合同与合同法概述26231.docx

第一章 合同与合同法概述迄今为止所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的运动。-【英】梅因：古代法（1861）一、合同的概念念􀂃 （一）合合同的语义􀂃 大陆法系系：合同是指指合意，即当事事人意思表示示的一致；􀂃 英美法系系：合同是一一个或一组允允诺（promisse）对于该允诺诺的违反，将将由法律予以救济；履行该允诺诺，被法律以以某种方式确确认为一种义义务。􀂃 简言之，即即合同是可以以被强制执行行的允诺。􀂃 我国：注注意合同与契契约、协议的的关系。􀂃 契约：礼礼记：契：券要也。􀂃 说文解解字：契，约约也。契就是是指书契，约约是约定，契契约就是以书书契等形式达达成的协议。􀂃 合同：新新中国成立后后，契约用合合同代替。现现在，契约与与合同在同一一意义上使用用。􀂃 协议：一一般与合同为为同义语，生生活中无名合合同称为协议议比较普遍。有学者主张应区区分契约和合合同􀂃 契约：指指双方当事人人目的对立，意思表示方方向相反的双方法律行为为。其实质是是“错综的合致致”。􀂃 合同：当当事人目的相相同，意思表示方方向也一致的的共同法律行为为。其实质是是“平行的合致致”。如：设立立公司（制定定章程）、董董事会决议、合合伙人的开除除我国合同法合合同的含义：􀂃 第二条条本法所称称合同是平等等主体的自然然人、法人、其其他组织之间间设立、变更更、终止民事事权利义务关关系的协议。􀂃 婚姻姻、收养、监监护等有关身身份关系的协协议，适用其其他法律的规规定。2、我国合同同法调整的的合同的范围围主要是但不不限于债权合合同，物权合合同等其他平平等主体之间间的有关财产产的合同都应应受合同法法调整。􀂃 物权法法第1722条：设立担担保合同，应应当依照本法法和其他法律律的规定订立立担保合同。􀂃 身份合同同以及非民事事领域的行政政合同、组织织内部合同、劳劳动合同不受受合同法调调整。二、合同的特点点􀂃 （一）合合同是一种民民事法律行为；􀂃 （二）合合同是当事人人之间的合意意；􀂃 （三）合合同以设立、变变更或终止民民事权利义务关系为为目的和宗旨旨。合同的本质：􀂃 合同是民民事主体对未未来事务的安安排，当事人人由此产生合合理预期，合合同法就是要要赋予合同法法律约束力，确确保合同得到到履行，对违违约行为进行行惩罚和救济济。由此在当当事人之间产产生合理的信信赖，形成信用关关系。三、合同关系􀂃 （一）合合同关系的主主体债权人与债债务人􀂃 （二）合合同关系的内内容-合同债权和和债务􀂃 合同债权权：本质是请请求权，但其其内容不限于于请求权，还还包括解除权权、代位权、撤撤销权等权能能。􀂃 （三）合合同关系的客客体􀂃 即合同标标的为给付（行行为），即债债务人的行为为，而不是标标的物。（四） 合同过程(省）（五）合同关系系的相对性􀂃 1、含义义􀂃 例：甲与与乙达成协议议，将某批运运输中的设备备卖给乙，约约定3月交货，协协议签订后乙乙又将该批设设备卖给丙，约约定货物到港港后丙直接去去港口提货。丙丙收货后发现现质量问题，丙丙可否起诉甲甲承担违约责任？合同的相对性：就是指合同同只对合同当当事人有约束束力，对第三三人没有约束束力，即第三三人既不能享享有合同权利利，也不承担担合同义务和和责任。􀂃 第一百二二十一条当当事人一方因因第三人的原原因造成违约约的，应当向向对方承担违违约责任。当当事人一方和和第三人之间间的纠纷，依依照法律规定定或者按照约约定解决。2、合同相对性性的例外或突突破􀂃 （1）债债权物权化租赁权物权权化􀂃 合同法法第2299条规定“租赁物在租租赁期间发生生所有权变动动的，不影响响租赁合同的的效力。”即所谓“买卖不破租租赁”。（2）法人人格格否认制度（3）债的保全全制度-代位权与与撤销权 （第第73、74条）（4）关于第三三人利益的合合同如：指定受益人人的保险合同同。（5）第三人侵侵害债权􀂃 例1：甲甲演出公司与与杰克逊签订订全球巡演，门门票已售出，商商业对手乙公公司得知后贿贿赂杰克逊的的私人医生，指指使其害死杰杰克逊，使甲甲公司遭受重重大损失。问：甲公司可否否起诉乙公司司赔偿损失？例2：甲体育用用品公司与某某奥运冠军丙丙签订代言合合同，报酬5500万元，乙乙公司得知后后以二倍的报报酬（10000万元）请请丙代言，并并不得为甲代代言。丙遂与与乙公司签约约。􀂃 问：甲公公司是否可起起诉乙公司赔赔偿？四、合同的种类类􀂃 （一）双双务合同与单单务合同􀂃 1、区分分标准􀂃 当事人双双方是否存在在对待给付义务务（互负具有有对价意义的债债务）。􀂃 双务合同同：当事人双方方互负对待给给付义务的合合同，如买卖卖、租赁等；􀂃 单务合同同：仅当事人人一方负给付义义务的合同，如如赠与、借用用等。例1：甲乙系朋朋友关系，某某日甲委托乙乙帮忙（无偿偿的）处理某某事务，事后后乙要求甲支支付垫付的费费用200元，甲甲乙之间委托托合同是双务务还是单务合合同？不完全双务合同同：双方虽各各负债务，但但其债务并不不是给付与对对待给付关系系的合同。其其性质仍属单单务合同。如如：无偿委托托合同，委托托人支付必要要费用与受托托人处理事务务并不是对待待给付。但有有偿委托合同同中的报酬则是对待待给付。例2（20099年司法考试试试题）：􀂃 甲将3000册藏书送送给乙，并约约定乙不得转转让给第三人人，否则甲有有权收回藏书书。其后甲向向乙交付了3300册藏书书。下列哪一一说法是正确确的？􀂃 A甲与与乙的赠与合合同无效，乙乙不能取得藏藏书的所有权权􀂃 B甲与与乙的赠与合合同无效，乙乙取得了藏书书的所有权􀂃 C甲与与乙的赠与合合同为附条件件的合同，乙乙不能取得藏藏书的所有权权􀂃 D甲与与乙的赠与合合同有效，乙乙取得了藏书书的所有权􀂃 答案：DD。思考：附义务（附附负担）的赠赠与合同还是是单务合同吗吗？􀂃 第1900条􀂃 赠与可以以附义务。赠赠与附义务的的，受赠人应应当按照约定定履行义务。􀂃 此处所附附义务并非受受赠人的对待待给付，故仍仍为单务合同同。2、区分意义􀂃 （1）是是否适用同时时履行抗辩权权不同；􀂃 （2）风风险负担不同同；􀂃 （3）合合同不履行的的后果不同。（二）有偿合同同与无偿合同同􀂃 1、区分分标准􀂃 当事人取取得权益是否否支付相应代代价（对价）。􀂃 有偿合同同：当事人一一方取得权益益必须向对方当当事人支付相相应代价的合合同，如买卖卖、租赁等；􀂃 无偿合同同：当事人一一方取得权益益不必向对方当当事人支付相相应代价的合合同，如赠与与、借用等。注：（1）对价价不一定要等等价。􀂃 （2）有有偿、无偿与与双务、单务务两种区分的的关系：􀂃 双务合同同都是有偿合同同；单务合同并非非都是无偿合合同。􀂃 如：自然然人之间的借借款合同，约约定利息的。借借款交付时借借款合同成立立，此时出借借人不负有义义务，借款人人要负偿还义义务（单务），并并要支付利息息（有偿）。2、区分意义􀂃 （1）确确定某些合同同性质，如买买卖与赠与；􀂃 （2）义义务的内容不不同，有偿合合同比无偿合合同当事人义义务较重；􀂃 （3）主主体要求不同同，有些无偿偿合同无民事事行为能力人人也可以订立立，如接受赠赠与。（三）有名合同同与无名合同同􀂃 1、区分分标准􀂃 法律是否否设有规范并并赋予一个特特定名称。􀂃 有名合同同（典型合同同）：法律设设有规范并赋赋予特定名称称的合同。如如：买卖、赠赠与等。􀂃 无名合同同（非典型合合同）：法律律尚无特别规规定并赋予特特定名称的合合同。􀂃 注：此处处法律不仅包包括合同法分分则，还包括括其他法律中中规定的合同同类型，如保保险合同。2、区分意义􀂃 主要在于于法律适用规规则不同：􀂃 有名合同同：直接适用用法律规定；􀂃 无名合同同：适用合同同法总则，并并可以参照合合同法分则最最相类似的规规定（类推适适用）。􀂃 第一百二二十四条本本法分则或者者其他法律没没有明文规定定的合同，适适用本法总则则的规定，并并可以参照本本法分则或者者其他法律最最相类似的规规定。第一百七十四条条法律对其其他有偿合同同有规定的，依依照其规定；没有规定的的，参照买卖卖合同的有关关规定。（四）诺成合同同与实践合同同􀂃 1、区分分标准􀂃 以合同的的成立是否以交付标标的物为成立立要件为标准准。􀂃 诺成合同同：当事人意意思表示一致致合同即成立立，如：买卖卖等；􀂃 实践合同同：除当事人人意思表示一一致外，还需需交付标的物物合同才能成成立的合同。如如：保管合同同、定金合同同等。2、实践合同的的主要类型􀂃 （1）一一般保管合同同􀂃 第三百六六十七条保保管合同自保保管物交付时时成立，但当事事人另有约定定的除外。􀂃 （2）自自然人之间的的借款合同􀂃 第二百一一十条自然然人之间的借借款合同，自自贷款人提供供借款时生效效。（3）借用合同同􀂃 A、使用用借贷合同：借用人归还还原物；如借借用汽车使用用一周；􀂃 B、消费费借贷合同：借用人归还还同种类的物物；􀂃 借用1000斤大米，到到期偿还同品品质大米1000斤。􀂃 （4）定定金合同􀂃 担保法法第90条：定金金合同从实际际交付定金之之日起生效。思考：赠与合同同是诺成还是是实践合同？􀂃 民通意意见第1228条：公民民之间的赠与与关系，以赠赠与物的交付付为准。􀂃 第一百八八十五条赠赠与合同是赠赠与人将自己己的财产无偿偿给予受赠人人，受赠人表表示接受赠与与的合同。􀂃 第一百八八十六条赠赠与人在赠与与财产的权利利转移之前可可以撤销赠与与。􀂃具有救灾、扶扶贫等社会公公益、道德义义务性质的赠赠与合同或者者经过公证的的赠与合同，不不适用前款规规定。􀂃学界多认为为：赠与合同同为诺成合同同。2、区分意义􀂃 两者的成成立要件不同同。（五）要式合同同与不要式合合同􀂃 1、区分分标准􀂃 以合同的的成立是否要要求一定的形形式。􀂃 要式合同同：合同的成成立必须根据据法律规定的的形式而成立立的合同。如如建设工程合合同、技术转转让合同必须须采取书面形形式；􀂃 不要式合合同：合同的的成立法律没没有要求采取取特定形式。􀂃 形式：一一般指书面形形式，也包括括审批和登记记等程序形式式。2、区分意义􀂃 要式合同同因法律规定定了特定形式式，故如果不不采取法律规规定的形式，可可能会导致合合同不成立、无无效等后果。􀂃 思考：没没采取法定形形式，到底是是不成立还是是无效？法律相关规定：􀂃 第三十六六条法律、行行政法规规定定或者当事人人约定采用书书面形式订立立合同，当事事人未采用书书面形式但一一方已经履行行主要义务，对对方接受的，该该合同成立。第四十四条依依法成立的合合同，自成立立时生效。􀂃 法律、行行政法规规定定应当办理批批准、登记等等手续生效的，依照照其规定。􀂃结论：形式式一般为成立立要件，例外外（法律明确确规定）为生生效要件。（六）主合同与与从合同􀂃 1、区分分标准：合同同间相互的主主从关系。􀂃 主合同：可以独立存存在的合同；􀂃 从合同：以其他合同同（主合同）存存在为前提、自自身不能独立立存在的合同同。如：担保合同。􀂃 2、区分分意义􀂃 主从合同同之间具有制制约关系（主主合同制约从从合同）。（七）预约与本本约􀂃 1、区分分标准􀂃 以合同的的目的和义务务是否是为了了将来签订一一定合同为标标准。􀂃 预约：约约定将来订立立一定合同的的合同；􀂃 本约：履履行该预约而而订立的合同同。􀂃 如：商品品房买卖中的的认购书（预预约）与商品品房买卖合同同（本约）。2、区分的意义义􀂃 预约本身身是一个合同同，它的内容容为确定当事事人将来签订订合同（本约约）的义务，如不签订则根据预约承担违约责任,所以预约有担保本约签订的的功能。􀂃 如商品房房买卖认购书书通常有中关关于定金的约约定。（八）为订约人人自己订立的的合同（束己己合同）与为为第三人利益益订立的合同同（利他合同同）􀂃 1、区分分标准􀂃 为订约人人自己订立的的合同：为自自己设定权利利义务的合同同；􀂃 为第三人人利益订立的的合同：为他他人设定权益益的合同。如如：保险合同同。􀂃 另有：涉涉他合同（第第64、65条）。2、区分意义􀂃 一般认为为，为第三人人利益订立的的合同是对合合同相对性的的突破，使合合同的效力范范围有所扩大大，即第三人人取得了权利利自学：􀂃 （1）实实定合同（法法律效果在缔缔约时就已确确定）与射幸幸合同（法律律效果在缔约约时无法确定定，如保险合合同、彩票合合同） ；􀂃 （2）一一时性合同（一一次履行完毕毕）与继续行行合同（需要要持续履行，如如租赁、供水水电等合同）。05-3-566：甲、乙双双方达成协议议，约定甲将将房屋无偿提提供给乙居住住，乙则无偿偿教甲的女儿儿学钢琴。对对于该协议，下下列哪些说法法是正确的？􀂃 A、属于于无名合同􀂃 B、属于于实践合同􀂃 C、应适适用合同法总总则的规定􀂃 D、可以以参照适用合合同法关于租租赁合同的规规定􀂃 ACD五、合同法的特特点􀂃 （一）合合同法是任意意法􀂃 相比物权权法的强制性性规范较多，合合同法多为任意性规规范，当事人人可以通过约约定排除法律律的适用，合合同法在当事事人约定不明明时起补充作作用。六、合同法的基基本原则􀂃 （一）合合同法基本原原则的功能􀂃 1、基本本原则是合同同立法的准则􀂃 2、基本本原则是解释释和补充合同同法的准则􀂃 3、基本本原则是解释释、补充、评评价合同的准准则􀂃 4、基本本原则本身具具有规范作用用，且是强制制性规范，不不得约定排除除。（二）合同自由由原则（第44条）􀂃 1、是否否缔约自由；􀂃 2、选择择相对人自由由；􀂃 3、确定定合同形式自自由；􀂃 4、确定定合同内容自自由；􀂃 5、其他他方面（如变变更、解除、违违约责任等）方方面的自由􀂃 思考：违违约是否自由由？􀂃 我国合同同法某种程度度上承认效率率违约（第110条条）。合同自由的限制制-合同同正义原则􀂃 近代民法法认为契约即即正义，强调调形式上的正正义，社会进进入垄断资本本主义时期后后，形式上的的平等并不能能保证实质上上的平等，故故现代合同法法出现合同正正义原则，强强调合同内容容的实质公平平正义。􀂃 公平、情情事变更原则则，对格式条条款的限制、附附随义务都是是合同正义的的体现。 （二）平平等原则（第第3条）􀂃 （三）公公平原则（第第5条）􀂃 （四）诚诚实信用原则则（第6条）􀂃 （五）合合法、公序良良俗原则（第第7条）􀂃 （六）合合同严守原则则（第8条）􀂃 第八条依法成立的的合同，对当当事人具有法法律约束力。当当事人应当按按照约定履行行自己的义务务，不得擅自自变更或者解解除合同。􀂃 （七）鼓鼓励交易原则则七、合同法的体体系􀂃 （一）总总则􀂃 关于合同同运行的一般般规则。􀂃 （二）分分则􀂃 关于各种种具体合同的的规定，不仅仅指合同法法分则规定定的15中有名合合同，还包括括其他法律中中关于合同规规定。（三）总则与分分则的关系􀂃 1、总则则对分则具有有指导作用􀂃 2、分则则中规范相对对于总则属于于特别法，优优先适用。