会计准则作业教学文稿.doc

Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。会计准则作业-完善我国上市企业内部监督机制的法律思考摘要：公司监督机制是现代公司制度的固有组成部分，良好的内部监督机制是保障公司正常运转的重要条件，也是建立现代企业制度的必要前提。健全上市公司内部监督制度，完善公司治理结构已成为目前我国公司法研讨的热点问题之一。本文对我国上市公司内部监督制度的现状和缺陷原因进行了分析；提出了支持引入独立董事制度的观点；着眼于独立董事制度与我国固有监事会制度的冲突与协调，阐述了对英美独立董事制度进行改造、对其职能进行合理定位并加以完善的一些看法；同时也提出了完善现有监事会制度的对策。关键词：企业内部监督机制、发展现状、存在问题、独立董事、监事会、法律架构、公司完善。现代企业制度的基本特征是产权清晰、权责明确政企分开、管理科学。公司制度能较好的体现以上要求。出资者按投入企业的资本额享有资本受益、重大决策和选择管理者等权利。现代公司，作为所有权与控制权分离的典型企业组织形式，其最大的特点就是公司资产出资者远离对公司运营的控制。但同时也导致了产权分享的不一致，董事会拥有决策权，经理层负责执行，股东承担决策的后果，这就可能出现权力的滥用问题。加强对经营管理层的监督势在必行。股东和股东大会监督经理层，然而这种监督是远远不够的，因为作为非常设机构的股东大会无法实现对经营管理层的经常性监督。为了弥补这种监督的不足，大陆法系国家普遍建立了监事会制度作为公司内部监督机制。发挥企业内部监督机制的作用对保证公司的正常运转，保护公司股东和投资者权益具有重大意义。加强对我国企业的监管,既需要国家法规、体制做保障,更要发挥好企业内部自身的监督作用。只有不断强化企业自身的监控功能和监控作用,才能实现对企业真正意义上的有效监管。上市公司组织结构图一、我国企业内部监督机制现状及缺陷作为治理结构中权力制衡机制的重要组成部分，监事会的功能是权力监督。合理的监事会权力监督制度是维护公司健康、稳定发展的保证。事实上，我国为进一步完善公司制度，充分发挥监事会的作用，在法律成面上做出了不懈努力。我国自2006年1月1日起正式实施新公司法，增加了监事会的罢免建议权、股东大会的召集权与主持权等，加大了监事会的权力，而权力的加大是监事会能够更好地实行监督的保障。但是，权力的赋予和权力的执行是两个概念，权力的执行更需要执行的程序、执行的压力、执行的动力、不执行的惩罚等约束因素。在现实经济生活中，由于制度层面和人员层面的影响，我国监事会监督乏力的现象较为普遍，监督效率和监督效果不太高，公司监事会的功能事实上难以发挥出来。为了完善上市公司的治理结构，引入独立董事制度成为了近年来我国公司法研讨的热点问题，2006年1月1日施行的修改后公司法更将独立董事以法律的行使确定下来。许多上市公司已进行了可贵的实践。但从总体上说，我国公司独立董事制度刚刚起步，还存在许多不完善之处。独立董事在公司治理中并未发挥真正有效的作用。随着独立董事制度在我国的引入和实施，我国公司治理结构中出现了董事会和监事会并存的局面，由此形成了独立董事制度和监事会制度在监督职能上多方面的重叠与冲突。修改后的公司法虽然使公司内部监督机制有了较大改善，但无论是监事会制度还是独立董事制度，其中仍存在一些问题。实践发现，将两种监督制度简单的拼接，并没能解决我国上市公司的实际问题，从而使得独立董事制度和监事会制度并存的必要性和有效性受到人们质疑。我国现行公司制度的主要缺陷之一就是监督机制虚化、监督资源匮乏。对监督机制的完善既要考虑对现有监督制度的合理设计和有效整合，又要适当拓宽监督的渠道，并协调好不同监督手段之间的关系。一、 我国企业内部监督机制缺陷原因分析1、体制上的原因。我国目前规模较大的公司尤其是上市公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业，股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，而监事会对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。在任命公司的经营管理人员时，行政干预严重，公司董事长，总经理仍有上级主管部门任命，企业内部的生产经营决策、人事管理，工资分配等仍有上级主管部门干预。企业内部的国有股代表仅是形式，公司董事长、总经理、党委书记集于一身，使决策、执行、监督职能合一，这与现代公司制度中上市公司的组织结构要求严重不符，没有起到公司内部职权相互制衡，相互监督的作用，导致公司治理结构中分权与制衡的实效。这就可能出现权力的滥用问题，这样上市公司的资金安全就得不到保障，经营业绩审核有效性和激励作用就难以发挥，企业投资融资风险增加。此外，有些公司的监事会主席（或监事长）和监事长期从事政工或行政管理工作，不具备基本的财务知识，这样，他们审计财务报告走过场现象也就在所难免了。2、监事会缺乏必要的独立性。监事会成员由两部分组成，一部分由股东提名，一部分由职工代表大会选举。大股东具有选举和更换董事以及由股东代表出任的监事并决定其报酬的权力，职工代表监事都是上市公司的员工，工作上受董事会和经理的领导。另外，我国公司法规定监事会采取合议制，监事个人不具有独立监督权。这些都造成了上市公司的监事与监事会缺乏必要的独立性。3、监事会的职权不全。尽管公司法规定了监事会具有罢免建议权、股东大会的召集权与主持权、股东大会的提案权、列席董事会的质询和建议权、聘请会计师事务所协助调查权、董事会临时会议提议权以及诉权和签单权等，但监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定，这些程序的启动仍然受到控制，如果监事会由控股股东和董事把持，质询、诉讼等活动实质上难以开展。而且，监事会无控制和战略决策权，无权参与董事会和经营班子的决策，其职权仅限于事后监督。完善的职权行使机制是一个极大的问题，这也在实践中造成了监事会无法行使其法定职权。4、监事会和经营管理层的信息不对称。实践中，公司的经营信息掌握在董事会和经理人员的手中，监事会所得到是经营管理层所提供的甚至是筛选后才提供的信息，因此也无法进行有效的监督。5、监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系，更没有一种对监事监督权的激励措施，“监”与“不监”并无多大区别。二、独立董事制度的引入和评析（一）独立董事的概念与产生背景独立董事制度发端于美国。所谓独立董事，也称外部董事、非执行董事，是指那些除了董事身份和董事会中的角色之外，不在公司内承担其他职务，不参与公司的日常经营管理，与公司、股东无产权关系或关联商务关系的董事。20世纪六七十年代以后，西方国家尤其是美国各大公众公司的股权越来越分散，董事会逐渐被以CEO为首的经理人员控制，以至于对以CEO为首的经理人员的监督已严重缺乏效率，内部人控制问题日益严重，人们开始从理论上普遍怀疑现有制度安排下的董事会运作的独立性、公正性、透明性和客观性。继而引发了对董事会职能、结构和效率的深入研究。在理论研究成果与现实需求的双重推动下，美国立法机构及中介组织自20世纪70年代以来加速推进独立董事制度的进程，独立董事的设立最终完成。鉴于近年来我国公司内部监督不力现象的日益突出，上市公司的虚假会计报表情况层出不穷和经营管理层滥用权力，挥霍、侵占国有资产问题日益严重，我国证券监督管理机构和上市公司都在积极探讨公司内部监督制度的完善，最为重大的实践是对英美法系国家独立董事制度的引入。根据证监会的指导意见并结合英美公司法中独立董事的定义，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的财产关系、人身关系与社会关系的董事。与美国等英美法系国家不同的是，中国的公司立法属于大陆法系二元立法模式，在董事会之外已经具有了监事会这个负责监督董事会与经理层的常设机构，并且与美国由于股权高度分散所导致的内部人控制不同，中国上市公司的内部人控制的产生原因却是因为股权过于集中，尤其是法人股、国有股一股独大（还包括私营上市企业中的家族股）。但是由于监事会的作用在公司治理实践中收效甚微，因此，中国上市公司中内部人控制所产生的损害公司及中小投资者利益的情形比起美国有过之而无不及，正是在这种情况下，中国证监会才引进了原属于英美法系的独立董事制度，以期提高公司治理水平与监督效率。（二） 我国独立董事的现状及其存在问题由于我国的独立董事是由董事会提名，并由股东会选举产生的，控股股东完全可以利用自己手中的股权优势操纵独立董事的选任，选择自己熟悉的人进入董事会，因此独立董事的独立性很难得到保证，沦为人情董事便在所难免。此外我国担任独立董事的人大多数是经济管理方面的专家学者，这些人虽然具有较高的经济财务方面的理论水平，但是对于公司运作过程中的实际情况并不如董事，经理等企业家那样熟悉和具有高度的敏感性。因此，指望其能够对公司的经营决策起到太大的帮助也并不现实。再者，独立董事虽然也是董事，但是与公司控股股东和普通董事经理等高层人员相比毕竟还是外来人员，因此其本身在身份上就受到一定的排斥，再加上法律上对于独立董事行使权利的保护不够，实践中独立董事在行使权利时往往受到众多阻饶，这样的情况长期存在独立董事行使权利的积极性就不会很高。除去以上原因，英美独立董事制度本身就不是很完善，而我国引入时间尚短，实践经验不足，未形成一套较完整的理论，更未把英美独立董事制度与我国实际结合起来从根本上进行改造，相关的一些行政规章的规定也就较不完善了，指导意见中对独立董事的激励机制和保护机制只有一些原则性的规定，而独立董事都是由一些具有本职工作的人兼职，这很难激发起独立董事的工作积极性。同时随着股东派生诉讼等制度的完善，独立董事被诉的可能性也极大提高，这也使得越来越多的人对于担任独立董事顾虑重重。更何况我国大多数上市公司设立独立董事也是求其形而非求其质。因此，我国独立董事制度并未能真正发挥应有的监督作用。（三） 对西方国家内部监督机制有效性成功经验的分析监事会功能的发挥和其董事会制度的安排密不可分，各国董事会制度可以分为单层制、双层制和业务网络模式三种类型。以德国为例，德国现代公司制度的起步早，经过长期的发展，德国形成了较为完善的内部监督机制即董事会和监事会分设的双层制，并且相关法律法规完善，严格规定区分了监事会和董事会的职权，监事会具有较强的监督性，董事相对独立。有效保障了企业内部监督作用的发挥，促进了企业的健康发展。德国股份法第76条规定：董事会本身负责领导公司。德国是实行董事会中心主义，公司经营权完全归董事会，董事会为公司经营决策机关、业务执行机关、及公司代表机关，董事会的业务执行权与代表权当然可授权给董事及其代理人行使。董事会是公司法人代表，自主领导公司和经营业务，负责公司战略性的决策与日常营运的执行，法律严格区分董事会和监事会的权限，严令禁止监事会参与公司的管理。监事会是公司的控制主体，负责任命管理董事会的董事成员，监督董事会的经营业务，向董事会提供咨询，但不履行具体的管理职能。故监事会是公司监督机关，亦是董事会的领导机关。监事会不仅行使监督权，还有董事任免权、董事报酬决策权、及重大业务批准权等，因拥有极大的权力，恐其绝对的权力带来绝对的滥权与腐败，故其职权仅限于监察公司业务，而不得参与执行公司业务，即不得将具体的经营行为委任给监事会，在法律制度上严格区分经营机关和监察机关，使监事会具有监察机关的职能更为明确化。根据德国股份法第89条第1款规定，公司只能根据监事会的决议给予董事信用贷款。根据德国股份法第115条第1款规定，公司只有得到监事会之允许时，才可以给予监事信用贷款。德国股份法第105条规定，禁止监事会成员（监事）同时又为董事会成员（董事），并禁止监事会担任公司业务之执行（德国股份法第111条第4款），如此行政与监察两权，才能互不相涉，各自独立，却又发挥相互制衡力量，始得确保公司健全发展。在实践中，德国的监事会制度行之有效，公司治理机制健康，反映了德国企业的运行目标是为了利益相关者的利益最大化，成为世界各国公司监事会制度的一个典范。四、完善我国内部监管机制的建议（一）完善独立董事制度1、提高独立董事独立性的标准，完善独立董事选任制度。立法完善独立董事独立性界定，对于独立董事独立性的评判除了有待立法的完善之外，还可以聘请一些中介机构对于独立董事的独立性进行评价，以做到具体问题具体分析。在我国上市公司股权过于集中的情况下，由于资本多数决原则的应用，控股股东很可能会利用自己手中的股权而选择对自己有利的独立董事。因此需要在选举时引入累积投票制。累积投票制能在一定程度上抑制大股东的操纵行为，使少数股东在股东大会上得到发言权，从而保证中小股东推荐的董事候选人在董事会中占据一定席位，最终使中小股东权益得到保障。我国新公司法中已经引入了累积投票制，公司法第106条规定，股东大会选举董事、监事可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制，但是这一条款并非强制性的条款，对于是否适用于独立董事的选举也未作说明，因此很难在上市公司中得到普遍遵守。因此，立法上应该尽快作出相应规定，切实完善独立董事选任制度。2、完善独立董事的权利保护机制。我国相关法律中虽然赋予了独立董事以各种职权，但是这些权利在实践中却往往得不到充分的尊重，甚至其正常行使都变得困难。因此我国在将来的公司立法中应当赋予独立董事更多的职权，并增强相应条款的可诉性。以使得独立董事的权利在受到侵害时能够得到充份的救济。3、建立健全独立董事的责任制度。在法律上，权利是与义务相对的，违反了义务便要承担相应的责任。独立董事既然获得了法律上赋予的特别职权，那么也就要承担相应的责任。独立董事的责任主要是民事责任，独立董事的义务除了注意义务、忠实义务与勤勉义务外还应当包括合同的约定义务，因为独立董事与其所受聘的公司之间往往并不存在股权关系，其权利与义务的形成往往是基于相互之间的合同。因此，当独立董事违背了与公司订立的契约时，公司便可以违约之诉追究其责任。（二）完善监事会权力监督制度1、避免独立董事与监事会的功能冲突。加强立法，明确监事会与独立董事的监督权限，确定各自的重点监督对象和任务；应建立独立董事与监事会的沟通、磋商、协调机制，定期召开仅有独立董事和监事参加的联席会议，相互交流经验和交换信息。2、保证监事会的职权。明确赋予监事会各种必要职权，真正确立监事会作为监督机关应有的法律地位。赋予监事会获知公司信息的权力，赋予监事会调查权、召集请求权、代表诉讼权。3、界定监事会的责任。强化监事责任，规定最低限度的义务，并明确规定监事对于董事会决策严重失当或违法承担连带责任；或者监事会没能及时有效行使监督权的话，应赔偿由此给公司或第三人造成的损失。4、改革监事选任制度，避免董事会与监事会的利益趋同。公司监事的选任，应采取累积投票制，保障中小股东在监事会中的发言权；债权人监事可以明确由债权总额较多的银行或其他债权人直接派出；独立监事可由股东监事、职工监事和债权人监事审议后以监事会的名义向社会聘任。-