国际商法考试复习知识点.docx

国际商法复习提纲以下内容为国际商法教学大纲中需理解掌握的内容。第一章 绪论国际商法国际商事法（International Business Law），简称国际商法，它是指调整国际商事交易与商事组织的各种法律规范的总称 法的渊源ü 国际（商务）条约 ü 国际惯例 ü 国内法 （国际商事法与国际经济法的联系与区别 共同点：都是调整跨国之间商事活动（包括商事组织本身）的各种关系的法律规范总与 不同点 ：国际经济法的主体更加广泛）大陆法系概念、特点大陆法系(continental family)，又称民法法系(civil lawfamily)一般是指以罗马法为基础而形成与发展起来的一个完整的法律体系的总称。 大陆法系是以法国与德国为主的，还包括了意大利、西班牙等欧洲大陆国家，还有日本与美国的路易斯安那州及加拿大的魁北克省法律。 大陆法系的特点 ü 强调成文法的作用 ü 区分公法与私法 ü 进行大规模的法典编纂工作 英美法系概念、特点英美法系，又称普通法系（common law），是指英国中世纪以来的法律，特别是指以普通法为基础的、与以罗马法为基础的民法法系相比较而存在的一种法律制度 英美法系的特征 ü 以判例法为主要法律渊源 ü 法官对法律的发展所起的作用举足轻重 ü 以归纳为主要推理方法 ü 不严格划分公法与私法 两大法系比较第二章 代理法无权代理（狭义的无权代理、表见代理）ü 大陆法的规定：狭义的无权代理、表见代理 ü 英美法的规定：违反有代理权的默示担保 狭义的无权代理：行为人既没有本人的实际授权，也没有足以使第三人善意误信其有代理权的外观，但行为人与第三人所为行为之利益牵连与本人的法律关系。 表见代理：行为人虽无代理权，但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为法律行为，该法律行为的后果直接由本人承担的无权代理。 因表示行为而产生授权表象的表见代理 因越权行为而产生的表见代理 因行为延续而产生的表见代理 代理权消灭的原因ü 根据本人与代理人之间的协议终止代理权 ü 授权代理的事务完成 ü 本人撤销代理权或者代理人放弃代理权 ü 根据代理协议适用的法律规定而终止 两大法系关于本人及代理人同第三人的关系的规定n 大陆法系所采取的标准 ü 在确定第三人究竟是同代理人还是同本人订立了合同的问题时，大陆法所采取的标准是看代理人是以代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己个人的身份同第三人订立合同。 n 英美法系所采用的标准 ü 代理人在同第三人订约时具体指出本人的姓名 ü 代理人表示出自己的代理身份，但不指出本人的姓名 ü 代理人事实上有代理权，但他在订约时不披露代理关系的存在 第三章 票据法汇票、本票与支票的概念及其区别ü 汇票是出票人签发的，委托他人在见票时或指定日期无条件付款的一种票据 ü 汇票属于票据的一种；汇票是委托他人付款的票据；汇票要求在见票时或指定日期无条件支付给收款人或持票人一定的金额；汇票关系中有出票人、付款人与收款人三个基本当事人 ü 本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据ü 支票是出票人委托银行或其他金融机构在见票时无条件支付给收款人或持票人一定金额的票据 ü 支票的两个基本特点：付款人有资格限制；见票即付 n 本票与汇票的主要区别 ü 本票由出票人承担付款责任，汇票由出票人委托第三人支付票款 ü 汇票经过承兑之后，才能确定付款人到期付款的责任，主债务人是承兑人；本票无须承兑，出票人始终处于主债务人的地位，对持票人负有绝对清偿义务 n 支票与汇票的区别 ü 支票的付款人限于银行，汇票的付款人不以银行为限 ü 支票是见票即付，汇票不限于见票即付 ü 支票无须承兑，承兑是汇票特有制度 ü 支票的付款人可以引用资金关系对抗出票人，汇票的付款人原则上不能以资金关系的理由对抗持票人 票据的法律特征ü 票据是完全有价证券 ü 票据是设权证券，票据权利产生于票据做成之时 ü 票据是要式证券 ü 票据是无因证券 ü 票据是文义证券 ü 票据是流通证券 票据法的基本原理ü 票据转让不以通知票据债务人为生效的前提条件 ü 强调对善意第三人的保护 ü 票据关系与票据的基础关系相分离票据行为（出票、背书、提示、承兑、付款）n 汇票的出票 ü 出票是创设票据权利的基本票据行为，它以设定票据权利为目的，同时也是背书、承兑、付款等附属票据行为产生的前提与基础 ü 出票行为可以归纳为两个环节：作成票据与交付票据 ü 汇票是要式证券，出票是要式行为，不符合法定形式条件的汇票不产生票据上的效力 n 汇票的背书 ü 背书是持票人在汇票背面签名，把票据权利转让给他人或将一定票据权利授权他人行使的票据行为 ü 背书方式：记名背书；空白背书 ü 背书的种类：转让背书；非转让背书 ü 特殊转让背书：限制转让背书；限制背书人责任的背书 ü 背书的连续性：是票据的一项重要原则 n 汇票的提示 ü 提示是持票人向付款人出示汇票，请求付款人承兑或付款的行为 ü 汇票的提示包括提示承兑与提示付款 n 汇票的承兑 ü 承兑是指远期汇票的付款人承诺在汇票到期日无条件支付汇票金额的票据行为 ü 承兑是汇票特有制度 ü 承兑依是否有限制，分为普通承兑与限制承兑 n 汇票的付款 ü 付款与付款提示：汇票的付款是汇票的付款人或付款代理人依照汇票文义向持票人支付汇票金额以消灭票据关系的票据行为；提示付款是付款的前提 ü 付款的效力：付款人如付清全部汇票金额，汇票的债权债务关系就随之消灭；付款人因付款而取得了向出票人求偿的权利 第四章 产品责任法产品责任产品责任是指经过科学技术手段生产或加工的产品，在该产品进入市场流通领域后，因该产品具有缺陷而致使他人人身或财产受到损害的，应由该产品生产与销售环节中的组多相关的人对受害者所遭受的损害承担赔偿责任 产品缺陷的概念、类型产品缺乏消费者或使用者有权期待的安全性而对消费者或使用者的人身或财产具有不合理的危险。 ü 产品制造缺陷 ü 设计缺陷 ü 指示缺陷 产品责任的主要归责原则ü 美国产品责任法的归责原则：合同责任疏忽责任担保责任严格责任 ü 欧洲国家的产品责任法的归责理论：英国、法国、德国 ü 中国法关于产品责任的归责原则 被告产品责任的抗辩ü 美国：担保的排除与限制；相对疏忽；自担风险；非正常使用产品或误用、滥用产品；擅自改动产品；带有不可避免的不安全性 ü 欧共体各国：未将产品投入流通；产品投入流通时引起损害的缺陷上不存在；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在；产品符合政府机构颁布的强制性法规而导致产品存在缺陷；时效 ü 中国 第五章 合伙企业法合伙企业的概念、类型合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共享利润、共担风险而组成的企业。 ü 大陆法：普通合伙、隐名合伙 ü 英美法：普通合伙、有限合伙 对比事项法定资本制授权资本制实行国家大陆法系国家英美法系国家立场视角以发起人为视角，把出资视为股东义务，强调保护债权人利 以公司为视角，把募集资本视为对公司的权利，强调保护股东的利 价值判断 强调安全，有效防止设立欺诈，但成本高（含资本闲置）程序繁琐，较适宜有限公司 强调效率，便于公司设立与资本有效运转，但易导致损害债权人利益，较适宜股份公司。 合伙企业的特点ü 建立在合伙协议基础之上 ü 强调 “人的组合” ü 合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任 ü 合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利 ü 一般不具有法人资格 入伙退伙ü 入伙：在合伙企业存续期间，原来不具有合伙人身份的自然人、法人或其他经营主体加入合伙企业，取得合伙人身份的法律行为。 ü 退伙：合伙企业存续期间，合伙人因一定的法律事实而消灭合伙人身份的一种法律行为。 第六章 公司法公司法人人格否定制度（是指为阻止公司独立人格的滥用与保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。）n 公司的独立法人人格的缺陷 ü 对债权人有失公正 ü 为股东特别是控股股东、董事滥用公司的法律人格提供了机会 ü 成为规避侵权责任的工具 n 法人人格否定适用的情形 ü 虚假设立公司滥用法人人格的行为 ü 法人与其成员财产混同行为 ü 滥用对法人控制权的行为 ü 公司“脱壳”经营行为 n 法人人格否定适用的条件 ü 必须构成法律所禁止的滥用法人人格的行为 ü 应以法人人格合法有效的存在为前提条件 ü 一般只能由法人债权人提出申请 ü 法人债权人只能就其因股东滥用法人人格造成的损失提出诉请 母公司、子公司、分公司 P76-77（法定资本与授权资本制度比较）公司资本制度n 法定资本制：指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行与募足，否则公司不得成立的资本制度。 利：强调资本真实，能较充分保护债权 人利益与社会交易安全。 弊：增加公司设立难度，容易导致资金 闲置 n 授权资本制：指在公司设立时，虽然应在章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的全部，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司即可成立。其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分次发行或募集。 利：简化公司设立程序，避免资金闲置 弊：公司资本缺乏保障，容易导致公司 滥设，损害债权人利益 n 折衷资本制：指公司设立时，股东不必将全部资本认足，可以授权董事会在一定时期内随时发行，发行数额不得超过资本总额的一定比例 在公平、安全与效率之间寻得了平衡，既保证 公司资本的效率，又兼顾到安全性；既做到了 兼顾公平、安全，又把效率优先的原则贯彻到 了公司资本制度中去。 股票的类型ü 普通股与优先股 ü 记名股与无记名股 ü 有票面值股与无票面值股 第七章 国际货物买卖法国际货物买卖合同ü 国际货物买卖合同，是指营业地分别位于不同国家的当事人之间进行出口货物的协议 ü 国际货物买卖合同最基本的特征在于以当事人营业地分处于不同国家作为区分国际合同的依据 ü 国际货物买卖合同的客体是货物，不包括以下的商品买卖 （1）供私人、家属或家庭使用而购买 的货物的销售，除非卖方在订立这些合同前任何时候或订立合同时，不知道而且没有理由知道购买这些货物是作任何使用； （2）经由拍卖的销售； （3）根据法律执行令状或其他令状的销售； （4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售； （5）船舶、气垫船或飞机的销售； （6）电力的销售。 卖方义务、买方义务n 卖方义务 ü 交付货物的义务 交货方式：实际交货；象征性交货 交货地点：买卖双方有权约定交货地点，如合同未规定交货地点，则须按有关国家法律或合同公约的规定确定交货地点 交货时间：如果合同规定了交货时间，按合同规定时间交货；如果没有规定，大陆法规定买方有权要求卖方即时交货，卖方也有权在合同成立后立即交货，英美法认为卖方应在合理的时间内交货 ü 品质担保义务 大陆法：卖方应担保货物在风险转移于买方之前具有卖方所保证的品质 英美法：英国法认为卖方所交付的货物在品质上应符合规定的默示要件；美国法将品质担保义务分为明示担保与默示担保 合同公约的规定：卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量与规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装 ü 权利担保义务 卖方保证对其所出售的货物拥有完整的所有权 卖方保证在其所出售的货物上不存在任何未向买方透露的担保物权 卖方保证他所出售的货物不侵犯他人的工业产权与其他知识产权 n 买方义务 ü 支付价款：付款方式，价格，重量的计算，付款的地点，付款的时间 ü 收取货物：采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物；接收货物 卖方的权利担保义务（同上）两大法系关于货物所有权转移的规定n 大陆法的规定 ü 法国法的规定：原则上以买卖合同成立的实践作为所有权转移的时间 ü 德国法的规定：将合同区分为债权合同与物权合同。买卖合同属于债权合同，仅在双方之间产生债权债务，并不发生转移所有权的效果。转移所有权的合同属于物权合同，以动产为标的的合同，须有交付标的物的行为，而以不动产为标的的合同，须经登记才转移所有权 n 英美法的规定 ü 英国法的规定：对于特定的买卖，货物所有权的转移时间取决于缔约双方的意图；对于非特定买卖，货物在未特定化之前，所有权不转移给买方 ü 美国法的规定：允许当事人在合同中明确规定所有权转移的时间；如果没有规定，货物所有权原则上应于卖方完成其交货义务时转移于买方 n 中国法律的规定 ü 除法律另有规定或当事人另有约定的外，标的物所有权自标的物交付时转移 ü 当事人可以在合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人 ü 标的物交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有 风险的转移原则n 各国法律关于风险转移的原则 ü “物主承担风险”原则：将风险转移同所有权转移联系起来，风险随所有权转移而转移 ü “交货转移风险”原则：以交货时间确定货物风险的转移 风险转移的规定n 国际公约对风险转移的规定 ü 买卖合同涉及货物运输的风险转移：交付第一承运人或在指定地点交付第一承运人起转移 ü 买卖路货时的风险转移：订立合同时起风险转移 ü 其他情况下的风险转移：买方接收货物起转移 n 中国法律的有关规定 ü 基本原则：除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担 ü 几种特殊情况 第八章 国际商事仲裁法国际商事仲裁的特点ü 国际商事仲裁具有典型的国际性特点 ü 国际商事仲裁以争义双方提交仲裁的书面协议为基础 ü 国际商事仲裁的裁决通常是终局的 ü 与诉讼相比，国际商事仲裁具有易于保密、程序简单、节省费用等优点 ü 国际商事仲裁具有很强的专业性与权威性 仲裁条款的概念、内容ü 所谓仲裁条款，是指在合同中规定的将争议提交仲裁的条款 ü 仲裁条款的内容包括：仲裁地点；仲裁机构；仲裁程序规则；仲裁裁决的效力 ü 为保证仲裁条款的有效性，合同中的仲裁条款一般被视为独立存在的一个部分，合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁协议或仲裁条款的效力 仲裁协议的类型、效力n 仲裁协议的类型 ü 仲裁条款 ü 仲裁协议书 ü 其他可以证明双方当事人同意将争议提交仲裁的书面文件 n 仲裁协议的效力 ü 有效仲裁协议的法律效力主要表现在：仲裁协议所载事项对双方当事人与仲裁者都有约束力 ü 仲裁协议排除法院的管辖权 ü 仲裁协议是当事人提请仲裁与有关仲裁机构受理争议的依据 ü 仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的前提条件