预见是指违约方的预见，而非守约方的预见。可预见性原则将赔偿责任限制在一个合理范围内，即损失范围受预见的约束限制。合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”这就确定了损失赔偿的范围既包括积极的损失，也包括可得利益的损失。积极损失是指现有财产的减损灭失和费用的支出。可得利益损失是指违约行为的发生导致受害人丧失了如期履行合同情况下所能获得的利益，不是现实的财产损失，是未来的、期待的利益损失。本案中，上海科欣赔偿给宝钢公司的112万元违约金，支付设计院的13万元设计费，支付的为合同履行、合同终止所付出的差旅费，属于积极的损失。纯利润18万余元属于合同履行后可以获得的利益，是可得利益的损失。需要说明的是，原审判决中将所有的差旅费计算在积极损失中是不妥当的。属于积极损失的差旅费仅包括扩大的损失，如罗宝盛建材不履行或不适当履行合同时，上海科欣派人几次去北京磋商继续履行合同和解除合同的赔偿事宜所支付的差旅费，这些损失属扩大的损失，罗宝盛建材应当预见到，因此也应当赔偿。上海科欣为签订合同支付的差旅费应包括在可得利益计算中的成本之中，将该部分损失计算在积极损失中属重复计算，应予扣除。2、本案的违约损害赔偿中是否应当包括第三人的损失。这个问题涉及第三人的定义，第三人是指为合同当事人存在的第三人损失，还是合同当事人以外因第三人违约所遭受的损失。我们通常的定义，第三人损失是指的后一种。第三人不能基于违约获得损害赔偿，他可以通过侵权之诉获得赔偿。如锅炉产品不合格爆炸后导致他人财产、人身伤亡，第三人可以侵权之诉提起诉讼，因为二者之间不存在合同法律关系。如果受害者向产品的所有权人提出赔偿请求，并获赔偿后，产品的所有权人可以向合同相对人提出违约损害赔偿，但这个赔偿额受到预见性原则的限制。本案中的第三人损失是指的前一种定义，是指的为合同当事人存在的第三人损失，该项损失是违约造成的实际损失，违约方能够预见，因此应当赔偿。上海科欣支付设计院13万元的设计费，属于罗宝盛建材预见的范围，因为双方当事人在合同中约定要交付设计图纸，而且13万元设计费是合理的，罗宝盛建材应当赔偿。对于112万元违约金，罗宝盛建材应当赔偿预见到的部分，因为罗宝盛建材属于跨国公司，专业生产世界高级墙面板，从上海科欣定购面积范围，罗宝盛建材应当预见到工程的规模。但是上海科欣签订合同时并未提供其与上海宝钢签订的合同，因此罗宝盛建材不可能预见到违约金和预付款等额的约定，罗宝盛建材不应当赔偿112万元损失。对于该项损失考虑到墙面板定制及工程规模，赔偿工程量的30%较为合理。3、112万元违约金是如何确定的。上海科欣属于宝钢公司的分包商，宝钢公司承建的北京居然之家属于北京大型建材超市，投资在3000万元以上。墙面板属于超市的外部主要装璜，墙面板定制是由宝钢公司指定的罗宝盛建材，该墙面板建材在亚洲没有生产厂商。罗宝盛建材的违约，必然使墙面板的供应更换生产厂家，而且更换的墙面板不能达到原合同约定的质量要求，居然之家工期一定会被延误，由此造成的损失是巨大的。作为分包商上海科欣签订如此高违约金的违约条款，也是符合当前建筑行业的现状的。上海宝钢在和其他分包商签订的合同也约定了同样的违约条款。因此，违约条款的约定是符合现实的。事实上112万元违约金，在宝钢公司与上海科欣其后的工程往来款中已经被扣除。因此，上海科欣提出的112万元违约金是有事实根据的。无锡市锡山区人民法院刘飞平对可得利益应当如何保护案例之二案情 原告中国化学工程第四建设公司物资供销公司（以下简称物资公司），住所地在湖南省岳阳市花板桥。法定代表人熊光辉，经理。被告江苏诚德钢管股份有限公司（以下简称诚德公司），住所地在江苏省江都市诚德路1号。法定代表人张怀德，董事长。2000年4月17日物资公司与诚德公司签订加工合同一份。约定：由诚德公司为物资公司加工钢质为10M。WVNb的四种规格的高压化肥管（即钢管），其中直径127MM、壁厚21MM（以下简称127×21）的五吨，直径159MM、壁厚28MM（以下简称159×28）的8吨，直径180MM、壁厚30MM（以下简称180×30）的15吨，直径219MM、壁厚35MM（以下简称219×35）的15吨，加工费均为每吨4500元，计193500元。原材料钢管坯由物资公司提供，钢管坯到厂后40天内完成加工任务，款到发货，成材率不低于65%，余料单独堆放保管等等。合同签订后，物资公司遂从抚顺特殊钢（集团）有限责任公司（以下简称特殊钢公司）购买了钢质为10M。WVNb，直径为180MM和230MM的钢管坯24.61吨和28.52吨，计53.13吨并于2000年12月底前提供给了诚德公司，该批钢管坯的单价为7101.54元。钢管坯到厂后，诚德公司即进行了加工生产，仅加出127×21的钢管。2001年3月1日物资公司给付诚德公司7万元。同年4月29日诚德公司向物资公司交付127×21的钢管5.61吨，加工费为25245元。后物资公司将该批钢管以每吨2万元的价格销售给了浙江工业大学化工设备厂。因诚德公司对其他三种规格的钢管未能按约完成加工任务，按照成材率65%的约定，应有44.49吨、价值315947.50元的钢管坯以及2.59吨料头（每吨980元）在诚德公司处，双方因此发生争议协商未果，物资公司遂向本院提起诉讼。另查，2001年2月至3月，物资公司与承德高压阀门管件厂、中国化学工程第四建设公司中南销售处、中国化学工程第十二建设公司化工机械厂分别签订买卖合同一份，由物资公司供给以上三个单位127×21、180×30的钢管，总货款计363300元。另2000年12月至2001年3月物资公司前往诚德公司处协商处理争议支出差旅费2967元。物资公司的诉讼请求：解除双方所订的加工合同；退还原材料钢管坯款315947.51元，赔偿可得利益损失119994元，赔偿物资公司对第三方的违约金108990元，退还残余料头款2538.20元，赔偿差旅费损失1万元，合计552469.71元并承担本案的诉讼费用。诚德公司辩称，物资公司所提供的原材料钢管坯的规格不符合合同约定的技术要求，我司无法进行加工；物资公司给付的7万元不是加工费而是其他货款，因合同约定款到发货，物资公司未履行先付款义务，无权要求我司交付加工物、赔偿损失等，故请求驳回物资公司的诉讼请求。审判本院认为：双方所订加工合同合法有效，应予保护。诚德公司未能完全按约完成加工任务，已构成违约，应负本案纠纷的全部责任。双方所订立合同已无继续履行的必要，物资公司要求解除合同符合法律规定，诚德公司对此也无异议，双方所订合同应终止履行。诚德公司对尚存的钢管坯44.49吨及料头2.59吨应予退还。鉴于诚德公司对钢管坯已不能原物返还，应按照每吨7101.54元的价格折价退还物资公司315947.51元。因诚德公司未能完全履行合同义务，尚有28.92吨钢管未加工生产，应当赔偿物资公司因此而遭受的损失，包括可得利益的损失119994元和差旅费用的支出2967元。对物资公司要求诚德公司承担其对第三方的违约金赔偿的主张，因物资公司未提供充分证据证明其对第三方已实际赔付，故对物资公司的这一诉讼请求，本院不予支持，诚德公司认为其不应当承担违约责任的理由不能成立，本院不予采纳。依据中华人民共和国合同法第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十三条、中华人民共和国民事诉讼法第一百二十八条之规定，判决如下：一、双方所订加工合同终止履行；二、被告诚德公司于本判决生效后十日内给付原告物资公司原材料款315947.50元；三、被告诚德公司于本判决生效后十日内退还原告物资公司钢管坯料头2.59吨，如不能退还，则按每吨980元的价格折价返还；四、被告诚德公司于本判决生效后十日内赔偿原告物资公司可得利益损失119994元；五、被告诚德公司于本判决生效后十日内赔偿原告物资公司差旅费损失2967元；六、驳回原告物资公司的其他诉讼请求。诉讼费12933元，由原告物资公司负担3000元，被告诚德公司负担9933元。评析本案双方所订合同系在我国合同法颁布之后，因此处理本案应当适用合同法的相关规定。合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。这里“可以获得的利益”即学界所谓的可得利益。长期以来，在合同仲裁和审判实践中只支持实际损失的做法使可得利益的损失无从得到赔偿。多数人认为可得利益的损失伸缩性大，难以计算。但无论是实际损失还是可得利益损失。都是守约方的财产损失。赔偿可得利益是基于民事赔偿的补偿性、公平原则的要求、以及与私法接轨的需要。可得利益具有以下特点：1、未来性。可得利益是未来利益，它是违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才能实现。2、期待性。可得利益是当事人订立合同时期待通过合同的履行所获得的利益，是当事人在订立合同时能够合理预见的利益（损失）。3、现实性，也就是说只要合同如期履行，可得利益就会被当事人得到。上述特点正是确定可得利益的标准，而对于赔偿额的标准，还必须遵循：1、完全赔偿原则。及违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。可得利益损失和实际损失都是受害人遭受的损失，违约方应当完全赔偿。这一原则是违约损害赔偿的基本原则，也是各国立法通例。合同法第113条的前半部分确立了我国完全赔偿的原则；2、可预见原则。合同法第113条第一款后半部分规定“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，正是这个原则的体现。它是对完全赔偿原则的一个限制，违约方仅对订立回头时预见或应当预见到因违反合同可能造成的损失给予完全赔偿，并不是对违约行引起的一切损失都给予赔偿；3、直接因果关系标准，赔偿可得利益的损失，除这种损失可预见外，还必须满足损失与违约行为间存在直接的因果关系。受害人必须举证证明其遭受的可得利益的损失的确是违约方的违约行为造成的。符合以上标准，才能确定赔偿额。在审理可得利益损失的案件中，我们必须注意区分以下几个问题：1、区分商业风险和可得利益。市场交易存在风险，违约方只能对合同履行后能够获得的利益予以赔偿，对商业风险不付赔偿责任。如甲公司与乙公司签订买卖合同，约定由乙公司供给甲公司货物，货物单价为10元，当时货物在市场的行情是每件20元。在约定的合同履行期限，货物市场行情降至每件15元，后乙公司延期交货，逾期一个月后，市场行情降至每件12元，此时甲公司对可得利益损失的主张只能是每件15元-12元=3元，而不是20元-12元=8元，其中每件5元的损失属商业风险，这种风险必须由当事人自己承担。2、可得利益损失应当是合同履行后的纯利润，而不是主观推测的损失和为得到利益而支付的费用。正如鸡生蛋和蛋生鸡的故事一样，拾到鸡蛋的人主张如果这只蛋孵化成小鸡，小鸡长大后生蛋，蛋再孵化成小鸡，如此往复，将有无数的鸡和蛋，且其喂养小鸡投入了很多饲料，故碰破蛋的人需要赔一笔不菲的钱。这里拾到鸡蛋的人主观进行了推测，但其忽略了合理的确定性，饲料的付出可以从小鸡身上得到回报，故拾到鸡蛋的人的请求得不到赔偿。3、可预见性是以合理预见为前提，他是以一个正常的交易习惯，正常人的思维逻辑能力，日常生活的经验等作为标准，所能预见的后果来衡量。这种衡量是在签订合同时所作出的预见，而不是在缔约后随着情况变化作出的预见。在可得利益损失的计算方面，采取什么具体方法来确定其赔偿数额，是个复杂而重要的问题。国外一些国家实施的“差额法”、“交换法”有一定的缺陷，笔者建议可以采取以下几种方法具体确定可得利益赔偿的数额。首先是当事人约定，即当事人可以在合同中约定违约损害赔偿的数额及计算方法，这样有利于法官在审判案件时的实际操作。我国法律对当事人的约定民法通则第112条规定，当事人可以在合同中约定对于违反合同产生的损失赔偿额的计算方法。合同法第113条也规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。这些规定充分体现当事人意思自制原理。其次是对比法，即选择一个标准，对比得出可得利益损失。如种子买卖合同中，因种子质量问题造成的可得利益损失，应参照所在地前3年平均单产（以统计局数据为依据）来确定。具体计算方法是：可得利益损失=（该作物前3年平均单产-受损地的实际产量）*受损面积。这种方法常用于可得利益表现为经营利润的合同，如承揽合同、建筑工程承包合同等。最后是差额计算法，主要适用于转售利润的合同中，具体表现为1、转售合同的价款减去为获得利润支出的费用，再减去前合同支付的价款，所得差额即是可得利益损失。如本案中可得利益损失的计算方法：销售收入扣除原材料价格、加工费、增值税即20000-7101-20000×17%=4999，4999元为每吨的毛利，诚德公司尚有28.92吨未能加工，28.92×（4999-4999×17%）=119994元，可得利益为119994元。2、确定合同履行时的市场平均价，再减去合同的价款和必须支出的费用，差额部分就是可得利益损失，正如笔者在区分商业风险和可得利益部分所举案例。但这个方法只适用于转售且市场价是确定的。至于很多学者提倡的估算法，即由法官对可得利益损失进行估算，确定一个数额。笔者认为这一方法不可行。目前合同法提倡的是当事人意思自治，谁主张谁举证，没有当事人列举的证据，由法官自由裁量，主观因素太多，不够准确，更关键的是法律没有赋予法官在可得利益损失方面的自由裁量权。案例提供单位：扬州市中级人民法院合议庭成员：黄祥汤咏梅周涛撰写人：汤咏梅周涛一、预期违约制度；二、违约给守约方“造成的损失”的举证责任分配；三、“过分高于”的标准和减少应当适用的原则案例之三案情原告扬州百货站钟表眼镜缝纫机批发公司风采服饰行（以下简称风采服饰行）。被告尹卫军。2000年9月上旬，原告刊登广告，将自己经营商场的衣架对外进行招租。当月16日，被告尹卫军向原告交纳风险金1000元，要求承租原告所经营商场一楼的6根衣架经营服装，在试经营后的同年10月3日被告又向原告交纳了同年9月25日至10月24日的租金3960元和风险金1000元。同年10月16日双方签订书面承租协议一份，约定：被告承租原告的6根衣架，每根衣架旺季10月至1月26元天，平季2月至6月21元天，淡季7月至9月18元天（全年租金为47340元），由原告统一收银，每月15日结帐，结帐时付下个月的租金，被告并应向原告交纳风险金500元根，如被告违反协议，则赔偿原告三个月的租金和风险金，合同未对原告的违约责任进行约定。被告在签订合同后的当日认为自已的租金与另一承租人郑成卫的租金不一样，遂撕毁了承租协议，并表示不再承租原告处衣架经营。同年10月23日傍晚，原告拆除了被告的衣架，并扣留被告经营的服装和营业款。次日，被告向广陵区法院提起诉讼，要求原告返还2000元风险金和代收的营业款6243元，以及扣押的137件衣服，并赔偿损失5000元（后又放弃）。诉讼中，广陵区法院根据被告的申请将137件服装裁定先予执行。一审时，原告无正当理由未到庭，广陵区法院遂判决支持了被告的诉讼请求。判决后，原告提起上诉，并在二审期间提供了被被告尹卫军撕毁的承租协议和尹卫军在诉讼期间（同年10月27日）书写的一份情况说明。尹卫军在情况说明中述说了承租衣架和撕毁合同的过程，并表示“我也不再打算在风采服饰行做了”。二审遂认为，尹卫军未按承租协议履行属于违约行为，应承担违约责任，但因风采服饰行并未提起反诉主张违约金，风采服饰行可另行起诉，故改判驳回了尹卫军要求风采服饰行返还风险金的诉讼请求。二审判决后，风采服饰行向广陵区法院提起了本案之诉，要求被告承担三个月租金11835元的违约责任。被告在诉讼中辩称承租协议是其在被欺骗的情况下签订，因此当即声明解除协议，原告自知理亏，也同意解除协议，便将承租协议交付给了被告，被告当着原告负责人的面撕毁协议，并扔入原告办公处的纸篓内。被告的该辩称与被告出具的情况说明相矛盾，被告也未能提供证据。审判扬州市广陵区人民法院经审理认为，原、被告双方签订的承租协议虽被被告撕毁，但承租协议与情况说明相互印证，应予确认。被告对承租协议是在被欺骗的情况下签订的辩称未提供证据进行证明，被告作为一个具有完全民事行为能力的人应当对签订该协议承担相应的法律后果。被告辩称双方协议解除了承租协议，与被告出具的情况说明不一致，被告也未另行举证证明，故对被告解除协议的辩称不予采信。承租协议虽只约定被告的违约责任，但并未排除原告的违约责任，因此对承租协议关于被告违约责任的约定不应认定为无效，但该约定的违约金达到了14835元（包括3000元风险金），占到了合同总标的（全年租金）的31.3%，明显过高，应予降低。因此，承租协议应确认为合法有效，但承租协议第十条关于违约金的约定应予降低。被告明确表示不再承租原告的衣架，应认定被告违约。被告已交纳了一个月的租金，被告违约行为是对其后11个月租期的违约行为，被告应享有一个月30天的承租权利，原告在被告的30天租期未满时拆除被告的衣架的行为也属不当。被告已经向原告承担了2000元的风险金，应认定为被告已经向原告承担了2000元的违约责任。综合上述情况，以承租协议全年租金47340元的10%确定被告向原告承担违约责任，并扣除已经承担的2000元风险金。据此，广陵区人民法院依照中华人民共和国合同法第六十条、第一百零八条、第一百一十四条第二款的规定，判决被告尹卫军向原告风采服饰行承担违约金2734元。评析本案在审判过程中，产生了较大的争议。笔者认为，本案存在下列问题值得探讨：一、本案原告风采服饰行能否提起本案之诉的问题。对该问题，有主张认为依据一事不再理的原则，风采服饰行不享有提起本案之诉的诉权，法院应裁定驳回原告的起诉。因在尹卫军诉风采服饰行一案中，二审法院明确表示了风采服饰行可以另行提起诉讼的意见，故该争议未能得到充分讨论，又由于本案例系为研讨合同法疑难问题，故不再展开讨论。二、谁违约的问题。按理说，在尹卫军诉风采服饰行一案中，二审法院对双方当事人的违约责任进行了认定，广陵法院在审理本案时不应再有多大的争议，但本案在审理过程中,合议庭和审判委员会对该问题都存在较大争议。第一种意见认为，双方之间的租赁协议是成立的，被告尹卫军撕毁协议的行为说明其要求解除合同，而原告在被告已交付一个月租金的第二十九天拆除被告的衣架，应视为原告同意解除合同，不存在谁违约的问题，因此被告不应向原告承担违约责任，应驳回原告的诉讼请求。第二种意见认为，被告撕毁协议，并不能表明被告违约，被告仍可向原告交纳租金，继续承租。相反，原告在被告已交纳一个月租金、被告实际只承租了二十九天的情形下，拆除被告的衣架，属于原告违约，故应当驳回原告的诉讼请求。第三种意见认为，原告拆除被告衣架并不表明原告已同意解除协议，原告在被告明示毁约的情况下有权追究被告的违约责任。上述第三种意见，适用了中华人民共和国合同法第一百零八条预期违约的规定。中华人民共和国合同法第一百零八条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该规定第一次明确了我国的预期违约制度。预期违约，又称先期违约，是指在合同履行期限届满之前，一方当事人无正当理由而明确地向另一方表示或者以自己的行为表明将来不履行合同义务的行为。预期违约的表现形式，可分为明示毁约和默示毁约两种。明示毁约是指一方当事人明确表示自己不履行合同义务，默示毁约是指一方当事人以自己的行为表示其在履行期限届满时不履行或者不能履行合同义务。预期违约与实际违约的区别在于：第一，预期违约是在合同履行期限届满之前违约，而不是在履行期限届满之后违约，实际违约是履行期限届满后的违约。第二,预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权，而实际违约违反的是现实的债权。第三，预期违约行为表现为将来不履行合同义务，而实际违约为现实地违反合同义务。第四，实际违约有多种违约形式，预期违约只有两种违约形式，即明示毁约和默示毁约。对于预期违约，非违约方可以采取以下两种救济形式：1、在履行期限届满前要求违约方承担违约责任；2、在履行期限届满后要求违约方承担违约责任。本案中，被告在签订合同后，自认为比其他承租人的租金高而不打算继续承租，并骗取原告的合同，这种行为应当属于一种明示毁约。因为被告以比其他承租人租金高为由要求解除合同，并不是一种正当理由。原告在被告明示毁约后，有权依照法律规定追究被告的违约责任。关于第一、第二种意见，都是从当事人的实际违约形态进行考察的。三、违约条款的性质以及约定过高如何调整的问题。（一）违约条款的性质。本案之中，承租协议约定了“如被告违反协议，则赔偿原告三个月的租金和风险金”。该约定是对因违约产生损失赔偿额的计算方法，还是属于违约金性质的约定？合议庭和审委会在讨论时没有注意到这个问题，以违约金来对待的。从文义分析，更符合约定违约损害赔偿，而不是约定违约金。如果属于约定损害赔偿，法院能否进行调整呢？合同法对此并没有作出规定，有观点认为法官不能依据合同法第一百一十四条第二款的规定进行调整，但可以依据合同法第五十四条关于显失公平的规定，由当事人请求撤销或者变更。两个条款的适用条件是不一样的，第五十四条的适用当事人要证明存在显失公平，并且受到一年期限的限制。司法实践中，当事人的约定用语是非常复杂的，对约定损害赔偿能否进行调整，适用什么条款进行调整应当明确。（二）怎样认定约定违约金“过分高于”“造成的损失”。对本案当中的承租协议约定被告违约后，应当向原告承担14835元的违约责任，讨论时大家都认为过高，也有人提出了无效的意见。显然无效的意见并不符合合同法的规定，没有得到大家的认同，但怎样依据合同法第一百一十四条第二款的规定，减少违约金，讨论时未能提出有说服力的意见。依据合同法该条款的规定，增加或减少违约金要参照一方当事人的违约给对方“造成的损失”，并且斟定的标准是“低于”或“过分高于”。因此适用该条款时要查明“造成的损失”，在需要减少时确定“过分高于”的标准。第一，对于“造成的损失”的举证和认定问题。约定的违约金过分高于“造成的损失”，从主张角度讲，应当是违约方提出，那么违约方要不要举证呢？申言之，该情形下“造成的损失”举证责任应当由谁来承担。依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称若干规定）第二条的规定以及该规定所依据的罗氏理论，这一法律规范是权利发生规范还是权利妨碍规范（权利受制规范）？如果从守约方主张对方违约给其造成损失的角度讲，这是个权利发生规范，应当由损失方就权利发生的事实举证，但是，由于当事人在合同中约定了违约金，守约方本可以通过约定免除对方违约时再举证损失的负担，由守约方举证有违当事人的合意，并且在此情形下守约方还可以以其并不主张实际损失为由拒绝举证；如果从违约方主张减少违约金的角度讲，这是个权利妨碍规范，应当由违约方就权利妨碍的事实举证，但是作为违约方并不是实际遭受损失的一方，违约方只能通过经验推定守约方可能遭受的损失，而不能确知守约方的损失并掌握守约方损失的证据，由违约方举证显然不适当，并且违约方还可以以守约方没有损失为由轻易地将主张有损失的举证责任转移给守约方。在此，是否可以适用若干规定第七条的规定，依据当事人的举证能力确定由守约方举证呢？通过上述分析，笔者认为由损失方举证较合适，但在审查损失时应当从宽；同时如果守约方拒绝举证，则依据合同和经验推定守约方的损失，而不能简单地认定守约方无损失。当然，违反不同合同义务，对损失的认定难易是不一样的。如果违反了给付金钱的合同义务，一般认定的损失是逾期给付的同期贷款利息损失（有时当事人仍会有争议，如有些当事人主张民间高息融资的高息损失），违反其它合同义务的损失，要根据个案情况分析，有些情况下的损失并不好认定，如何确认损失成了适用该条款的难点。本案之中，原告最大的损失就是11个月的租金，原告可以通过再招租和自己经营的形式减低损失，因此实际损失也可能没有或者说很小，有人提出了一个月的时间招租，也有人提出了三个月的时间招租。在难以确定损失的情况下，以什么为标准作为“过分高于”对比的依据，应当有所统一。对于本案，合议庭参照省院1995年关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要第101条的规定，以合同总标的10%确定违约金。在此，是以合同标的作为对比的依据。另外，如果当事人主张约定的违约金低于造成的损失的，属于守约方权利发生规范，对实际损失应当由守约方举证。第二，怎样认定“过分高于”呢？以什么标准减少违约金呢？对此，司法实践中，存在不同的做法。1、以实际损失确定违约金；2、参照最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复确定；3、以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付款为限进行调整；4、参照中国人民银行同期贷款利率标准的4倍确定违约金；5、以不超过合同未履行部分的标的为限酌情调整；6、参照定金罚则，以损失的两倍确定，约定违约金在“造成的损失”两倍范围内就是合同理的，超过两倍就是“过分高于”。如前所述，当事人违反不同合同义务，“造成的损失”情形是不一样的，并且，当事人约定违约金的情形也是不一样的。当事人存在一般违约、根本违约，部分违约、全部违约，等多种情形，而当事人常常概括约定一方当事人违约时，向对方当事人承担一定数额的违约金。在合同债务可以分开的情形下，债务人履行了部分义务，甚至履行了绝大部分义务，再承担约定的全额违约金，显然有违公平。本案之中，被告承租一个月后毁约和承租十一个月后毁约差异是显而易见的。因此