司法考试国际私法名师讲义国际民商事争议的解决.pdf

司法考试国际私法名师讲义国际民司法考试国际私法名师讲义国际民商事争议的解决商事争议的解决一、国际民商事争议概述（一）国际民商事争议的概念1、概念：国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷2、特点：A.含有国际因素或涉外因素，是一种国际性争议B.国际私法争议C.解决方式多元化（二）国际民商事争议类型A.根据争议主体不同：私人争议、国家与外国私人争议、国家争议B.根据性质分：国际民事争议和国际商事争议C.根据起因分：契约性争议和非契约性争议二、协商和调解（一）协商原则：自愿、平等、合法、协商一致、公平合理（二）调解1、类型A.民间调解B.调解机构调解C.仲裁机构调解D.法院调解2、调解原则：自愿、平等、合法、协商一致、公平合理三、国际商事仲裁（一）仲裁概述1、仲裁和调解的区别仲裁合意达成仲裁协议，是否仲裁不必双方同意仲裁人独立自主作出裁决并无须争得双方同意2、仲裁和诉讼的区别仲裁无需要双方同意审理法定范围内任何事项由法院任命法官诉讼合意达成仲裁协议不可审理约定范围外的事项由双方协商调解双方当事人同意调解人只能劝导不能作决定我国涉外仲裁规定：三要素中至少有一个要素与国外联系。港、澳、台仲裁案件比照涉外案件处理3、国际商事仲裁的特性：国际性或涉外性、自治性、民间性、中立性、专业性、保密性、准司法性、终局性（二）仲裁机构我国涉外仲裁机构A.中国国际经济贸易仲裁委员会B.中国海事仲裁委员会（三）仲裁协议1、仲裁协议基本内容：A.提交仲裁的争议事项B.仲裁地点：在中国或第三国仲裁不明达不成补充协议则仲裁无效，约定在两个或两个以上，该约定明确则可选择其中之一C.仲裁庭的组成或仲裁机构：应在协议中写明D.仲裁程序规则我国规定仲裁协议应写明下列内容：请求仲裁意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会2、仲裁协议的法律效力A.对当事人：一量成立即产生B.对仲裁员和仲裁机构：协议是受理案件的依据，无协议则无效C.对法院的效力：排除法院管辖权D.使仲裁裁决具有强制执行力的法律效力（四）仲裁程序1、仲裁的申请和受理：A.申请：条件：有仲裁协议、请求、事实、理由、属仲裁受理范围B.受理C.答辩：45 天之内D.反请求：收到仲裁通知之日起 60 天E.请求与反请求的修改：可以拒绝修改F.仲裁代理：中国外国公民均可代理G.财产和证据保全：请求提交被申请人住所地或其财产所在地中级人民法院作裁定2、仲裁庭的组成：A.仲裁员的选定或指定：在中国国际贸易仲裁委员会仲裁时，可由3 名或 1名仲裁员组成B.仲裁员的回避：在第一次开庭之前或最后一次开庭审理终结之前以书面形式提出具体事实和理由并举证我国规定回避情形：A.当事人或当事人、代理人的近亲属B.与本案有利害关系C.与本案当事人或代理人有其他关系可能影响公正仲裁D.私自会见当事人、代理人或接受当事人、代理人请客送礼3、审理：依书面文件审理并作出裁决4、裁决：组庭之日起 9 个月内作出仲裁裁决书5、法律适用：实体法由当事人选择确定，未选择则适用仲裁人认为合适的冲突规范所确定的实体法或与案件有最密切联系的实体法（五）仲裁裁决的承认与执行1、中国关于承认与执行外国仲裁裁决的规定A.中国仲裁机构涉外仲裁在我国的执行：胜诉方可向败诉方依据地或财产所在地中院申请强制执行不予执行情形：无条款或书面协议、未能陈述意见、组织规则不符、超仲裁范围B.中国仲裁机构涉外仲裁裁决在外国的承认与执行：当事人直接向该外国有管辖权法院提出承认请求；是纽约公约成员国则法院作出是否承认与执行裁定；非成员国法院根据条约或本国法律裁定C.外国仲裁裁决在我国的承认与执行：向被执行人住所地或财产所在地中院申请2、我国加入纽约公约时的保留条款：互惠保留、商事保留3、申请撤销仲裁裁决：收到裁决书之日起 6 个月内向仲裁机构所在地中院申请撤销情形：无条款或书面协议、未能陈述意见、组织规则不符、超仲裁范围注意：只能撤销本国仲裁裁决，胜诉方败诉方均可撤销，法院认为可以重新裁决通知仲裁庭重新裁决，法院撤销或驳回的裁决当事人无权上诉、申诉、检察院无权抗诉四、国际民事诉讼（一）外国人的民事诉讼地位一般实践：同等国民待遇我国规定：A.以对等为条件的国民待遇B.当事人的诉讼权利能力依法院地法，行为能力依属人法，依法院地法有而依属人法无行为能力则适用法院地法C.只能委托在法院地国执业的律师或本国律师以非律师身份担任诉讼代理人D.使用我国通用的语言文字，可提供翻译，费用由当事人负担（二）国际民事案件管辖权1、国际民事案件管辖权：属地、属人、协议、专属、平行等五种管辖原则2、我国国际民事案件管辖权规定：A.普通地域管辖：被告住所地B.特别地域管辖：合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地C.专属管辖：不动产适用不动产所在地、港口作业适用港口所在地、遗产纠纷、合资合作勘探D.协议管辖E.默视管辖或推定管辖F.遵守国际条约的规定G.涉外民商事案件集中管辖（三）国际民事诉讼期间、诉讼保全、诉讼时效1、期间：答辩期、上诉期均 30 天2、诉讼保全：法院不依职权主动采取3、诉讼时效：依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定（四）国际司法协助1、我国协助内容：送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证以及外国法院法院判决和外国仲裁裁决的执行与承认2、途径和履行：外交途径、使领馆途径、法院途径、中心机关途径3、被请求拒绝情形：A.对有关文件真实性有怀疑B.不属该国职权范围C.与被请求国主权、安全、公共秩序或基本利益不符D.法律所禁止。4、域外送达：必须通过国际条约和国内法允许的途径送达