国际投资法期末复习重点整理.docx

国际投资法1、分析国际投资法中的国民待遇原那么一、国民待遇的根底理论一国民待遇制度的含义与特征国民待遇制度是有关外国人民商事法律中最古老的待遇制度，是国家属地优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准那么。其根本含义是外国人同内国人在享受权利与承当义务方面，享有同等的法律地位。根据各国外资立法与国际投资条约的有关规定，国民待遇是指东道国给予外国投资与外国投资者的待遇应不低于其给予本国投资与投资者的待遇。国民待遇先后经历了三种形式：无条件的国民待遇、有条件的国民待遇与特定范围的国民待遇。从历史的开展来看，无条件的国民待遇起源于法国，这种待遇从法的价值角度来讲是最理想的状态，但由于各国的经济开展程度差异很大，所以这种理想状态的待遇不可能得到普遍适用与长久开展；有条件的国民待遇是基于互惠对等待遇而适用，大多数国家都实行这种有条件的国民待遇；特定范围的国民待遇实质上还是以互惠对等待遇为根底，在特定的领域给予特定的国民待遇，它是有条件的国民待遇的特殊形式，仅在范围上有所差异。当代国际投资领域的国民待遇原那么有以下几个特征：1、国民待遇的实行一般按照互惠原那么。互惠的国民待遇制度是各国在国际经济交往中形成的，是根据国内利益的需要，为了防止本国人在外国遭受到歧视性的待遇而确立的，也就是为本国人在国外争取到东道国的国民待遇。2、国民待遇的授予有特定的范围。实践中，许多国家从本国自身利益出发，常常将国民待遇限定于特定的范围内。随着国际经济一体化的开展，各国逐渐扩大了授予国民待遇的范围，投资条约下的国民待遇所适用的经济活动的范围也广泛得多了。但是，各国仍然可以出于公共利益的需要，采用有限制的国民待遇形式，即对某些行业，如国防、武器、通讯领域以及某些关键企业等，只许本国政府或公民经营，制止或限制外国投资者投资，或者是在已适用国民待遇制度的领域内，规定假设干适用国民待遇的例外。此外，许多投资保护协定规定，缔约一方给予“关联国家的优惠待遇，如给予关税同盟、经济同盟、共同市场、自由贸易区、区域一体化协定的成员方及周边国家等的优惠待遇，不得视为违反对缔约另一方投资的国民待遇与最惠国待遇。3、国民待遇制度适用呈全球化趋势。国民待遇制度已为多领域的双边条约及多边条约所采用。在双边条约方面，较为突出的是友好通商航海条约、双边投资协定。在多边条约方面，较为突出的有?保护工业产权的巴黎公约?、?保护文学艺术作品的伯尔尼公约?、?世界版权公约?以及WTO的各项协议等。尤其是在WTO的适用上，由于该协议所涉及的范围最广泛，其所建立的国民待遇制度适用于国际经济关系的所有主要领域，而这些领域都直接或间接的与国际投资有关系。总之，国民待遇制度由于国际条约的参与，扩展了它的适用范围，尤其是在WTO条约中的吸收使得该项制度表达出多边化、自动化、全球化的特点。二国民待遇的适用对象各国的外资立法及相关的国际条约均将能够得到东道国法律保护与享受东道国所提供的国民待遇的人，界定为依据东道国法律在东道国从事投资经营活动的外国人及其他们在东道国从事的经东道国允许的投资经营活动，亦即通常所称的外国投资者及其投资活动。随着跨国经济的不断开展，国民待遇制度逐渐将外国人的活动及其相关资产在东道国享有的待遇也纳入其中。所以，当代国际投资领域的国民待遇的适用对象主要有以下几方面：1、外国投资者。外国投资者主要包括自然人、法人与非法人组织，国民待遇制度所关注的外国投资者主要是这些主体的国籍的取得与认定问题。2、关于投资的资产，即外国资本。一般而言，是指外国投资者依照东道国法律而获准在东道国境内进展投资的所有财产。3、与投资有关的活动，即在东道国的投资行为。一般是指外国投资者依照东道国法律所允许从事的以下行为：组织、控制、经营、维护与处置公司、分支机构、代理、办事处、工厂或进展业务的其他设施；制定、履行与执行合同；取得、使用、保护与处置所有各类财产，包括工业产权与知识产权、借入资金、购置与发行股票、购置与出售外汇。但是我们要认识到，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全一样的待遇，实际上也做不到。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多涉及国家平安与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与开展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，兴旺国家与开展中国家同样存在，毫无例外。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会开展所必需，也是国家主权在经济领域的一种表达。同时，在国际投资法中的双边条约中，缔约国可以就是否承受国民待遇展开谈判，也可以利用例外条款对国民待遇实行实质性限制。即使在WTO框架下的国际投资法制使国民待遇具有了多边约束力，但其适用领域仍是有限的，并没有覆盖国际投资的各个领域。综上所述，对外国投资者给予国民待遇是否构成投资东道国的国际义务，是一个存在根本性争议的问题，国民待遇标准并没有在国际法上被普遍认可与承受。即使基于国际投资条约或国内立法，一国给予外国投资者国民待遇，也是同时附加诸多例外规定，以适应投资东道国的特殊利益需要，因此，国民待遇标准的适用是东道国基于国家主权可自行裁量的问题。2、分析中外合作开采海洋石油合同的性质与内容：详见书上99页到101页3、分析我国外资法的现状与改革趋势：见书上133到135页。补充：存在的主要问题：1、外资三法确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力与转变政府职能；2、外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定与?公司法?等有关法律存在重复甚至冲突；3、外资并购、国家平安审查等重要制度需要纳入外国投资的根底性法律并进一步完善4分析我国对境外投资的备案与核准制度：见书上191页到193页补充：   发改委关于境外投资核准与备案规定的解读    2021年4月8日，国家发改委发布了?境外投资工程核准与备案管理方法?国家开展改革委令第9号，简称“9号令，并于2021年5月8日起生效实施。该方法共计34条，对于原有的?境外投资工程暂行方法?简称“21号令做出了较大改动，简化了对于企业境外投资的行政审批，至此，我国在上海自贸区外采取“传统核准制与自贸区内采取“备案制的制度差异得到了统一。境外投资涉及到中央三大监管部门发改委、商务部、外管局与有关地方政府标准的管理，内容繁杂，本文侧重于从发改委的新政规定出发，试对境外投资核准与备案规定做一解读。    一、率先确立以备案为主的管理方式    “9号令出台之前，我国对境外投资采用传统的核准制管理方式，自贸区成立后， 通过先行先试境外投资备案制的方式，探索在全国范围内推动境外投资管理制度的改革。      大幅下放核准权限、保存工程信息报告制度             1.对于境外投资工程不再区分资源类、非资源类，对一般境外投资工程一律实行备案制，同时将采取备案制的境外投资工程“中方投资额门槛大幅降低， 投资额在10亿美元以下，非敏感国家或行业即可备案。     2.首次明确将地方企业3亿美元以下投资额的备案权力下放到省级地方发改委，大幅增加了地方发改委的权限。 无疑将节省时间，提高投资效率。    另外，“9号令第10条规定“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标工程，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家开展改革委报送工程信息报告      三、简化传统“三步走核准程序    在自贸区建立之前，我国企业境外投资主要依据的法律有?境外投资工程核准暂行管理方法?、?境外投资管理方法?、?境内机构境外直接投资外汇管理规定?等，依据这些规定，国内企业要经历发改委立项批准、主管商务部门批准、外汇部门批准等多道审批程序，往往历经数月，与商事所注重效率优先原那么极为不符。    “9号令实施以后，备案制将使这一程序大为简化。具体表达有二：    1.明确时间节点。    2.简化备案流程。     3、网上备案系统，推进电子政务     5、分析我国海外投资法现状并提出完善建议 详见第203页204页 补充：1、海外投资规模有巨大的上升空间 2、海外投资领域进一步拓展，海外投资开展构造也呈现出主体多元化，行业选择面拓宽的趋势。特点：所有制类型日益多元化，国有企业所占比例逐渐下降，投资行业涉足领域逐步拓宽，海外投资分布国家与地区逐渐增多，跨国并购成为主要的海外投资方式，中小企业探索集群式投资模式，投资动因以创汇与获取资源为主。 面临着管理制度，国有资产体制、监视管理、投资决策、法规制度、人才队伍等风险。6、分析海外投资保险制度与MIGA的投资担保业务的异同，说明MIGA的重要性 书p205-218 p269-284问：海外投资保险制度概念、特征？答：1、概念：海外投资保险制是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，假设承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，那么由国内保险机构补偿其损失的制度。 2、 特征：A是由政府机构或公营公司承保的，不以营利为目的，以保护投资为目的；限于私人直接投资，而且私人直接投资只有符合一定条件才可作为保险的对象；限于政治风险，不包括商业风险；不单事后补偿，重要的是防患于未然。 问：海外投资保险人、保险范围？ 答：1、保险人：政府公司作为保险人例如美国；政府机构为保险人例如日本；政府与国营公司共同实施保险业务例如联邦德国。 2、 险范围：外汇险禁兑险、转移险；征收险；战争与内乱险。问：海外投资保险对象、投保人？答：、合格投资的标准： 必须符合投资者本国的利益；要有利于东道国的经济开展；一般只限于新的海外投资。、投资东道国合格：美国：1必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协议的国家；2投资所在的东道国必须是开展中国家，而且其国民收入较低。、 合格投资的形式：股权投资；贷款；债券；向分支机构投资。、 投保人：本国国民；本国公司；外国公司。问：多边投资担保机构公约的背景？答：该公约是于1985年世界银行年会通过并于同年10月在汉城开放签字，公约规定其生效应经5个兴旺国家与15个开展中国家批准，并且批准的国家的总认股数额不少于该机构法定资本的1/3。至1988年4月12日，批准国达29个，认缴资本总额达53.38%，世界银行行长宣布，公约生效。我国于1988年4月30日批准了该公约，是公约的创始会员国。问：多边投资担保机构的承保范围？答：1、货币汇兑险：东道国政府采取任何措施，限制投保人将其货币兑换成可自由使用的货币或投保人可承受的另一种货币，转移出东道国境外，包括东道国政府未能在合理的时间内对投保人提出的此类转移申请作出行动。2、征收或类似措施：东道国政府所采取的立法行为，或者，行政的作为或不作为，实际上剥夺了投资者对其投资收益的所有权或控制权。但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普通适用的非歧视性措施不在此列。3、违约险：东道国政府不履行或违反与投保人签订的合同，并且1被保险人无法求助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼作出裁决，或2该司法或仲裁机关未能在担保合同根据机构的细那么所规定的合理期限内作出裁决，或3虽有这样的裁决但未能执行。4、战争与内乱险：1军事行动：包括不同国家的政府武装力量之间的战争行为，也包括同一国家内相互竞争的政府的武装力量之间的战争行为，包括经宣战或未经宣战的战争；2内乱：直接针对政府的、以推翻政府或将其驱逐出某个特定的地区为目的的有组织的暴力行动，包括革命、暴乱、叛乱与军事政变。5、其他非商业风险：两种原因排除在担保之外：1由于投资者对东道国政府的任何作为或不作为的同意或负有责任而造成的损失；2由于发生在担保合同订立之前的东道国政府的作为、不作为或其他任何事件所造成的损失。MIGA的重要性1 、MIGA具有明显的比拟优势，有利于促进对开展中国家的投资，“源于OPIC，高于OPIC；2 、正确对待MIGA，其主要目标是使代位求偿合法化，国际化。本质上是保护资本的利益；3 、该机制反映了兴旺国家与开展中国家的矛盾与妥协。二者比拟，开展中国家的妥协结果是让渡局部国家主权而取得主要来自兴旺国家的“外国投资。4 、MIGA机制的作用应当肯定，但不能夸张1有利于促进沟通 促进投资作用有限；2对单个国家的担保数额有限容量仅为2.25亿，担保收费比OPIC要高；3分散风险，承保工程分散在75个国家；4有助于防范政治风险，自成立来，其承保工程只发生了8起政治风险，其中7起调解解决，只有1起通过赔付解决。7、分析?TRIMs协议?的主要内容及我国外商投资立法依据该协议进展的修改 书p286-289(1)?TRIMs协议?名词解释，是关贸总协定乌拉圭回合的谈判成果，是世界贸易组织法律制度的有机组成局部。      (2)主要内容，主要包括四方面： 适用范围：适用于与货物贸易有关的投资措施。 国民待遇：第一次将国民待遇引入国际投资领域；与国民待遇不符的措施。 数量限制：成为国际投资法的一项根本原那么；与一般取消数量限制义务不符的措施。 透明度：公布并通知有关措施，包括中央政府与地方政府措施。        (3)影响。包括两方面  协议的意义：重要地位 我国已对外资法作了修改取消了外资法中原有的与TRIMs协议不一致的措施，包括当地成分要求、外汇收支平衡要求等。因此我国外资法已不存在与TRIMs协议不一致的规定。8、分析GATS协议中的涉及国际投资的内容 书p289-290因效劳贸易与投资有着十分密切的关系，因此GATS协议对国际投资具有重要意义。依GATS第1条第2款的规定，效劳贸易是指以其规定的四种方式提供的效劳。其中第三种方式为，一成员方的效劳提供者通过在任何其他成员方境内的商业场所提供的效劳。这种商业场所当然包括通过外国直接投资而设立、收购或维持的各种商业机构，如公司、合伙、分支机构及代表处等。这一定义解释了效劳贸易与投资的关系。GATS中与国际直接投资关系最为密切的，是其第三局部承当特定义务中关于承当特定义务中关于市场准入第16条与国民待遇第17条的规定。市场准入分析：国民待遇分析：9、分析ICSID行使管辖权的必要条件与排他性 书p380-391管辖权是解决投资争议国际中心受理案件的根本依据与前提条件。中心的管辖适用于?解决国家与他国国民间投资争议公约?缔约国(或缔约国指派到中心的该国的任何组成局部或机构)与另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，而该项争议经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。  必要条件根据该条款，投资争议必须同时具备主体要件、客体要件与主观要件，才能提交中心管辖。1、主体要件当事人资格主体要件是双方当事人参加中心调解或仲裁必备的资格。公约规定，必须一方是缔约国或其指派到中心的该国任何组成局部或机构，另一方是其他缔约国国民。1关于缔约国一方的资格国家一方当事人必须是缔约国，是为了要确保该国在同意中心管辖后受公约规定的约束与保护。作为争议一方当事人的缔约国，包括该国政府与该国的“组成局部或机构。2关于投资者的资格根据公约规定，有资格承受中心管辖的投资者必须是另一方缔约国国民。将投资者限定为另一缔约国国民的必要性有二：一是要确保投资者本国受第27条约束，不得对该投资者同东道国已约定提交中心仲裁的争端进展外交保护或提出国际要求；二是要使投资者本国受第54条第1项的约束，对成认与执行不利于本国投资者的中心仲裁决担负公约规定的义务。2、客体要件争议的性质客体要件是指可以提交中心管辖的争议的性质必须符合的条件。根据公约第25条第1款，提交中心管辖的争议必须符合两个条件，即争议必须是直接产生于投资，争议必须是法律争议。1投资的含义?ICSID示范条款?作了示范性的列举：明显属于投资范畴的交易有贷款、股权出资与工业产权；明显不属于投资范畴的是普通的商业交易，如货物销售。因此，把中心管辖的争议限于投资领域，是中心管辖的根本特点之一。既包括直接投资也包括间接投资，这就使中心管辖能适应投资关系的开展与变化，不断扩大其受理的范围。2法律争议的含义公约允许当事人约定所提交的争议是法律争议，争议必须是关于法律权利或义务的存在与否及其范围，或者是因违反法律义务而引起的赔偿的性质与范围。3、主观要件当事人同意主观要件是指，中心对上述适格当事人之间的投资争议管辖，须以双方同意为前提。公约规定这种同意须以书面为之；双方一经表示同意，任何一方不得单方面撤销。这一要件说明，中心管辖是自愿管辖而非强制管辖，即一国批准公约并不等于同意所有具体争议都承受中心管辖，而只是同意承受中心管辖的一个前提条件，缔约国是否同意中心管辖，纯属每一缔约国政策考虑的事情，每一缔约国有绝对的自由决定权。1同意的形式2同意的范围3同意的拘束力排他性中心管辖的排他性主要是指中心仲裁条款的排他性。表现为对东道国的当地救济、外国法院诉讼或其他仲裁，以及投资者本国的外交保护的排斥。1、中心仲裁对东道国当地救济的排斥关系2、中心仲裁对各国法院的排斥关系3、中心仲裁对外交保护的排斥关系第 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