民事证据收集制度研究的文献综述.doc

民事证据收集制度研究的文献综述摘要：伴随我国司法制度与民事审判模式的改革，证据收集制度是一个古老而常新的话题。作为诉讼的基础和重要环节，不完善的民事证据收集制度必将成为影响诉讼改革的瓶颈，应该越来越受到理沦与实务界的重视。可以说，自诉讼成为解决社会纠纷的途经以来，证据收集制度即已存在，只不过不同的诉讼模式有着相应不同的证据收集制度而已。关键词：民事证据；收集；制度一、 国内研究现状综述辛菊（2010）在民事证据收集制度研究一文中提出，我国民事诉讼法不但规定了人民法院调查收集证据的职权，而且规定了当事人及其诉讼代理人调查收集证据的权利;司法解释对这些权利的实现也有所细化，但是除了对法院调查取证的程序有较多规定外，对其他主体的取证规则的规定几乎为零。而民事诉讼法第64条又明确规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这就是说，我国民事诉讼法一方面强化了当事人的举证责任，另一方面，虽然也赋予了当事人以取证权，但由于并未进一步规定当事人应该怎样取证方才合法有效，即没有规定具体的取证方法、手段和应遵循的取证程序，致使取证权成为一种无规则保障的近乎空洞的权利。中国政法大学的李挺（2011）认为举证责任明显加重，取证权利几近于零，当事人如何能够更有力、更有效地维护自己的合法权益?其程序主体地位又如何能得到充分彰显?而对这种立法状况，我国法学界竟少有人深切关注。借用常怡教授的话说:“近年来，不论是学术界，还是司法部门，就民事审判制度和诉讼制度的讨论可谓沸沸扬扬、轰轰烈烈，其中不乏论及证据制度、证明责任等问题。但却无人探讨证据的调查收集手段，以及对个人资讯秘密的保护。”南京师范大学的陈娟娟（2012）在我国基层法庭民事诉讼证据收集制度的研究提出，关于民事证据收集制度陆续出现了一批研究成果，其中也有一些力作甚至经典之作，但这些成果都是一般的学术论文，或者是案例集成。它们有的学术性强，但研究所及未必全面;有的实践性强，但理论性则有所欠缺。因此，对这一课题进行全面、深入的研究仍有必要。二、 国外研究现状综述纵观古今中外，证据收集的主体、范围、程序、方法和手段等与其所属诉讼模式有着极大的关联，与诉讼理念也密不可分。在不同的诉讼模式和诉讼理念支配下，证据收集的规则是不同的，证据收集的主体亦有不同。Michael J. Hicks; Jeff Smith（2012）认为当今世界各国不论是大陆法系国家还是英美法系国家，通过民事司法改革，在一定程度上在法院与当事人之间重新分配权利义务，且相互取长补短，其结果是:“在当事者主导原则或辩论原则的制约下，一般都禁止法院依职权调查收集当事人主张之外的证据和处理当事人双方都未提出的事实，法院一般只有在当事人申请的情况下，才能采取有关的措施进行证据的调查收集或协助当事人进行证据的收集。”即使如此，Craig P. Wagnild在Civil Law Discovery in Japan: A Comparison of Japanese and U.S. Methods of Evidence Collection in Civil Litigation中认为由于传统诉讼文化的积淀和诉讼理念的影响，采职权进行主义诉讼模式的大陆法系国家和采当事人主义诉讼模式的英美法系国家在证据收集方面，仍表现出各自的特色。这主要体现在“当事人收集证据是否在法院的介入和指挥下进行。一般认为，英美法系国家，当事人收集证据，原则上在法院不介入的情况下进行，而德日等大陆法系国家，当事人收集证据则须向法院申请，经过法院许可进行收集。”英美法系国家民事诉讼的对抗性尤为突出，更加强调当事人的举证责任，因而证据收集工作主要交由当事人及其代理律师去完成。他们怎样才能收集到证据呢?当事人主要通过证据开示程序来收集其所需要的证据。证据开示程序或称发现程序是英美法系国家审前准备程序的重要一环，颇有特色。一般而言，按照证据开示制度，证据资料只要与诉讼相关联且不在保密特权范围之列，无论何种证据形式(包括证人证言、书证、物证、鉴定结论等)均应在开示程序中予以开示，未经开示的证据不得在开庭审理时使用。美国的证据开示制度较为完善，包括开示范围规则、开示方法规则、强制性证据开示规则、异议、保护命令和制裁规则以及审前会议规则。美国有学者认为，证据开示制度有利也有弊。英国的当事人收集证据近似于美国，也主要是通过证据开示来完成的。但是，根据英国最近对民事诉讼制度的改革以及1999年4月26日实施的民事诉讼规则的有关规定，英国的证据开示与美国相比，更加强调法官对案件的管理职能，证据开示的进行多需依据法院的命令进行。相对于英美法系国家而言，大陆法系国家在职权取证方面的色彩要浓。德国和日本的证据收集制度非常相近，当事人收集有关证据，不论是要求证人出庭作证、鉴定人进行鉴定还是要求对方当事人或第三人提出文书，均须向法院提出申请，经法院审查，再作出决定或发出传票命令证人出庭作证，或指定鉴定人进行鉴定，或发出文书提出命令等，在这些手段中，比较重要的是文书提出命令。此外，日本在其新民事诉讼法中，规定了当事人照会制度，即在法院不介入的情况下，当事人彼此以书面形式向对方提出质问，并要求对方以书面形式回答的制度。在德国的诉讼法学说上，认为对方当事人对一方当事人提出证据，负有协助义务。如果其未尽协助义务，则要承担因其妨碍证明所生的不利裁判。协助义务主要来自于民事诉讼法关于文书提出义务、当事人的真实义务以及实体法上规定的义务。德国民事诉讼法学者史迪内(Stunner)认为，判例以及学说依据经验法则、诉讼上的诚信原则等作为妨碍证明的理由，在理论上是无可非议的。对于未知事实或证据方法的告知义务、证据的保管义务、勘验物的提出义务等，法律未作规定时，应类推适用当事人的说明义务，即当事人在诉讼上有一般的说明义务。违背说明义务要承担诉讼上不利益裁判的后果。德国有关诉讼资料及证据材料的收集，不论是实体法的规定，或程序法的规定乃至判例或学说所形成的理论，其范围仅限于当事人之间。 综上可见，民事证据收集制度在国外是比较完善的，尤其是英美法系国家更为发达。完善、发达的法律制度离不开理论研究的贡献。由此观之，国外对民事证据收集制度的研究已达到较高水平。三、 民事证据收集制度研究意义3.1理论意义 张益铭（2013）在民事证据保全制度研究一文中提到，证据是用来确定案件事实最根本的要素，在诉讼过程中处于核心的地位，是民事诉讼活动中最重要的组成部分，而证据保全又保障证据能够在诉讼中发挥证明力。在诉讼活动当中，一切法律关系都是基于证据展开的，当事人需要提供相应的证据来证明其观点与所主张的事实，法庭审判需要以证据证明的事实运用法律进行裁判，证据在诉讼中起着重要的作用，法院的裁判结果在某种程度而言就是基于当事人提供的证据，但是由于证据存在的特殊性，可能因为时间、地点等客观因素的影响而变化导致证据灭失，所以证据保全就是为证据能够更好的证明客观事实提供保障。3.2现实意义同时，他也认为在我国经济发展日新月异的阶段，传统手段对书证、物证的保全已不能满足司法实践的需求，越来越多的新名字，诸如:“虚拟财富”、“电子商务”等出现在司法实践过程中，高度的电子化、信息化导致大批量的该类证据进入司法实践之中，但是由于电子证据本身的特征，可通过修改源代码或者编程操作对证据进行改变、删除，所以对电子证据的保全要更加周密完善，通过对电子证据的保全，以保障其客观真实，更凸显了证据保全制度的现实意义。四、民事证据收集制度的现状肖晗（2008）在民事证据收集制度研究中提出，关于民事证据收集制度的主要有五大类，分别是宪法、法律、行政法规和行政规章、司法解释、国际条约和司法协定。取证规则体系不完整、十分散乱的结果，不仅使审判人员，也使当事人及其诉讼代理人在取证过程中常常顾此失彼，难以完整、高效地对其加以运用。同时，由于民事审判制度改革的措施多半是具体的、技术性的而非结构性的，影响了诉讼制度的整体构建。五、完善我国民事证据收集制度的构想我国的民事证据还有很多地方需要完善，辛菊（2012）在民事证据收集制度研究中提出我国应引入和确立协同主义证据收集制度的理念与模式，通过对两大法系的证据收集制度共性与差异的分析，我们清楚认识到，一国的诉讼理念与模式对一其法律制度的构建产生着深刻的影响。其次，建立和完善当事人自行收集证据的保障程序与制度，从程序上对当事人收集证据的途径、程序、手段、方法予以充分保障，顺利地从证据的控制或持有者手中收集并取得证据是民事证据收集制度构建的核心。最后，完善民事证据收集妨碍制度，他认为要确保据收集主体能够顺利甘映速地获得其所需证据，除了建立并完善前述有关各项证据收集制度之外，对一违反证据收集制度中的相关义务主体规定相应的制裁或惩罚制度也是必不可少的。六、总结民事诉讼以证据为核心，以证明为主线。即民事案件事实只有得到证据证明，才能被法官认定。而司法证明的逻辑起点是收集证据。所谓民事证据收集(即取证)，是指在民事诉讼中，证明主体为证明案件事实而采用一定的方法或手段，发现、采集(或提取)、固定和保管被其认为有证据价值的各种证据材料和信息。证据收集的进行，须依照一定的程序，遵循一定的规则，这就是所谓的证据收集制度。证据收集制度作为规范证据收集行为的准则，其目的是要保障法院的审判活动有充足的证据来源，保障法院的裁判能够建立在有充分可靠证据证明的事实的基础之上。可以说，如果不能收集到必要的证据，则证据制度乃至整个民事诉讼机制将难以运行。