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（总论）作为宪法权利的社会保障权基于文本与判例分析 2008-08-08 01:08:54| 分类： 劳动和社会保障法 | 标签： |字号大中小 订阅 作为宪法权利的社会保障权基于文本与判例分析钟会兵（武汉大学法学院）【摘要】社会保障权是否为宪法权利存在争议。从宪法文本考察，世界多数宪法规定社会保障权是宪法权利，其方式有三：或直接规定为宪法权利；或规定提供社会保障是国家的基本义务；或规定社会保障制度。虽然有的国家在宪法中未作规定，但通过司法判例确认并维护社会保障权；具有普适性的国际人权法、专门性国家条约、区域性国家条约也都承认社会保障权是基本人权。确证社会保障权的宪法权利性质，不仅具有理论意义，对于解决我们面临的严峻的社会保障也有极大的现实意义。【关键词】社会保障权；宪法权利；宪法规范；司法判例；国际人权法一、引言：方法与问题域与大多数宪法权利不同,社会保障权是否为宪法权利是存疑的（原注：在我国已有的宪法学论著中,大多数都没有将社会保障权列为宪法权利。2004年11月在浙江大学“中国宪法学的方法与基本范畴”圆桌会议上,韩大元教授也曾向浙大博士生凌维慈提出“社会保障权概念是否成立”的疑问）。从已有的研究成果看,确认宪法权利的标准主要有两个：一是看宪法规范凡宪法明确规定的权利或能从宪法性规范推定出来的权利均视为公民的宪法权利1 (123)；二是如果宪法规范中没有相关的“只言片语”,法官可以通过判例“造法”,来确认存在于宪法文本之外的宪法权利2 (67；1；108-109)。可见,判断社会保障权的权利特性就必须游走在文本与判例之间了：宪法规范是分析问题的“试金石”,它可以直接确证社会保障权存在与否；判例是辅助手段,它可以间接证明结论。另外,国际人权法律文件从根本上讲根植于各国宪法,同时又具有极大的普适性,因此是分析社会保障权必不可少的材料。对社会保障权的研究,无法回避颇有争议的社会保障概念。因为研究维度和各国情况的差异,社会保障存在多种定义。本文无意介入概念之争,但必须提供一个便于讨论问题的话语平台。一般认为：社会保障是指国家立法强制规定的,由国家和社会出面举办,对公民在年老、疾病、伤残、失业、生育、家人死亡、遭遇灾害、面临生活困难等情形下给予物质帮助,旨在保障公民个人和家庭基本生活需要并提高生活水平、实现社会公平和社会进步的制度,主要包括社会救济、社会保险、社会福利和社会优抚四个方面的内容3 (8)。本文就在此意义上来分析社会保障权。二、各国宪法规范中的社会保障权1919年德国魏玛宪法第151条规定：“经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。”4 (821)（原注：如无特殊说明,本文所引用的外国宪法条文以及统计数据说均来自姜士林的世界宪法全书）自魏玛宪法以后,受社会福利思想的影响,很多国家将社会保障权的内容写入了宪法。由于各国对社会保障权的理解不同,也就出现了不同的规定。1社会保障权是公民的一项基本权利根据笔者统计,韩国、泰国、伊朗、冰岛、俄罗斯、法国、荷兰、乌克兰、意大利、巴拿马、巴西、秘鲁、古巴、智利等53个国家的宪法都明确规定公民有社会保障权。如阿塞拜疆共和国宪法第38条规定：“每个人都有权享有社会保障。”孟加拉人民共和国宪法第15条规定：“国家的目的是向公民保证：(4)社会保障权,即因失业、疾病或残废而生活困难者,或者寡妇、孤儿或老年人等无以为生者享受社会救济的权利。”葡萄牙共和国宪法第二节(“社会方面的权利和义务”)第63条规定：“所有人均享有社会保障社会保障体系将保护患病、老年与残疾公民、孀居者与孤儿,以及失业者与所有其他缺乏或丧失生活手段或劳动能力的人。”当然,在这些国家宪法中,有的只规定社会保障权的部分内容,如社会保险权、社会救助权等。危地马拉共和国政治宪法第三章(“社会权利”)第七节(“健康、社会保险和救济”)第100条规定：“国家承认并保障社会保险权以造福我国全体居民。执行社会保险制度的职能必须是全国性的、统一的和强制性的。”马耳他共和国宪法第十八节(“社会援助及保险”)分别规定了社会保险权和社会救助权。另外,还有的国家虽然没有直接使用“社会保障权”的概念,但也通过其他的概念装置表述表达了同样的内容。如匈牙利共和国宪法第70条第一款规定：“匈牙利共和国公民对福利保障拥有权利,在老年、生病、残疾、孤寡和非自身错误导致的失业情况下有权要求生存所需保障。”日本国宪法第25条规定：“一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、生活保障以及公共卫生事业。”它们分别采用了“福利权”和“生存权”的概念5 (61)。2提供社会保障是国家的一项基本义务在巴基斯坦、科威特、叙利亚、印度、约旦、罗马尼亚、西班牙、希腊、阿根廷、巴拉圭、哥伦比亚等50个国家的宪法中,分别用“国家保证”、“国家有义务”、“国家应”等词汇明确规定了国家对公民的社会保障义务。如科威特国宪法第11条规定：“国家对老年、患病或丧失工作能力的公民保证给予帮助。国家还为他们提供社会保险、社会救济和医疗照料方面的服务。”希腊共和国宪法第21条规定：“国家关心公民的身体健康,并采取特别措施保护青年、老年人、失去劳动能力的人,并救济穷人。”当然,也有的国家在宪法中没有使用国家的概念,而使用了“公共权力”的概念,如西班牙宪法第41条规定：“公共权力支持社会保险公共制度,以保障全体公民在需要帮助时,特别是在失业的情况下得到足够的社会帮助和救济。”从法律上来分析,国家是公共权力的掌握者和行使者,因此,“公共权力”和“国家”是相通的,只不过是更加具体。当然,也有的国家在规定了公民社会保障权的同时也规定了国家义务,如大韩民国宪法第34条。就法学理论而言,权利和义务是一对须臾不能分离的矛盾体。凯尔森曾说：“如果权利是法律权利的话,它就必然是对某个别人行为、对别人负有义务的那种行为的权利。” 6 (123)公民权利与国家义务对立统一关系是宪法关系的基本内容。在宪法中规定国家提供社会保障的义务,就直接反证了公民的社会保障权。正如一些法学家指出：“这些权利与政府提供工作机会、学校和医疗社会等的义务之间是相对应的关系。” 7 (193)3社会保障是国家的一项基本制度或政策在匈牙利、斯里兰卡、罗马尼亚、西班牙、巴拉圭、菲律宾、委内瑞拉等国家的宪法中,并没有使用“权利”、“义务”或相近的字眼,而以“制度”、“政策”、“体系”、“计划”、“原则”等词汇来规定社会保障问题。如委内瑞拉共和国宪法第94条规定：“逐步发展社会安全保障体系。”卡塔尔临时宪法第7条规定社会原则之一：“国家应实施社会保障计划,使公民在年老、疾病、灾难、伤残及失去劳动能力时得到帮助。”西方制度学派先驱康芒斯认为：“我们可以把制度解释为集体行动控制个体行动。” 8 (87)道格拉斯··斯诺认为：“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。” 9 (225-226)而中国学者卢现祥教授认为西方新制度经济学派所说的制度由三个部分构成,即非正式约束(或非正式规则)、正式约束(或正式规则)和实施机制。对这些规则还可以进行分类描述：(1)界定两人在分工中的“责任”的规则；(2)界定每个人可以干什么、不可以干什么的规则；(3)关于惩罚的规则；(4)“度量衡”规则10 (20-28)。法律属于制度中的正式规则,而将社会保障制度写入宪法,这个制度又成为法律的一部分。因此,二者是契合的。从社会保障的定义可以看到,社会保障制冉缍斯摇缁岷凸裰涞摹霸鹑巍?SPAN lang=EN-US>,明确了双方行为的向度和可能性。而这个制度与法律以权利和义务为基本内容或调节机制的国家行为规范是不谋而合的。在这两者之中,权利是十分明显地存在的。因此,宪法中的“社会保障制度”内在地规定着社会保障权。 荷兰学者亨克·范·马尔赛文和格尔·范·德·唐在他们合著的成文宪法的比较研究中,对142部民族国家的宪法进行分析,发现有33部宪法规定了享受宽裕或合理的生活标准的权利,有95部宪法规定了在失业、疾病、丧失劳动能力或年老情况下国家救济和社会保险,有62部宪法规定了享受社会保险或社会救济的权利11 (158-159)。由此可见,从宪法文痉治?SPAN lang=EN-US>,社会保障权是一项在世界范围内受重视的宪法权利。三、从司法判例看社会保障权据笔者统计,有老挝、黎巴嫩、马来西亚、新加坡、以色列、爱尔兰、比利时、芬兰、捷克、挪威、瑞士、美国、墨西哥等32个国家的宪法没有对社会保障问题作出规定。正如上面提到的,没有宪法规定,并不等于没有社会保障权。事实上,不少国家透过宪法规范以外的司法判例,将社会保障权鲜明地表达出来。以下仅以美国为例说明。作为世界第一部成文宪法,美国1787年宪法没有包含公民权利条款。1791年批准生效、被称为“权利法案”的第一条至第十条修正案,被认为是对消极权利的保障,保护个人自由和权利不受侵犯12 (191)。因为当时制宪者最关注的在于抵御政府权利的滥用,对经济和社会权利置于宪法问题从未展开讨论。有人认为：“从市民社会的最初原理来看,规定社会权是资本主义社会难于容忍的让步和不法行为,是国家对自由权的不当践踏。” 5 (10)美国学者对此曾有过更加系统的分析。从美国司欣治?SPAN lang=EN-US>,在个人本位的自由资本主义阶段,法院在保护公民的经济和社会权利方面的确保持了十分克制的态度,其中有代表性的案件有“弗莱彻尔诉佩克案”、“洛克纳诉纽约州案”和“阿德金斯诉儿童医院案”。然而,随着1929年开始的世界经济危机的来临,为了重建遭到严重破坏的经济与社会,罗斯福总统开始推行新政,并进行了旨在解决上述问题的关于新经济政策的立法：1933年制定了联邦紧急救济法,1935年制定了社会保障法和华格纳劳动关系法,1938年制定了公平劳动标准法等。1944年罗斯福总统发表了被称为第二权利法案的著名演说。针对这种情况,最高法院从20世纪30年代起转变了“洛克纳时代”的立场,转而对一系列社会保障法案予以支持。在“西岸宾馆诉帕里什案”中,法院认为州宪可以规定最低工资, 从而推翻了由“弗莱彻尔诉佩克案”确立并经“洛克纳诉纽约州案”和“阿德金斯诉儿童医院案”强化的绝对契约自由观点,开始注重公民的经济与社会权利的保护。不仅如此,法院似乎认为国家确有义务援助贫穷者、年老者或失业者。社会保障似乎也被看作自由内容的扩张,是普遍的公民权利,而不再被认为是一种慈善事业或者特权13 (292)。社会保障在经过40和50年代的发展,到了60年代,伴随着民权运动的高涨,面临诸多经济社会问题,因而,肯尼迪总统提出“向贫困宣战”,约翰逊总统也描绘出了“伟大社会”蓝图。1960年代,美国先后颁布三项社会保障方面的法案。最高法院也开始以正当程序、“新平等保护”条款为依据来支持社会保障案件中的请求。其中有代表性的是1970年的“戈德伯格诉凯利案”。在该案中,法院认为福利津贴是有资格领取人的权利而非特权,应受到正当法律程序的保护。最高法院基于福利社会的“新财产”概念,极大扩充了正当程序的适用范围,确认了享受社会福利是公民的一项法定的基本权利,非经正当法律程序,任何剥夺这项权利的政府规章和行政决定都是违宪的。虽然进入20世纪80年代以后,由于社会人口的老龄化带来养老基金以及医疗保险费用激增,出现了巨大的社会保障财政赤字,美国开始对社会保障进行全方位改革,最高法院也在一些判例中否定了社会保障权。但是,从20世纪30年代至今颁布的一系列法律对社会权的保障,事实上与旨在把宪法中的社会权加以具体化的其他各项立法一样,在内容上是相同的。因此,正如大须贺明教授所言,对社会保障权等社会权,“即使在宪法中未受到明文保障,但在法律和制度的程度上,可以说实际已经是确立起来了” 5 (7)。经过上述判例的沉淀,社会保障权已经固化为一项基本人权,谂欣蟹穸ù巳南窒?SPAN lang=EN-US>,只能理解为新形势下社会保障权实现方式的变革。四、国际人权法规范中的社会保障权尽管各国对社会保障权和社会保障制度的“规范”和“事实”有所差异,但国际社会对此却存在着诸多共识。尤其是二战以后,社会保障权在世界范围内得到广泛重视,作为法定权利被写进各种重要的国际公约。1.国际人权公约的有关规定1945年联合国宪章第1条第三款将“促成国际合作,以解决人类福利性质之国际问题”作为宗旨之一,1948年世界人权宣言进一步表达了“人人享有言论和信仰自由并免予恐惧和匮乏”的最高愿望,重申了在联合国宪章中“对基本人权、人格尊严和价值以及男女平等权利的信念”,“并决心促成较大自由中的社会进步和生活水平的改善,以促进对人权和基本自由的普遍尊重和遵行”。不仅如此,在第22条中还直接规定：“每个人、作为社会的一员,有权享受社会保障。”如果说,世界人权宣言仅作为“一种高尚道德原则的宣告” 14 (7)的话,那么,由消除对妇女歧视公约儿童权利公约消除一切形式种族歧视公约反酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约经济、社会和文化国际公约公民权利和政治权利国际公约等六个“核心条约”14 (7)就构成了联合国人权条约的主要体系。在与社会先喙氐墓使贾?SPAN lang=EN-US>,对社会保障(权)的规定十分鲜明。经济、社会和文化国际公约第9条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险。”儿童权利公约的诸多条款规定了儿童的社会保障权,其中第26条规定：“缔约国应确认每个儿童有权受益于社会保障,包括社会保险,并应根据其国内法律采取必要措施充分实现这一权利。”公约明确规定父母为儿童物质福利的主要承担者,但缔约国也负有提供物质援助和支持实现那些责任的义务；消除一切形式种族歧视公约第5条第5款第4项规定,应不得歧视地保证社会保障和社会服务的权利。可见,在主要的国际人权公约中,都承认社会保障权是一种基本人权。2.社会保障类人权公约的有关规定除了综合性和专门性的国际人权公约以外,还存在着其他专门的社会保障类国际公约。其中国际劳工组织有特别的贡献。在国际劳工组织的倡导和组织下,关于社会保障的国际公约不断出台,包括综合性公约和各类专项公约,加上类似性质的建议书,共已超过50项以上。其中社会保障综合性公约主要有3个,即社会保障(最低标准)公约社会保障同等待遇公约维护社会保障权利公约。除了这三个综合性公约以外,社会保障在生育保险、工伤保险、医疗保险、养老、伤残及遗属保险、失业保险方面均有专项公约。社会保障最低标准公约是社会保障类国际公约中的基本文件,它确立了应当把社会保障作为一种普遍性制度加以实行的原则。公约规定的社会保障包括9个项目：医疗照顾、疾病津贴、失业津贴、老龄津贴、工伤津贴、家庭津贴、生育津贴、残废津贴、遗属津贴。除了规定社会保障的最低标准以外,公约还规定“每个提出要求者对拒发津贴应享有上诉权,对质量或数额有申诉权”(第70条第一款),“会员国应对按照本公约规定提供应当提供的津贴承担总则,并应采取为达此目的而需要的一切措施”(第71条第三款)。可见,公约不仅规定了权利内容,而且规定了权利主体和义务主体,具有完整的权利内容。社会保障同等待遇公约在此基础上,进一步强调了社会保障作为基本权利的重要性,因此需要不分国籍地予以保障,并重申会员国的义务,尤其是立法义务。维护社会保障权利公约确立了维护社会保障的基本原则,将1935年的保持残疾、老年及遗属保险权利国际制度的建立公约的保障范围扩大到上述9个项目。不仅如此,1983年又通过维护社会保障权利建议书,对该公约确定的基本原则作了示范性的具体规定,同时提供了国际间协调的示范性协议 。153.区域性国际条约的有关规定地区性的国际公约对于社会保障权的发展也有很大贡献。在此方面取得突出进步的应首推欧洲。1953年生效的欧洲人权公约主要是促进和保护公民享有公民权利和政治权利,对经济、社会和文化权利鲜有涉及。但后来1996年通过、1996年修订的欧洲社会宪章则广泛规定了公民的经济、社会和文化权利。其第12条规定：“社会保障权。为确保社会权和健康帮助权的有效行使,各缔约方负有如下义务：1.建立或维护社会保障制度；2.维护社会保障制度在一个合理水平,至少与必要的欧洲社会保障手册的合理性持平；3.促进社会保障制度不断提升到更高水平；4.采取各种措施尊重与保证社会保障权的实现。”从文本来看,修改后的欧洲社会宪章比国际劳工组织的社会保障(最低标准)公约设定了更高水平的义务。这不仅体现在内容上,还体现在对社会保障权的保障方面。如第13条第1款规定：“为确保社会权和健康帮助权的有效行使,各缔约方负有如下义务：对于通过自身或其他途径都无法获得足够资源、尤其在社会保障计划覆盖下的任何人,应当确保其获得足够的援助。”说明其已具备个人的和“可审判的权利”的特点16 (45)。第13条本身是对社会和经济权利的国际保护的一个重大突破。它背离了旧式援助理念,将其从打上“慈善”烙印的称谓转变为一项权利,同时禁止对接受援助者的社会和政治歧视16 (245)。在美洲,1948年美洲人的权利和义务宣言的第15条明确规定了公民的社会保障权。1969年的美洲人权公约本身并没有直接规定社会保障权问题,只有一个关于经济、社会和文化权利的普遍条款,要求逐渐实现这些权利(第26条)。但1988年的<美洲人权公约>补充议定书在扩充公民权利的时候,规定了社会保障权(第10条) 17 (152)。在非洲,最主要的人权公约非洲人权和民族权宪章没有直接规定公民的社会保障权,但其中关于健康和享受医疗护理的权利、受教育权、社会和文化发展权等,则具有社会保障权的某种属性（原注：在这部公约中,分别规定了健康权、教育权、家庭权、老龄和残疾者获得特殊保护的权利、经济、社会和文化发展权）。从国际公约的规范来看,国际社会普遍赞同社会保障权是基本人权,应当给予尊重、保护和实现。但是对于社会保障权确定的标志性公约却有着不同的看法。挪威人权学者艾德认为：“1948年世界人权宣言在其第25条中允诺人人作为社会成员享有社会保障权。此外,第25条第1款涵盖了各种形式的社会保障。” 16 (243)“在非个人可以控制的情况下,如失业、疾病、残疾、居孀、衰老或丧失谋生能力等,形成保障权。”16 (251)而有的学者则更加重视社会保障(最低标准)公约,认为“这项公约标志着关于社会保障国际标准的一个里程碑,至今仍不失为各国尤其是发展中国家确立其社会保障制度并规划其进一步发展的重要参考和依据” 18 (237)。有的学者甚至认为,在社会保障最低标准公约中,社会保障权才清楚地被看作是一项基本人权19 (4)。五、结语从宪法规范、司法判例和国际人权法分析,社会保障权作为宪法权利是可以得到充分论证的。具体到我国,1982年宪法第45条被人们称为“物质帮助权”条款,比照社会保障的内涵,此条显然不是完整意义上的社会保障权。在2004年宪法修正案中,“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”增设为第14条第四款,而它属于专门规定国家和社会的基本政策、基本制度的“总则”部分。沿着上文分析思路,再加上宪法第24条修正案“国家尊重和保障人权”作为人权规范的基石,可以认定,社会保障权作为我国宪法权利从文本上看有着自恰的逻辑依据。确证社会保障权是一项宪法权利不仅仅可以充实和补缺权利系谱的内容,更为重要的是，它可以为保障公民权利、解决现实问题提供强大的法律支持。尤其在我国面临社会保障制度转型和制度重构、社会保障形势十分严峻的今天，明确社会保障权的宪法权利性质，不仅可以端正解决问题的指导思想,更会为未来的制度设计提供新的思路。【注释】1徐秀义,韩大元.现代宪法学基本原理M .北京：中国人民公安大学出版社,2001.2 龚祥瑞.比较宪法行政法M .北京：法律出版社,2003；美 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