2022年《现代社会中的法律》读书笔记.docx

名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -学习必备 欢迎下载现代社会中的法律读书笔记近一段时间,对于上世纪七十岁月在美国兴起的批判法律讨论运动比较感爱好,所以看了昂格尔的一部很重要的著作现代社会中的法律 ；这本书是吴玉章翻译的,由中国政法高校出版社出版；批判法律讨论运动是后现代法学的一个重要的分支,在八十岁月盛极一时,并逐步将影响力波及到全球；我国的信春鹰教授也在八十岁月末期将批判法学介绍到国内；总体上而言,批判法学是以西方马克思主义,法兰克福学派等思想理论为指导,对西方自由主义的法律传统进行根本的批判；他们或者从历史的角度分析法律的演化,从而认为法律根本不是什么“公意 ” ,相反只不过是为商界,企业界利益服务的；或者从哲学的深度去分析自由主义法律传统的实质和难以回避的冲突,从而认为法律的客观性,中立性,确定性都是不行能实现的；或者用实证的方法去说明法律和政治的不行分别的关系；九十岁月以后,批判法学开头陷入低谷；这其中的原因是多方面的：批判法学总体上也的确没有提出足以摧残自由主义法律传统的理论学说,这使得批判本身的果效不抱负；批判法学批判很多,建树却很少,这使得它的实际果效大受影响；苏联解体东欧剧变使得批判法学这种左翼法学面临极大的尴尬和现实困境；然而,批判法学也给我们留下了很多有益的摸索和启示,正如自由主义法学大师德沃金所说“假如能够防止由于普遍怀疑论的野心而犯下的错误,仅实行内在怀疑主义的方式的话,那么批判法学讨论是重要的；我们可以从它的批判活动,从它的胜利和失误中获得很多教益；”昂格尔被认为是批判法学的精神领导；他原籍巴西,1970年来哈佛法学院读书并于同年取得LLM ,1976年获得哈佛 SJD（相当于 PHD ）,1971年法学助理教授；1976年, 28岁的昂格尔当上哈佛法学教授,成为有史以来最年轻的法学教授；2000年起为 “ 罗斯柯庞德 ”法学教授（相当于哈佛首席法理学教授） ；他的早期著作主要有学问与政治,现代社会中的法律 ,批判法律讨论,后期他对自由主义法律的态度发生了转变,表示接受自由主义法律传统的基本理念,代表著作有激情：人论 ,政治学：建构性社会理论；我所阅读的现代社会中的法律典型 的代表了他早期的法律思想；该书分为四章,分别是社会理论的困境,法律与社会形状,法律 与现代性,再谈社会理论的困境,本文将沿循该书的体例分章进行粗略的评析；作者在第一章第一分析了社会理论家探讨问题经常用的规律分析和因果说明这种方法的局限 性；他认为规律必定性和因果说明都以必定性,次序和客观性来描述相互关系；然而二者存在 异点：因果关系意味着事物间有时间上的先后次序,规律必定性就无此要求；因果关系肯定是 详细的特定的事物的相互关系,规律必定就肯定是形式的,抽象的事物的相互关系；因果关系 的冲突在于假如深化详细的情境之中,因果链会被无限伸长和扩展,这样恰恰使得一个单一的 因果关系不再具有说服力；规律必定性的冲突在于如何使得形式性的规律分析应用于详细特定 的事物中呢？他认为克服上述冲突的出路在于形成一种方法,“抛弃规律说明模式和因果关系解 释模式所共同的东西 即关怀次序和寻求必定性联系；” 他认为应舍弃线性次序和必定性,采 用非线性的,整体性的方法描述相互联系的全部因素；接下来,昂格尔分析了经典社会理论解 释社会秩序时的两种思想传统即个人利益理论和共识理论各自的缺陷和克服这种缺陷的出路；个人利益理论认为每个人的行为都是基于自身的意愿,但可以是利己的也可以是利他的；这种 理论面临着下面三个冲突：（1）该理论难以说明人们之间怎样产生相像性以建立规章从而组成 社会；（2）该理论认为规章只是实现个人利益的工具,然而表达公正和善的规章却“ 无法仍原成 关于目的和方法的运算”；（3）“表达在个人利益理论中的社会生活概念并未给协作的价值留出 余地 ”； 与个人利益理论相对立的共识理论认为人们会从社会或集团共有的价值和熟悉动身；细心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 1 页,共 5 页 - - - - - - - - - 名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -学习必备 欢迎下载规章成为集团共有价值的表现,人们遵守规章是由于规章能够实现人们参加其中的共同目的；这种理论的缺陷是夸大了社会秩序中的一样性而对其冲突就留意太少；规章作为共同价值的体 现,然而正是在坚持价值过程中显现的裂缝,冲突才使得规章的显现成为必要；假如社会各个 成员之间有完全的共识,丝毫没有冲突,明显法律没有存在的必要；在这里法律恰恰是冲突的 产物,是为着解决冲突而产生的；作者在其次章第肯定义了三种法律概念；（ 1）习惯法是指反复显现的,个人和群体之间相互作用的模式,同时这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满意的相互的行 为期望；习惯法不能区分发生了什么和应当做什么的界限,习惯和义务的差异也是模糊的；习惯法不具备实在性,公共性也缺乏明确的表达；（2）官僚法或规章法律：这是由国家制定并强制实施的规章体系；这种法律发生在国家和社会分别以后,由政府强加于社会,目的是为了维 护统治者的利益；官僚法具有实在性,公共性,有明确的表达,习惯与义务的区分或者制定规就和使用规章的区分开头变得有意义；（3）法律秩序或法律制度：它只能在特别的社会环境中才能生存和进展,具有实在性,公共性,自治性,普遍性；自治性是指实体内容,机构,方法 与职业四个相互依存的方面；普遍性就保证了个人在形式上的公平；作者认为在自由主义的法 律秩序中,官僚法,习惯法依旧存在并发挥着相当大的作用；作者随后论述了法律秩序产生的 条件：（1）多元集团（ 2）自然法：一个超验的高级法；一个由多元的集团组成的社会才不会出 现一个永久稳固的权力中心,各个集团的相互制衡必定对现存秩序有破坏作用；一个有超验的 自然法的社会,才可以有对现行法律进行批判的理由和实现法律改造的目标；作者认为正是这 二者的结合才产生了西方的自由主义法律秩序；值得一提的是,作者在这一章分析了中国法律传统；他认为法律秩序之所以仅仅产生于欧洲,是由于在其它的文明中,多元集团或自然法这两个条件不齐备；他认为公元前 1122-771这一阶 段是中国的习惯法时期；“ 礼”是这一阶段中国社会秩序的主要保护手段；他分析了“礼” 的四个 特性：第一,是一种与等级紧密相连的行为标准；其次,是一种习惯性的行为方式,没有关于 如何行为和应当如何行为的区分；第三,不是实在的规章,没有从详细的情形中抽象出来的一 般的表现形式；第四,不是公共的规章,不是政府制定的；对这一分析很多学者都有不同的看法,比如季卫东在该书的序言中写到：“ 把古代的礼看作自发的秩序的典型-既不是实证的又不是公定的,甚至算不上规章,这是不精确的；古典文献和考古学的讨论说明,在很多场合礼是 正式的明文规范；” 本人认为,礼的确在当时不具有作者所认为的官僚法的全部特点,但当时 礼这种行为规范在很多场合具有裁判的依据效力却是不争的事实；而且,我也不同意作者对礼 的特性的某些概括,比如我认为中国古代的礼具有抽象的形式,有一般的规范,在某些场合这 种规范是由明确的表达的；后来我国法律史中的“以礼入法 ”运动更是证明白这一点；作者认为 221年秦统一中国止是从习惯法到官僚法的转变时期,作者称为 在接下来的时间里始终到公元前 改革时期；在这个时期从前的等级社会结构受到了极大的冲击,国家开头与社会分别,新的中 央集权的国家开头显现；这一时期,商人处于依附位置,没有形成一支独立的力气,也没有发 展壮大；在诸侯纷争中涌现出来的“士” 也被吸纳进新的国家机器的体系之中,成为一种体制内 的存在,这样这个时期的中国就没有一个独立于政府的有实力的力气亦即没有一个多元集团；与此同时,中国古代也没有能进展出一种超验的宗教；中国古代的宗教始终为政府所利用,成 为保护王权的工具；虽然当时的社会不能进展出一种法律秩序,但这一时期的中国的确显现了 官僚法；这一时期的官僚法具有实在性,公共性和有时虽被宣称但却很少甚至几乎没有实现的 普遍性,但不具有自治性；由于这时候法律和行政命令经常具有同样的效力,在很多时候行政 命令就是法律；由于没有一个独立的法律职业群体,从而也没有形成一个单单依据法律的法律细心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 2 页,共 5 页 - - - - - - - - - 名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -学习必备 欢迎下载推理模式；与此同时,司法机构和行政机构的界限也很模糊,经常并没有一个特地的独立的司 法机构； 通过比较中国和欧洲的法律,昂格尔认为 “ 二者分别代表了缺乏法治和显现法治的两种 极端 大多数文明形状始终位于上述两种极端之间”；作者最本章最终对第一章的社会秩序问题作出了法律上的回应；他认为习惯法正是共识理论所 描述的而官僚法就是工具理论所描述的；不过,作者拒绝将两种理论和两种形状的法律简洁的 单向对应起来,他认为在每个详细的形状中,官僚法和习惯法都会存在的事实打算了共识理论和工具理论也是需要共存的；这样一来冲突就不行防止的产生了,以至于作者声称“ 法律是对秩序衰落的一种反应；” 在第三章作者以法律作为切入点来分析现代性问题；作者第一选取了部落的,自由的,贵族的 三种社会型态,通过对比分析这三种社会型态对三个问题的不同回答从而发觉隐匿在不同社会 背后的 “深层结构 ”；这三个问题分别是：内部人和生疏人如何界定；内部人结合的条件是什么 及如何跟生疏人交往；人们界定他们经受的现实和抱负的关系的趋向是什么；在部落社会中人 们基于血缘关系,组成数量不多的几个集团；内部人和生疏人有着重要的区分,内部部人之间 和内部人与生疏人之间的交往方式也迥然不同；在这种社会中抱负和现实就没有被区分开来；在自由主义社会中,内部人和生疏人的界定变得复杂起来,与之相伴的是这种区分变得不再如 部落社会中重要,尽管这种区分仍旧存在；在这种社会中,普遍利益将人们联系在一起；一方 面人们结合在一起,另一方面人们发觉查找一种共同的价值变得愈发困难；这样,抱负和现实 在这个社会形状中被分裂,人的理性也被分割成两个部分：既关注现实利益-利益是自由主义 社会结合的纽带,又不愿舍弃对抱负的追求；贵族社会是一个严格而稳固的等级社会；每个等 级的人们形成一个集团,把本集团的人视为内部人,把其他集团的人视为生疏人；社会结合的 纽带不是社会协作,也不是利益联盟而是名誉；一方面每个等级都有自己的精神气质和抱负价值,另一方面超验宗教又要求一个适用于各个不同等级的共同抱负,因此 “它时而倾向把抱负和现实结合在一起,时而又倾向于使之分别” ； 在上述这种框架之内作者分析了等级社会中的法 律和自由主义社会中的法律；等级社会向自由主义社会转变大致经受了两种模式：官僚专制主 义和议会立宪主义,分别以普鲁士和英格兰为代表；这两种方式虽然在导致法律秩序显现的具 体原理上相异很多,但却有一个共同的属性,那就是君主的权力受到了很大的牵制和制约,从 而为法律秩序的显现打开了通道；作者认为等级秩序就是在接近权力,财宝和学问方面等级式的安置社会集团,自由主义社会就是一个比较开放的,不全面的等级社会；在自由主义社会中,人们为了防止或排除在等级秩序中的不利状态,尽力争取政府权力最广泛的社会基础就会为法 治而奋斗；作者区分了广义的法治和狭义的法治,认为前者是自由主义社会的典型,后者就只 能在特别的情境中才能产生；广义的法治是指相互关联的中立性,统一性及可预见观念；政府 的权力必需在规章的范畴内前后一样的适用；狭义的法治就要求更为严格,更为公正的立法程 序,公众对立法本身更高的参加度；这两种形式都期望通过使权力的非人格化来解决自由主义社会的困境,而这一目标的实现又取决于两个假设：最重要的权力必需集中于政府和权力能够受到规章的有效制约；不过,作者紧接着指出,在自由主义社会这两个假定都是虚构的；一方 面,对一个人生存状态和自由影响最大的是自己的家庭,工作,社会关系等而不是政府；另一 方面,权力也不行能受到规章真正有效的制约,由于规章第一就必需被说明,而这本身无疑是 行使权力的过程；作者举例说,在立法过程中就不存在一个真正中立的程序：每一种程序挑选 都会使某种立法挑选优于其它考虑,而且一种程序挑选本身就是一种价值的挑选；这些分析表 明在自由主义法律秩序中并不存在一个真正有效的自我合法化机制；作者接下来分析了后自由主义法律秩序面临的困境；作者认为后自由主义社会有两个一般的特细心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 3 页,共 5 页 - - - - - - - - - 名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -学习必备 欢迎下载点：政府公开干预自由主义社会中政府不应涉足的领域；国家和社会又开头重新混同界限,公 法私法化和私法公法化；一方面公法日益涉足私人的领域,另一方面社会组织等私人自治的社 会团体具有越来越多的公共职能；福利国家对法律秩序至少有两个方面的重要影响：第一,迅 速扩张的使用无固定内容的标准和一般性的条款；其次,从形式主义向目的或政策导向的法律 推理的转变；这两点无疑都是对法律的普遍性和自治性的的威逼,进而也使得法治秩序面临解 体；合作国家就使得国家和社会的界限模糊,私人机构制定了越来越多的规章,整个社会的法 律体系越来越多的包括非政府的规章,这一趋势馋食着法律的公共性和实在性；综上来看,后 自由主义法律在背弃法律形式主义的道路上渐行渐远；作者认为,一个形式的规章体系就是指 严格依据规章本身去考虑问题而不关怀这种考虑所产生的结果；作者进一步指出,任何法律都 依靠于某种程度的形式,然而又没有一部完全形式化的法律；在形式与公正,协作的冲突和妥 协中,后自由主义法律的形式性无疑大大的退步了；由于后自由主义法律承载了更多的道德义 务,设定了更多的行为标准,人们对抱负和现实的区分也有淡化的倾向；作者为了更好的说明自由主义社会中的现代性问题,对传统主义社会和革命社会主义社会的现 代性问题也一并进行了比较分析；在此处,我也只关怀与法律有关的现代性部分；传统主义社 会具有工业化的经济和不同于自由主义和后自由主义的政治制度和社会观点,其中存在着现代 性和非现代性的糅合；与之相对应,传统主义社会中存在着一个法律秩序和非正式的习惯法律 体系；前者是由当地社会精英制定的,对社会实际掌握很少,更多的是作为一种权宜之计而存 在；后者表达了社会中的主流意识,是等级秩序的真正保护力气；革命的社会主义把工业主义,国家力气,社会公正的抱负结合在一起,法律成为了实现将来抱负的工具；法律的形式主义较 弱,目的导向性很强,其合法性来源于他追求的将来的目标的道德性；然而作者认为这种法律 并没有排除人们的等级依附性,在一味要求人们为了将来而屈就现实的时候,并没有给出关于 将来的连续的有力证明；作者综合三种社会形状的现代性问题后发觉,依附于等级秩序的现实 和对公正,自由社会的抱负之间的冲突都没有获得解决；在第四章,作者再次回到第一章提出的方法,秩序和现代性问题,并对之进行整体性再回答；作者提出了一种克服理性主义和历史主义的新方法即共同意义的方法；这种方法将行为和信念统合起来,摒弃传统方法上二者的对立,将留意力投射到二者的关系上-一种互动的而非单向打算的关系上；在这种说明方法中人的信念也是社会的组成部分,从而实现了讨论者主观性和 客观性的统一；在社会秩序问题中,共识理论难以说明冲突和变化,个人利益理论难以说明社 会的内聚力和稳固性； 然而作者又指出这两种方法的缺陷和对立完全有可能在现实中得到克服；作者设想一个能够致力于调和个性和社会性的社会秩序,并使现有秩序和超验批判都在一个可 能的范畴内得到互动；在讨论自由主义社会的现代性时,作者 “所用方法之核心就是一个信念与”； 那么自由主义法律进展到后自由主义法律以后,其 体会,意识与组织之间相互作用的概念 前景又如何呢？作者认为面临着两种答案：一种是循环式的,重新回来到不区分抱负与现实的 习惯法中去；另一种是螺旋式的上升,这是一种真正的超越；社会理论的局限性使得问题的答 案难以从现有理论的框架中得出,而作者认为这种理论的局限性其实质是政治本身的局限性；昂格尔作为一代法理学大师,思想特别深刻,文本也特别艰涩难读；加之现代社会中的法律涉及哲学,历史,社会学等等方方面面的理论,作者的综合性也很强,因此,我也没准备一遍 之内就能很好的懂得作者所表达的内容；现在这本书已经超越了批判法学的代表著作的位置,成为一部法理学经典；该书认为法律隐匿了一个社会结合的隐秘,是讨论社会的正确切入点；这一观点使得读者很可能认为作者的目的是讨论社会,法律不过是手段；这种看法也可以从本 书的结构可以得到印证,我本人也是认同这种观点的；不过,正如批判法学自己所认为的,法细心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 4 页,共 5 页 - - - - - - - - - 名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -学习必备 欢迎下载律和社会是不行分别的,我们不能脱离社会谈论法律；因此,作者在该书中的哲学,社会理论 对于懂得法律是必需的,这也正是作者始终主见的对传统方法的“ 超越 ” 之所在；该书对传统社 会理论的方法问题,现代性问题,社会秩序问题的懂得可谓独树一帜,虽然我本人仍不能很好 的懂得其中的很多内容,但这本书的确使我打破了对自由主义法律的盲目乐观和迷信；我信任 这一点,也会是激发我以后连续关注批判法学,关注昂格尔的原动力；细心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 5 页,共 5 页 - - - - - - - - -