论声音商标法律保护.docx

毕业论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在指导教师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了论文中特别加以注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 毕业论文作者签名 年 月 日毕业论文版权使用授权书本毕业论文作者完全了解学校有关保障、使用毕业论文的规定，同意学校保留并向有关学位论文管理部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权省级优秀学士学位论文评选机构将本论文全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本论文属于： 保密，在 年解密后适用本授权书。 不保密R。 （请在以上相应的方框内打“”） 作者签名 年 月 日指导教师签名 年 月 日目录一、声音商标的概念及法律保护的必要性1（一）声音商标的概念1（二）声音商标的分类1（三）声音商标的特点2（四）声音商标法律保护的必要性3二、声音商标注册要件的理论分析3（一）实质要件分析4（二）形式要件分析5三、我国声音商标法律保护现状和面临的问题7（一）我国声音商标法律保护的现状7（二）我国声音商标法律保护面临的问题8四、对我国声音商标法律保护的建议10（一）针对声音商标注册审查程序的建议10（二）针对声音商标显著性判断标准的建议12（三）针对声音商标侵权认定问题的建议12参考文献14致谢15 论文题目：字体：楷体，字号：小一论声音商标法律保护何镇就 论文题目：字体：楷体，字号：小一摘要: 在数字化信息时代的引领下，越来越多国家重视对声音商标的研究，我国顺应国际商标的发展趋势，于2014年将声音商标纳入保护。目前，我国有关声音商标方面的研究尚在起步阶段，法律保护还未完善，致使声音商标审查注册比较困难，注册成功的案例也寥寥无几，所以企业经营者也不太积极。这不利于我国声音商标的发展，也影响我国市场经济的进步。本文以声音商标保护为目的，从声音商标的基础入手结合国内外的相关经验与理论，分析声音商标的分类和特点、研究注册要件和显著性审查，探究我国声音商标的处境，以此导出其法律保护存在的注册审查程序、显著性判断标准以及侵权认定三大问题，最后给予完善我国声音商标法律保护的相关建议。关键词：声音商标；形式要件；显著性On Legal Protection of Sound Trademark By He zhenjiu Decmber,2019Abstract: Under the guidance of the digital information age, a growing number of nations think highly of the research on sond trademarks. In line with the development trend of international trademarks, China included sound trademarks into protection in 2014. Nowadays, the research on our sound branding at a primary stage as usual, and the legal protection is not perfect yet, which makes it difficult to review and register sound trademarks, and few successful cases have been registered, so the business operators are not very active. This is not conducive to the development of China's sound trademark, but also affects the progress of China's market economy. In this dissertation, for the purpose of preserving sound brandings, from the foundation of its combined with domestic and foreign relevant experience and theory, the classification and characteristics of sound trademark registration requirements, research and significant scrutiny, to explore the dilemma of sound branding, and derives the three major problems of their legal protection: the procedure of registration examination, the standard of conspicuousness judgment and the affrimation of infringement. Ultimately, giving recomendations of consumate our country's sound trademark legal protection.Keywords: Sound Trademark ;Formal Requirements ;Significance2一、声音商标的概念及法律保护的必要性（一）声音商标的概念自我国施行商标法以来，为适应知识产权界的发展趋势，声音商标于2014年被纳入保护，并且于商标法实施条例（以下简称条例）第13条中加以明确申请注册的五个方面的条件。然而截止至2019年商标法的第四次修正都尚未明确声音商标的定义。本文参考国内外学者的理论以及我国法律最新的相关规定对声音商标作出如下定义：由音乐性质的声音、非音乐性质的声音或者两种声音组成的声音标识，以及声音与其他传统商标元素中的一项或多项组合，用以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。1（二）声音商标的分类根据相关学者的理论以及不同的分类标准，本文对其进行如下分类：1.音乐声音商标和非音乐声音商标以构成要素分析，其包括音乐和非音乐两种声音商标。前者一般指具有相应旋律感的较短乐曲，由音乐符号（音符、音阶等）组成的可以以五线谱的图形表达方式清晰地表现出来。而非音乐声音商标则无法用乐谱的方式表达的，它可是创作出来的或是直接采集自然界的声音。比如动物声音（包括人声）、水声、风雨声、机械运作声等。2.纯粹的声音商标和混合的声音商标以组成元素探究，又可将其分为纯粹的声音商标和混合的声音商标。前者顾名思义就是该商标纯粹由声音组成，单凭听觉的方式就能识别。后者则是声音与文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、动态标志中的一项或者多项的组合，它不仅可以通过听觉的方式，也可以结合视觉的方式起到识别商品来源的作用。2（三）声音商标的特点1.与传统商标比较的特点第一，声音商标拥有非可视性的独特特征，传统商标很容易被消费者识别区分，因为其一般由简单的元素（如文字、图样等）表征。第二，声音商标的传播途径为电子网络媒介，包括手机、广播电视和互联网等。传统商标直接以生活中大部分物品作为载体，直观的呈现在消费者眼前，而声音商标则借助电子网络媒介。第三，声音商标能突破文化与地域的限制来传播。不同语言文化、不同地方的人在传播声音商标的过程中更能容易感知并接收该声音标识，从而形成记忆节点，迅速地传播开来。第四，声音商标检索方式新颖，并且难度更高，尤其是对于非音乐类声音商标。其他音乐类声音商标可以用乐谱表示，并且能由专门的检测软件进行检索识别，鉴别出主要的信息。而声音商标的近似程度方面导致声音商标近似性问题以及是否具显著性的问题则离不开人类大脑的主观判断。目前音频低级听觉特征和高级语义特征之间存在着一条鸿沟，计算机还不能像人的大脑那样对音频信号进行识别。32.与其他非传统商标比较的特点第一，声音商标拥有广阔的发展前景。比较味觉、气味、三维全息等非传统商标，声音商标更容易储存，可以以电子网络媒介快速传播。在电子网络的作用下，声音可以瞬间传送到世界各地，而气味和味觉的方式则暂时难以实现。另外无论是企业在申请注册，或是消费者在推广使用声音商标时都相对容易，还能以较低的成本发展。对于三维全息商标，目前还需较为昂贵的全息投影设备来应用，才能进行诠释。第二，声音商标客观性相对较高。听觉和味觉等都为人的五官，其中的感觉会个别的因人而异，存在一定的主观性，但是声音商标有乐谱和声谱等标准加以表现，其他感官的非传统商标在目前科技上没有相应的技术标准，在一定程度上完全依赖人的感官，这不利于其显著性的认定。第三，声音商标稳定性更强。目前绝大多数人都会利用手机、电脑、U盘等工具储存声音文件，但其他非传统商标并非如此。以气味商标为例，气味在保存与复制方面都相对困难。气味的稳定性极低，容易散发，企业商家需花费巨大成本方可保存，而且还不能确保精度。另外，气味的复制技术更是离我们还很遥远，不似声音可以无损复制。（四）声音商标法律保护的必要性声音商标的发展是时代与经济飞速发展的产物，目前各个国家，尤其是发达国家，都致力于研究声音商标用以完善自身法律，从而发展国家经济和提升国际地位。而我国声音商标的法律保护尚处于起步阶段，相关法律制度并不完善，所以我们迫切地需要对声音商标的注册审查程序、显著性判断标准、侵权认定等方面展开深层次的分析探究，完善声音商标法律体系是我国审查机关在声音商标注册流程和审查手续等方面的法律保障，也是企业界在创新转型驱动新窗口所需要的理论支持，更是提升我国市场以及知识产权在激烈国际竞争中的地位与能力的需要。二、声音商标注册要件的理论分析 在我国，企业商家对声音商标的注册申请必须经过严谨的形式审查和实质审查才可以被核准注册。目前声音商标注册成功的案例为数不多，正是因为注册要件未够细化，从而导致审查人员在核准的时候必须全方面考虑，这必定会影响注册的成功率与效率，因此下文着手于声音商标的注册要件，对其展开相应的理论分析。（一）实质要件分析声音商标实质要件主要包括显著性、通用性和功能性，显著性对应积极要件，后两者则对应消极要件。1.积极要件显著性是申请注册声音商标的核心基础，连接商标从核准到失效的全部经过，不仅可以识别来源，还可以直接影响到商标的功能。声音商标需满足标识性和区别性的显著特点，该商标才能在其他个体中区分出来，从而达到消费者的一般注意。另外也需要从固有和获得两方面讨论声音商标是否拥有显著性。固有显著性是指从独创开始，其本身就自然可被识别。企业经营者在创造或选取此类声音标识时，需认真考量其长短以及属性等方面。诸如“Google”、“Soft ”此类，在其独创前并没有相应的意义，因其被用于特定具体的商品时，能轻易被大众所识别并加以区分，也就是说此类标识拥有固有显著性。获得显著性是指声音标识原本只是描述性或者通用性声音，经后续长期投入使用，才被大众广泛认知，从而拥有显著性。在美国具有“Unique & Marked feature（意为独一无二和特征显著）”、“Usual（意为常见的）”两类标准。4我国腾讯公司的“滴滴滴滴滴滴”声音商标，只由简单6声通用声音构成，但经过QQ的常年推广与众多用户的长期使用获得了显著性，而被认定注册。目前我国就较为缺乏第一类注册声音商标，注册声音商标基本上都需商标权人提供长时使用而具有显著性的资料证据。根据美国第二巡回法院司法实践中总结出来的划分显著性强弱程度的四分法，分为随意或臆造性、暗示性、描述性和通用性四种标识。随意性标识就是经营者将没有相关联系的现有声音用于自身商品或服务做标识。就比如美国米高梅公司的“狮子吼”商标。虽然不是属于创作声音，由于其用于电影行业，特别得可以让人识别并加以区分，所以显著性比较明显。而臆造性标识就是经营者为其本身的产品或服务专门创作的声音。5例如我国第一例获准注册的中国国际广播电台的开始曲，因此曲调特别而悠扬，体现了经营者创作过程中对服务的阐释，故此两类标识具较强的显著性。暗示性标识即经营者利用暗示心理将消费者熟知的声音映射到他经营的商品或服务的特征上。比如将儿童声用于牛奶制品上，将暴雨的声音运用于饮料上。前者是利用儿童声音暗示牛奶的成长作用，而后者则利用下暴雨的声音映射清凉降暑的效果。这类标志之所以弱于第一种标识，是因为其暗示程度往往是一类产品而非特定的产品。后两种描述性标识和通用性标识因为其性质特质，基本不被认定为拥有显著性，通常不会被加以保护，故将在下文的消极要件进行研究分析。2.消极条件在探究声音商标的实质要件时，还应从通用性和功能性方面衡量。通用性是指该声音是被人们认知并普遍使用。而功能性则指源于某一特定商品或服务可达到描述效果的声音，这等同于描述性标识。澳大利亚在其商标审查及程序手册中明确，如果该声音同时不具有这两性时，则可认定其具显著性。将通用性归为消极条件，目的是为了反不正当竞争。假设允许某影视公司将该类行业通用的影音注册为声音商标，那么它就会形成了垄断，造成行业限制。这不但影响其他公司的经营，也会损害整个市场的经济。不过若将通用性运用在另一领域的话，则没有此限制。功能性声音与商品或服务紧密相连，很容易映射出其质量特征等，是由于描述性标识总体上会涵盖这一类物品。这种声音是该类产品难以避免的，就如把敲键盘的声音注册成为电脑领域的声音商标，那么将会对整个电脑企业不公。其他的描述性标识，如需注册成功，也必须举证证明其经长时间大量的投入使用获得了显著性，才具有可能性。故排除其使用有利于维持市场经济的发展。另外还应从经营者和消费者的角度考虑。从消费者的视角考量，该声音标识能达到消费者一般认知或普遍注意的，就能认定，这是实际上的显著性。而如果从经营者的方位去衡量的话，除了要满足实际上的显著性，还要考虑将其保留在公共资源范围内，以让其他竞争者免费使用，这就是法律上的显著性，此类认定有助于分析声音商标的消极要件。（二）形式要件声音商标是不可视的，需要消费者改变以往的视觉判断，用听觉去识别和感受，个别的差异就产生了鉴别的不同观点，所以申请人必须在申请注册的时候对该声音标识采取清晰、准确、详细的态度去表征，规范形式要件的标准，这样就能避免后续因界定而产生的众多侵权问题。如今，各国对声音商标的表征方式并没有一致的共识，理论界对声音商标的表征方式有如下几种：1.描述表征描述表征即商标申请人在提交申请文件时以书面文字的描述方法去对所申请的样本内容进行准确和具体详细的描述。美国就是采用该注册制度的代表。这种方式的优点明显，表现为门槛较低和通过率高，并且可以促进并提升国家的国际竞争力。但是其缺点也是显而易见的，主要体现在单一的文字描述一个声音样本并不可能足够准确，并隔着人的文化与主观意识，这就可能导致描述表征相对模糊与客观性偏失。另外，在明确商标权的具体范围方面也是艰难重重，所以该表征方式并不适用于我国。2.图样表征目前图样表征是指利用乐谱或者是声谱的方式把声音样本展现于书面。6前者是用来表征音乐类，而后者则用于表征非音乐类。图样表征在展现一个声音商标的时候较描述表征，更为精细准确，避免由于人们的主观意识，导致的描述瑕疵。所以利用乐谱辅以声谱，清晰的把声音构造、曲调旋律等方面客观展现。然而，图样表征同样存在短板。如今绝大部分人都没有分析阅读乐谱的能力，更别说是更为复杂困难的声谱，只有经过专门学习的专业人员才能审核分析。我们要求不了全部人都必须拥有这种审核鉴别的能力。另外，由于声谱利用共振峰来表征声音的内容和音色中声学能量的方式过于复杂，很容易会被判定为缺乏音乐的规律性，从而导致核准失败的后果。3.混合表征该表征方式就是结合前两种表征方式，取长补短。可以肯定的是，采用这种表征可以提高效率，节约司法资源，让审查单位在面临不同的声音样本可以灵动地选择侧重方面，也弥补了前文两种表征方式的不足。我国商标审查及审理标准（以下简称标准）中就采用该了方式表征声音商标。目前采用混合表征方式的国家一般要求申请人需提供声音商标的标识、图样、文字说明以及电子样本。7在当今的信息技术条件下，混合表征方式更为灵动、精准，而且客观性更强。三、我国声音商标法律保护现状和面临的问题（一）我国声音商标法律保护的现状从1881年美国的兰汉姆法案（the Lanham Act）和WTOTRIPS协定第15条，对声音商标加以保护以来，全球的商标主管局有38个以上将音乐类声音商标纳入保护，28个以上将非音乐类声音商标纳入保护。而我国作为商标法新加坡条约的成员国，也于2014年对其实施保护。但截止至新商标法的修正，我国法律仍没有细化申请注册的审查问题，即没有具体化注册程序，也没有健全显著性的认定标准和侵权认定的标准。目前较为全面的立法是标准和条例，但其中的内容也是相对模糊，并不能满足我国如今的需求。这就会导致了在核准声音商标的过程中，会存在许多不确定的麻烦。据最新统计，截止2019年11月初，声音商标在中国商标网上共查询到有七百多例申请注册，遗憾的是仅有十余例成功注册。就连广为人知的“Hello 酷狗”一案，从2014年开始申请，2017年被驳回，几番辗转后，才于2019年10月份成功核准。由此可见完善我国声音商标法律保护中的问题的迫切性。（二）我国声音商标法律保护面临的问题1.声音商标注册细则问题根据标准规定，申请人在申请注册时应当明确注释为声音商标，说明其使用方式，并附上格式为wav或mp3，不小于5MB的样本，同时应当以五线谱或简谱并附以文字说明，而非音乐类无法以该方式描述的，则以文字加以描述。另外样本只存放于只读光盘一个音频文件中，以数据电文方式递交。根据上述规定可知，我国在此方面采取的混合表征方式，不过该规定较为模糊笼统，很多细节问题没有规范。比如未明确提交五线谱或者简谱时注明使用的乐器，这无疑加大了审查人员的工作难度。另外，对于声音的频率（即音速）、长短范围、结束时间等均未作规定。对于声音商标实质审查包括的对禁用条款的审查，显著特征审查和相同和相似审查方面，禁用条款也只规定了不得违反商标法第十条的禁用性条款。8很明显该规定属于保留条款。声音包含的内容复杂多变，具体有哪些的不良影响的声音，要想界定还是比较困难的。例如前段时间红遍网络的鬼畜视频到底是幽默作品，还是属于不良影响作品，这有待商榷。对于相同近似审查标准，也只是在标准里阐述了一下概念，该如何审查？无论是审查人员亦或是相关公众都只能从概念判断，所以容易导致混淆的后果，这非常不利于声音商标的发展。还有一个亟待解决的问题，就是需要构建声音商标检索平台。现如今，我国已有传统商标的网上申请和检索平台，但是声音商标的特点决定了其不同于传统商标。用传统商标的检索管理平台，在审查声音样本的五线谱简谱等会比较复杂，检索方式也只能以文字形式输入检索。为了提高司法效率，节约社会资源，需升级目前的平台，构建一个可以对声音商标进行检索管理的综合性服务平台。 2.声音商标显著性判断问题显著性对于所有商标来说是最重要的一个特性，也是不可或缺的，尤其对尚在起步阶段的声音商标来说。我国对传统商标的显著性认定有着十分明确的具体规定，但是却没有相应的声音商标显著性认定的详细标准。这是目前立法的空白，对于声音商标的发展十分不利。就比如“国窖1573”的声音标识，商评委坚持认为该商品指定使用在葡萄酒等商品上难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有显著性9文章前面对显著性进行了探究并借鉴了美国的四分法来对显著性的强弱进行划分，望能解决这一问题，提高商品或服务的辨识度，减少审查人员经验不足而造成的判断困扰，进而设立一个正确具体的判断标准。而且我国在消极条件方面也没有做出相应的限制条件，也就是没有对通用性和功能性方面详细化，更多的是举例来侧面反映其缺乏显著性。3.声音商标侵权认定问题随着我国声音商标的发展，必然会避免不了声音商标的侵权问题。因为在声音商标受法律保护的那一刻起，商标权人就会享有专有的权力，而在以后众多的声音标识的碰撞下，就可能产生侵权纠纷。所以我们要迫切明确其认定标准，在日后产生纠纷时，不至于无法可依。所谓声音商标侵权行为，就是某些市场经营主体以非法牟利为目的，没有取得声音商标权利人许可的前提下，在同类商品或服务上采用相同或近似的声音。10现如今我国对于声音商标近似或者混淆的侵权范围并没有一致的规定，也无相关的惩治标准。完善这些标准，有利于以后知识产权法院在审理声音商标纠纷时，参照相同的标准，而不是使用法官的自由裁量权导致相同类型案件不同裁决的结果。目前理论界认为声音商标的侵权行为主要表现在两方面：（1）标识近似目前我国声音商标起步才十年，不同于欧盟与美国已有接近三四十年的司法实践经验，所以我们很欠缺标识近似的相关研究。近视声音标识的判断方法不同于，传统平面类的商标，无法照搬判断传统商标的比对方法。在相似的音符程度与相同自然声的程度大小等方面要作出标准，是比较艰难的。（2）标识混淆声音本身就具有较大的混淆特点。就比如把声音的音乐能量调节一下，然后再穿插几个音符，改变其中的曲调，这样是否构成标识混淆，在非专业人士面前是很难判别的。若被别有用心的竞争者抓住审核人员在审查技术上的漏洞。像上述例子一样，进行专门性的改造，混淆就有可能在市场上引起大众的错误认知，从而产生不正确的选择，损害商标权人的合法权益。11根据域外的司法实践经验，这种情况很少发生在驰名企业。因为该类企业，不仅处于广大消费者的监督之下，还会被企业本身严密保护。一旦其自身权益受到侵害，该企业肯定会采取相应的方法来维权。不过这种行为还是很难排除竞争者的故意行为，所以这种情况会在一定程度上影响审查和审判机关的工作。四、对我国声音商标法律保护的建议目前最新的相关法律并没有对声音商标的法律保护进行完善，即使有相关标准，对声音商标进行了补充，仍存在上文提出的问题和不足，在声音商标注册细则显著性的判断标准以及侵权认定问题方面都还没有完善，而且条例和标准在限制上属于行政文件，因其不是法律，所以权威性不够强。因此，我国更迫切的需要完善声音商标存在的法律问题来对声音商标进行全面保护。（一）针对声音商标注册审查程序的建议健全审查注册时的程序性细则，不但能加快推进声音商标在我国的市场活力，还可以节约司法和社会资源，提高审查效率，进而快速准确的核准，方便申请人，整体提高企业注册的积极性。1.完善声音商标注册细则针对上文提出的注册细则问题，下面主要从形式审查和实质审查入手来进行建议。首先受声音商标无形和不可视的特点的影响，申请人在申请注册时必须采用更严格准确的标准和规范。因此，我国在采用混合表征方式时，应该具化整个审查过程。申请人在准备材料时，应区分音乐类声音商标和非音乐类声音商标，对于音乐类声音商标，应当用五线谱或者简谱加以表示，并附上文字描述（包括申请声音的音调、音符、音节、谱号、调号等结合其旋律）。12对于非音乐类声音商标，应当以声谱识别共振峰和音色中的声学能量加以表示（包括申请声音声谱的基频、泛音数量、频率、波形等），并辅以文字描述。描述应当简洁明了，清晰易懂。另外，需要注明声音来源（是来源哪种乐器或者是自然声）、声音样本的大小（多少MB/KB）、声音样本的时长等。总之，要尽可能的完整描述。同时，声音样本必须排除干扰，按一定标准录制，以wav或mp3格式保存于U盘上的一个文件内采用电子提交程序提交。13对于信息容量要小于5 MB的规定，应当适当放宽。因为wav格式较mp3格式更为优越，可以保持声音的无损状态。但该格式的优点也是其缺陷，wav格式每录制一分钟，其信息容量必定会超过12 MB。如果申请人以该格式录制大于5MB的确有显著性的声音标识的话，该限制必定会对申请人不公。因此，5 MB的上限应该放宽至8MB左右。另外由于媒体播放的不稳定性跟不确定性的干扰，申请注册人应当准备多个声音标识的电子文件副本，并且定期向商标管理局重复提交。设置如此严格并且严谨的注册细无非是为了避免声音商标发展过程中因为注册过于容易而导致的注册泛滥，全方面保护声音商标。2.构建声音商标检索管理平台目前中国商标网的管理系统主要涉及公示信息、查询状态、近似查询等方面的功能。声音商标的检索管理也是使用该平台进行，然而，当初平台的设计并未对无形的声音商标加以考虑。所以如今应当增加声音商标声音样本、乐谱和声谱的检索功能，方便声音商标的申请注册，并提高声音商标近似性查询效率。在刚开始阶段，可以设置声音商标申请注册专用通道和手机APP集多种功能于一个通道，一目了然并且快捷实用。这样不仅可以引导企业的积极性，也有助于专门的技术审查人员审查，避免不擅长音乐鉴别的审查人员出现技术失误。还可以最大程度减少侵权的发生。等到后续声音商标法律保护逐渐完善后，再慢慢收紧专用通道。3.鼓励专业声音商标代理机构发展单凭行政工作人员和企业经营者在短时间内对声音商标的促进是有限的。若是鼓励专业的声音商标代理机构发展，那无疑是声音商标发展途中的一大助力。首先拥有专业技术的声音商标代理机构会减少企业因技术和法律经验不足带来的影响。其次，这种机构还会充当第三只眼，在其专业的法律知识和声音识别技术前提下监督声音商标侵权行为降低其发生概率，并且成为企业和声音商标审查工作人员的桥梁，能最大程度地提高审查效率。（二）针对声音商标显著性判断标准的建议从最近的酷狗公司案例可以深刻知道，明确显著性判断标准的重要性。历经五年的举证，才成为在被认定不具有固有显著性的情况下，经过长时持续投入使用而获得显著特征的标识。由此可见，我国在审查显著性时，是先对固有显著性进行，在排除此种情况后，才对企业举证的标识进行获得性审查。申请声音商标需经商标管理局进行形式审查，在确认不存在形式性问题时告知申请人，并同时发放受理通知书，在此基础上进行实质性审查。申请注册人应当提交声音标识使用的时间、市场占有率、广告宣传效果、销售范围、涵盖范围等。商标管理局应当在不同的地区范围对该申请的声音标识进行抽样调查，以该特定区域的人对声音标识与建立成功的商标联系比例作为衡量标准之一。该这种标准有利于固有显著性标识的商标持有人。商标管理局也应当建立“显著性底线”的标准，结合声音标识的长短大小、商品和服务与声音的关联性审查是否达到消费者的一般识别注意水平。实际上的显著性判断是构成获得显著性的核心要素，也即是实际上消费者能第一时间轻易的的识别出或服务，并加以区分。但是为了维护市场经济的健康发展，还应辅以法律上的显著性来进行判断，考虑市场的供需和导向。14商标注册在该领域不能独占，要有所保留。声音商标的公众认知度还与该标识的特定使用方式紧密相连。现如今，声音标识的使用主要包括：声音标识加上旁白、声音标识加上文字图样、声音表示加上商品或者服务。第一种包含两类：一是以声音标识为背景结合特定商品或服务经营者的有关信息的播放方式；二是商品或服务的标识和音乐歌词有特定联系。比如摩托罗拉手机“HELLO MOTO”的开机动画，它是由该读音加上特定的音乐旋律组合而成，从音频和视频角度都能给予消费者冲击感，从而引起消费者一般注意，达到区分识别的效果，故第一种较具显著性，应被核准注册。第二种为声音标识结合经营者、特定商品或服务有关信息的文字图样阐释。例如，米高梅公司“狮子吼”声音标识，动态的狮子以及吼声加以米高梅公司的名称图样进行创设。刚开始消费者通过米高梅公司的名称图样达到注意识别，经长时间使用后，狮子吼也深入人心，此时该声音标识即具有显著性。单凭狮子吼而无文字图样加以说明，一般消费者是无法进行辨识来源的，也就是说单一的声音标识很难具有显著性。第三种则是指单纯的声音标识与特定的商品或服务直接结合使用，无需通过广告效应等方式进行宣传。诸如酷狗公司的“Hello 酷狗”界面欢迎声音，消费者在通过对该声音标识的商品或服务的持续使用中形成独特认知，并可对其他进行区分识别，故该类型也可依法核准。并且还可以根据美国的四分法判断显著性的强弱，判断他们属于哪种性质的标识后，对于显著性强的标识相对减轻审查举证压力，对显著性弱的描述性标识和通用性标识，要严格把控并全面细致的审查。审查人员在对申请人提交的声音商标应当详细了解所审查商标的通用类型声音并确认其代指的商品或服务，将其排除。最后在审查核准功能性声音标识时应与审查通用性声音商标持同样的谨慎态度，另外还可以考虑该类型声音商标在提交前可由声音商标代理机构作出相应的非功能性鉴定证明，避免该性质标识由于认定不力被核准而扰乱市场秩序。（三）针对声音商标侵权认定问题的建议1.明确声音商标近似的认定标准在以往的司法经验中，两个商标是否近似的争议主要是从定义和视觉方面的认定。据此可知，声音商标的侵权则多数会表现于听觉感知方面的近似性纠纷。结合商标的整体性审查来认定声音商标的侵权标准的话就是：大众在日常生活中完整听到两个纠纷的近似声音时，是否可以短时就能识别出相关的商品或服务，区别于另一声音，若容易让公众产生听觉混同，从而错误辨认，又或者感知两者拥有特定联系，那么就能认定其近似而构成侵权。例如“中国移动通信”读音的听觉标志与“中国移动通信”文字商标，一般公众会认为有特定联系。15确定标准后，可以从声音样本和混合表征的形式来进行比对。对声音类声音商标可以结合两个纠纷声音样本进行五线谱或声谱比对，并辅以相应的录音电子样本加以认定。对于非音乐类声音商标，审查时应以录音电子样本为基础，文字图样描述的参照传统商标的侵权认定标准，必要时可申请专家介入鉴定，最终结合相关公众的一般注意为判断标准。这样就可以兼顾视觉与听觉两种审查。2.明确声音商标混淆的认定标准在侵权程度上，声音商标的混淆比近似更上一层楼，前者可能是别有用心的竞争者故意而为，他们借技术支持来混淆消费者。目前主要存在三类混淆情形。第一类就是两种声音的混淆；第二类就是与传统商标本身发音混淆；第三类就是声音文字描述内容与传统文字商标混淆。在该方面上必须结合消费者和相关公众的心理预期判断标准，在包括潜在用户的基础下排除无谨慎选择力的消费者，具体可由原告或原告代理人进行商品或服务的辐射范围进行社会问卷调查进行取证。在调查问卷中应注意结合外部特征、内在含义，并注重消费者对声音来源的第一认知和感知。借鉴美国侵权法重述对混淆判定，即相关标记与相关商标或商号之间的外表、使用文字的发音、相关图画相关图画或设计的字面意义、指引上存在的相似程度来对这三类情形混淆进行判定。16第这三类情形在日后的实践中必然会是主要的混淆侵权行为，明确这三类混合标准，防止侵权行为扰乱市场秩序，切实保障商标权人的合法利益，维护法律尊严。3.加大侵犯声音商标的惩罚力度并且建立救济途径新商标法第七章专门加大了对商标专用权的保护力度，但其主要还是适用于传统商标。声音商标的无形和传播特点必然会导致其金钱损失更大，并且是难以统计的。因此要以第六十三条规定的侵权人所获利益等确认赔偿数额，是较为困难的。另外后款规定对于难以确定的损失，给予500万以下的赔偿，也可能弥补不了商标权利人的损失。故应当适当加重侵犯声音商标的惩罚力度，难以确定的损失应当给予法官一定的自由裁量权，可以确定的仍按照一倍以上五倍以下进行惩罚性赔偿。17这样一方面可以给予别有用心的竞争者警示，在严重的违法后果前面制止其违法念头。另一方面，给予商标权利人更合理的赔偿，创建一个积极良好的声音商标环境。不过这也还要依赖一个健全的救济途径。在良好的市场前景上，只有让消费者放心，才能吸引更多的支持与响应，目前传统的救济途径对声音商标来说作用不明显，一旦发生侵权行为，权利人采取救济途径往往会耗费大量的时间和精力，所以更需要构建完善的救济途径，营造一个完善的声音商标法律保护环境。参考文献:1库英霞. 声音商标的法律保护研究D.兰州：兰州大学,2015:7-8.2王呈. 声音商标的相关法律问题研究D.重庆：西南政法大学,2015:8-9.3吴志滔. 构建我国声音商标审查标准的研究D.上海：华东政法大学,2015:4-5.4郑红丽. 论我国声音商标的注册与保护D.北京：中国社会科学院研究生院,2016:6-7.5黄姗姗. 论声音商标的法律保护D.重庆：西南政法大学,2015:3-4.6郭童心. 声音商标注册要件问题研究D.辽宁：辽宁师范大学,2017:11-12.7湛茜. 非传统商标国际注册问题研究D.上海：复旦大学,2012:152-160.8杨曦.声音商标注册实质要件研究以腾讯公司诉国家商评委案为视角J.北京：电子知识产权,2019(02):51-58.9祝文明.“国窖1573”广告声音能否注册声音商标 N.北京：中国知识产权报,2019-03-20(008).10龚远洁. 论声音商标的法律保护D.沈阳：沈阳师范大学,2019:24-26.11刘继峰.商业标识混淆认定中的相关地域市场分析J.天津：天津法学,2019,35(03):26-33.12周玉雪.申请注册声音商标应注意什么?J.北京：中华商标,2016(05):32-34.13杨欢. 动态标志的商标法保护研究D.重庆：西南政法大学,2016:40-41.14王莉. 声音商标的显著性审查标准研究D.上海：华东政法大学,2017:28-30.15丁一男（JUNG ILNAM）. 论非传统商标的法律保护D.山东：山东大学,2018:45-47.16曹晓怡. 我国声音商标保护中的难点问题与对策研究D.厦门：厦门大学,2017:34-3617徐焕然,刘建新.中国知识产权惩罚性赔偿制度研究评析J.河南：河南财经政法大学学报,2019,34(05):83-93.15致谢很荣幸在陈化琴老师的指导下参与此次论文的撰写。经过艰苦的研究以及陈老师的悉心指导，论文终于脱稿了。这是我学习生涯以来的第一次论文，从一无所知到选题、构思、撰写到最后的修改，这里面的每一步都无比艰难也离不开老师的心血。化琴老师的严谨的治学态度以及渊博的学识深深地折服了我，感谢老师的关心和教导，我才能顺利的完成这次论文，在此谨向尊敬的老师致以最崇高的敬意和最衷心的感谢。