股权代持法律风险及防范措施.docx

股权代持法律风险及防范措施股权代持的法律风险及防范措施 股权代持是实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。股份代持在公司经营中较为常见，公司法司法说明三其次十五条也在肯定程度上确定了股份代持的法律效力。实践中，股权代持的缘由主要有以下几种情形:一是特定身份的主体因规避法律、政策或纪律规定，将股权交由他人代持；二是名为代持，实际为其他法律行为作担保；三是为节约成本隐匿自己的财产收入，比如税务成本；还有一些民营企业家出于低调等缘由。这种由他人代持公司股权的状况其实蕴含很大的法律风险，一、股权代持的风险 （一）无代持协议 虽然公司法司法说明三其次十五条确定了股份代持的法律效力，但实际操作过程中，实际出资人与名义出资人有时并不订立书面协议。实际出资人存在不被认可为公司实际股东的风险。典型案例 1、2009 年 6 月 4 日，荣基公司成立，注册资本 500 万元，公司股东登记为姚某占股 100%。2、2010 年 7 月 12 日，姚某将 1%的股份转让给李某，公司股权结构变更为：姚某占股 99%，李某占股 1%。3、原告陈某某主见荣基公司是其出资成立，姚某代其持股，遂以荣基公司为被告，姚某、李某为第三人，诉至法院，要求确认其股东资格。4、被告荣基公司辩称，被告注册资金 500 万元是由姚某个人以货币出资，依据本案证据无法证明是原告出资 500 万元注册成立荣基公司。5、第三人姚某辩称，荣基公司于 2009 年 6 月 4 日设立时，只有姚某一个股东。姚某以货币方式出资 500 万元，拥有被告 100%的股权，以上事实有荣基公司章程、验资报告、注册资本实收状况明细表等予以印证。原告不行能成为荣基公司的隐名股东，姚某与原告无代持协议，原告无出资证明，原告也没有让其他人代持股份的必要性。裁判要点 股东资格是投资人取得和行使股东权利并担当股东义务的基础。公司法司法说明三其次十三条规定：当事人之间对股权归属发生争议，一方恳求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性的规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性的规定。本案中，被告荣基公司的章程、股东名册记载的股东均为第三人。原告在长达八、九年的时间里，既未与第三人签订股份代持协议，亦未对第三人享有被告公司股东资格提出异议。现原告又未能供应证据证明其已履行了实际出资义务，实际以股东身份行使了股东权利。最终法院判决驳回原告陈某某的诉讼恳求。律师总结 依据谁主见、谁举证的原则，原告陈某某主见荣基公司是其出资成立，姚某只是代其持股，原告应举证其与第三人姚某存在代持的合意。第三人姚某的答辩直击原告要害，原告与姚某无代持协议，原告也没有让其他人代持股份的必要性。原告无法举证，应担当举证不能的不利后果。股权代持中，无代持协议是最大的法律风险。市场主体在进行代持操作时，都应签署代持协议，避开股权裸奔。 （二）代持协议无效即使双方订立书面协议，但实践中相当多的当事人是为了规避身份限制或行政监管而选择由他人代持股权。这些代持协议依据合同法第五十二条规定，应属无效。实际出资人也存在不被认可为公司实际股东的风险。典型案例 1、2011 年，天策公司与伟杰公司签订信托持股协议，约定天策公司通过信托的方式，托付伟杰公司代持其拥有的 2 亿股君康人寿公司股份。2、2012 年，君康人寿公司股东同比例增资，伟杰公司股份额为 4 亿股。3、2014 年，天策公司向伟杰公司发出关于终止信托的通知，要求伟杰公司依据信托持股协议终止信托，将信托股份过户到天策公司名下，并结清天策公司与伟杰公司之间的信托酬劳。4、随后，伟杰公司向天策公司发出催告函，确认双方就君康人寿公司股权代持等事宜签订了信托持股协议，但不同意将股权过户，双方产生纠纷。5、天策公司提起诉讼，要求判令伟杰公司将其受托持有的 4 亿股君康人寿股权过户到天策公司名下。6、福建高院一审认为，两公司之间签订的信托持股协议未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，故判决伟杰公司将其受托持有的 4 亿股君康人寿股权过户给天策公司。伟杰公司不服一审判决，提起上诉。裁判要点 最高法院二审认为，双方签订的信托持股协议虽未违反法律、行政法规的禁止性规定，但明显违反了原保监会出台的保险公司股权管理方法第八条关于任何单位或者个人不得托付他人或者接受他人托付持有保险公司的股权的规定，虽然该方法系部门规章，但代持保险公司会危及金融秩序和社会稳定，损害社会公共利益，因此信托持股协议依法应认定为无效。为进一步查明相关案件事实，最高法院裁定撤销一审判决，将案件发回福建高院重审。2018 年 2 月 8 日，原保监会也向君康人寿发出撤销行政许可确定书，确定撤销伟杰公司增资君康人寿 2 亿股的许可，缘由是运用非自有资金出资。同时，因为天策公司违规托付他人代持股份，并超比例持股，责令其 1 年内转出所持有的君康人寿 2 亿股股份。律师总结 司法实践中，除非存在合同法第五十二条规定的情形，一般认为代持股协议是有效的，这是为了最大限度爱护实际出资人的合法权益。尽管合同法明确规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但这不意味着仅违反部门规章的合同必定有效。在特别状况下，法院可能论证该等合同损害了社会公共利益，进而认定合同无效。本案中，天策公司与伟杰公司签订的信托持股协议因损害了社会公共利益而无效。因为，如允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在肯定状况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而干脆损害社会公共利益。金融行业有区分于其他行业的特别性，对股东资质准入和资金来源都有严格要求。代持保险公司的股权被认定为无效，相应可以推论，在银行、证券、信托等其他金融领域，因为同样涉及社会公共利益，股权代持也存在被认定为无效的法律风险。以往企图通过私下代持等方式躲避监管的股东，将来不仅面临严格的监管惩处，由此产生代持纠纷，司法上也不能获得支持。本判决有利于从源头上杜绝金融机构股权代持的问题。 （三）存在实际出资人无法行使股东权利的风险即使实际出资人与名义出资人存在股权代持合同，名义出资人也认可这种关系，也存在实际出资人无法行使股东权利的风险。因为实际出资人要想行使股东权利，除了过名义出资人关外，还要存在两个障碍：1、实际出资人主见股东身份需经其他股东过半数同意。公司法司法说明三其次十五条仅仅明确了股权代持协议的合法地位，但并未明的确际投资人的合法股东地位；明确了依照股权代持协议爱护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人能否享有股东权益问题，仍旧规定要严格根据公司法的规定执行。公司法司法说明三第 25 条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，恳求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 2、实际出资人主见行使股东权利存在法律障碍。出于敬重当事人意思自治的考虑，对于实际出资人与名义出资人之间签订的代持股协议，如没有法律规定的无效情形，一般应认定有效。但是，假如公司其他股东事先不知道名义出资人背后还有实际出资人东存在，或者知晓后对该实际出资人的身份不予认可的，则代持股协议的许多约定无法及于公司或公司的其他股东。例如，实际出资人与名义出资人之间有关于公司分红的约定对公司或其他股东往往无效。实际出资人不能依据其与代持人的约定干脆要求公司对其分红，而只能要求代持人在获得分红后转付。公司法第一百五十二条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。实际出资人在未显名的状况下，若向人民法院提起诉讼，因其不具有股东的主体资格，也会面临败诉风险。（四）代持人的债务，导致股权被保全或执行的风险 在股权代持过程中，假如名义出资人因自身债务成为被执行人时，依据股权登记的公示性，其所代持的股份在法律上将被视为自有财产，而作为执行财产被冻结、拍卖。若实际出资人以代持协议为依据，提出执行异议对抗该债权人，一般难以获得法院的支持。实践中，法院更倾向于优先爱护债权人的利益。虽然实际出资人可以向名义出资人主见赔偿损失，但假如代持人没有偿债实力，风险只能由该实际出资人担当。典型案例 1、2008 年 6 月 2 日，黑龙江高院就哈尔滨银行科技支行与龙粮谷物公司、京连粮食销售公司、粮油集团、龙粮公司、北良公司、肇东粮食储备库借款合同纠纷案作出一审判决，认定粮油集团在 6045 万元本金及利息范围内向科技支行担当连带清偿责任；龙粮公司在 9300 万元范围内担当连带清偿责任；科技支行经上述给付仍未能受偿部分，北良公司在 9300万元范围内担当赔偿责任。2、2009 年 9 月 27 日，依据生效判决，哈尔滨银行科技支行向黑龙江高院申请执行。该院冻结了粮油集团和龙粮公司在黑龙江三力期货经纪有限责任公司的股权。3、经查，三力期货公司注册资本为 3580 万元，工商档案上载明的股东是粮油集团和龙粮公司，分别占 70%和 30%的股权。4、2009 年 11 月 17 日，哈尔滨国家粮食交易中心以哈尔滨银行科技支行为被告，向黑龙江高院提起案外人执行异议之诉，恳求确认交易中心是三力期货公司的实际出资人、股东，并停止对三力期货公司股权的执行。裁判要点 本案中，粮油集团和龙粮公司系三力期货公司经工商登记的合法股东，即使交易中心系三力期货公司的实际出资人，在其未进行股东变更登记之前，三力期货公司的股权仍为登记股东粮油集团和龙粮公司的责任财产。故黑龙江高院驳回了哈尔滨国家粮食交易中心关于停止对三力期货公司股权执行的诉讼恳求。律师总结 本案主要问题有两个：首先该案的被告主体不适格。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）其次十二条当事人向人民法院起诉恳求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参与诉讼的规定，交易中心恳求确认其为三力期货公司的实际出资人、股东及享有投资权益，应以三力期货公司为被告，粮油集团、龙粮公司为第三人，科技支行并非适格被告。其次，关于本案争辩的焦点，应否停止对三力期货公司股权的执行。公司法第三十三条第三款：公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的不得对抗第三人。依法进行登记的股东，具有对外公示效力。即使登记股东与实质股东不一样，在未经合法登记或变更之前，登记股东不得以自己非实际出资人为由对抗第三人，公司的实际出资人也不得以此对抗第三人。 （五）代持人的道德风险代持人出售、质押股权 假如名义股东擅自处分股权，而基于无权处分的相对人为善意第三人时，依据善意取得制度，实际出资人不能恳求认定该处分行为无效。对于代持人擅自出售、质押股权的道德风险，实际出资人只能追究代持人的违约责任。典型案例 1、2012 年 2 月 13 日，韩某与于某签订托付代持股份协议，协议主要内容为：于某为某典当公司发起人，认购公司股份 1000 万股，占公司股本总额的 20%；韩某自愿对于某认购 1000 万股股份中的 250 万股（以下简称代持股份）按验资进度进行实际出资，出资额为 250 万元，出资方式为货币。韩某托付于某作为自己对该典当公司持有的上述股份的名义持有人，并代为行使相关股东权利。2、同日，韩某通过网上转账汇款方式向于某账户转入 250 万元，用途注明代持股份。3、2014 年 1 月 6 日，韩某向于某出具收条一份，载明：今收到于某代持典当公司自成立之日起至 2013 年 12 月 31 日股息款共计伍拾万元整。收到款以详细入账时间为准。2014 年 1 月 7 日，于某通过网上银行向韩某账户转入 50 万元，用途注明付股息款。4、后因于某私自将代持股权出质，韩某将于某告上法庭。要求解除双方签订的托付代持股份协议，返还 250 万元并赔偿损失。5、经法院查明，2013 年 8 月 22 日，于某名下的 1000 万股权在济南市工商行政管理局办理股权出质登记，被担保债权数额为 700 万元，出质人为于某，质权人为山东省国际信托有限公司。另查明，于某系某典当公司股东之一，工商登记中载明的于某的出资额为 1000 万，持股比例为20%。裁判要点 法院审理后认为，原告与被告签订的托付代持股份协议，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效。认定原告系 250 万元股权的实际出资人。被告于某擅自将代持原告的股份进行质押，违反了合同约定，应担当相应的违约责任。原告有权依据合同约定要求解除与被告签订的托付代持股份协议。但被告已经依据原告的托付代其向某典当公司实际出资，即对该部分受托事项，被告已经按约履行完毕，无法解除，原告能够解除的是不再由被告代持股权及代为行使股东权利。现原告要求被告返还出资.