并购交易中应注意的知识产权问题.docx

并购交易中应注意的知识产权问题在企业的并购过程中，企业的知识产权状况 (IP portfolio)始终是并购双方值得关注的一个焦点。不管是卖方也好，还是买方也好；是资产并购也罢，抑或是股权并购也罢，交易所涉及到的知识产权状况都是值得买卖双方权衡的。以知识产权为目标而进行的每一笔交易都各有不同，但是每一笔交易所涉及的主要问题有以下几个方面：一、交易结构的确定在并购的初始阶段就考虑交易的结构是很有必要的，这有助于确定交易的时间表与流程。中国法律规定的并购主要包括两种形式，一种是股权并购(equity deal)，一种是资产并购(asset deal)，每一种并购模式都各有利弊，应视交易所涉及的具体情况而定，譬如在房地产领域里面的并购，通常会采取股权并购的方式，因为房地产项目转让所涉及的程序非常繁琐，同时交易所承担的税负也是相当的沉重，因此，很多房地产项目的并购通常是采取股权并购的方式进行的；但是在高科技领域，情形也许又会有所不同，譬如一家公司的存在与发展主要依赖于一门核心技术(core technology)，如果通过收购该门核心技术就能够到达并购的目的，通常并购的交易结构会是资产并购，这种结构是一种比较干净的交易模式，因为，资产并购免去了股权并购所带来的很多隐性债务(hidden liabilities)。下面我们来看一看股权并购与资产并购各有哪些利弊，你的交易适合采用哪种交易结构：股权并购买方与卖方签订股权转让协议，卖方将目标公司的股份全部或部分转让给买方，买方成为项目公司的股东。以下因素应予以考虑： 更少的合同义务安排； 更少的交易税负； 承继了目标公司的商业风险与隐性债务。资产并购 买方经过挑选卖方的资产后，与卖方就选中的资产签订资产转让协议，从而购买特定的资产。以下因素应予以考虑： 不用承继目标公司的商业风险与隐性债务； 更多的合同义务安排，资产更名程序比较繁冗； 卖方要承担更重的税负。要确定交易结构，不仅要知道资产并购与股权并购的利弊，通常还需要得到一些材料的支持，而要获取材料的支撑，进行尽职调查（due diligence）是必不可少的。二、并购中应注意的知识产权问题（一） 尽职调查尽职调查对每一笔交易都是至关重要的。只有通过尽职调查才能发现交易的对象存在什么样的瑕疵，值不值得购买，这对于买家对交易对象的估值具有重要的意义。交易所要考虑的不仅是已经注册的商标，授予的专利，还要考虑商业秘密、外观设计、域名等等其他种类的知识产权。对交易所涉及的知识产权进行分类也是很有必要的，这样有助于清理公司的知识产权状况，发现公司拥有的知识产权存在何种问题。尽职调查的程序大致分为以下几个步骤： 买卖双方签订意向书（letter of intent），对交易达成初步的意向，该意向书里面通常会包括这样的条款，排他性条款（exclusivity），即在买方与卖方谈判过程中，卖方应不得与第三方进行与本交易相关的谈判，这有利于保护买方的利益；另外还有保密条款(confidentiality)也是必不可少的，买方及其顾问应对在尽职调查中所获取的卖方的信息予以保密，否则，卖方所提供的资料有被泄露的风险，特别是如果涉及到企业的技术秘密，财务信息等等； 买方的律师会向目标公司寄发一份尽职调查文件清单（due diligence checklist）或者是调查问卷(questionnaire)，由目标公司按照清单准备文件，及按照问卷提供书面的陈述；在文件准备完毕之后，买方的律师会到目标公司查阅这些按照清单准备的文件，通常如果律师发现有需要另行准备的文件，律师通常会准备一份或多份补充尽职调查清单；除了查阅文件之外，律师通常会与目标公司管理人员进行访谈，对其审阅文件不明白的地方向管理人员提出问题；另外律师还会通过政府机关，譬如说工商局、国土资源局、版权机关、知识产权管理机关等的公开渠道对目标公司提供的文件进行核查，对公司申请的专利、商标等进行核实。 在查阅完目标公司的文件及政府相关部门的查询之后，律师会形成尽职调查报告（due diligence report），这份报告对于买方来说是是否进一步进行并购行为的一份重要文件，一般而言，这份报告会对公司的股权及其资产进行详尽的描述及分析，亦会对公司签订的重大合同，譬如各种许可合同，使用协议，进行法律分析；对于公司所面临的知识产权诉讼，不论是现有的还是潜在的，其法律风险程度都是尽职调查报告所需要涵盖的。（二）并购中应注意的知识产权问题1. 知识产权的权属买方首先需要注意的就是知识产权的权属问题：知识产权的权属是否由目标公司享有？是否与任何第三方共有？如果不是目标公司的知识产权，那么使用是否经过许可，是否是排他性许可，需要支付的使用费是多少？目标公司是否可以转让该等知识产权，对目标公司的限制有多大等等。2. 知识产权合同的审查在尽职调查过程中需要对公司知识产权相关的一系列合同进行审阅。如果知识产权是员工、受托人或其他与公司相关的人员发明的，那么律师应审阅与目标公司与相关人员就该等知识产权签订的相关协议，譬如是否对权属与使用有约定。这类文件通常包括雇用协议、顾问协议、许可协议、合作协议、转让协议、服务协议与保密协议等。3. IP诉讼另外，买方还需要注意公司是否存在与知识产权相关的诉讼、仲裁等程序，不管是作为原告还是作为被告；是否存在侵犯第三方知识产权的可能性及任何潜在的诉讼，如果存在知识产权诉讼或是存在知识产权诉讼的可能，那么诉讼所涉及的标的究竟有多大，目标公司胜诉的可能性又有多大等等。4. 交易合同通常在买方的尽职调查中，卖方会隐藏一些对己方不利的材料与信息，为了防止卖方隐藏这些不利的信息，买方通常在交易文件中会要求卖方做出一些陈述与保证，这种条款叫陈述与保证条款。该等条款通常会约定，卖方陈述并保证其提供的材料的真实性与完整性，且并不存在任何重大遗漏等等。即使是在交易结束后，这些陈述与保证对于卖方依然具有约束力，如果卖方违反了该等条款，同样会面临违约及赔偿买方损失的风险。同时，对于有瑕疵的知识产权，买方在并购协议中应明确卖方的责任，并由卖方提供相应的担保。5. 并购后知识产权的整合通过并购获得目标公司的知识产权，这仅仅是开始，买方在并购之后应对目标公司的知识产权进行整合，譬如对知识产权进行分类，优良的资产与不良的资产进行分割剥离，知识产权该续期的续期，对到期的许可合同进行清理，藉此对并购的知识产权卓有成效的经营与管理，特别是许可等形式的投资活动，使其与自己的商业战略相得益彰，创造出相应的价值与利润，实现并购该等知识产权的目的。三、总结总之，如果你处于买家的立场，那么一定要注意你所并购的知识产权应能给你带来预期的收益，譬如你想并购一家公司是看重了它的商标，但是该商标没有涵括你所需要的业务领域，这家公司就没有特别大的价值；同样的，如果一家公司生产的核心产品没有申请专利，甚至其生产的核心产品侵犯了其他公司的专利权，那么不管该公司获得了多少项批准的专利都意义不大；另外，要注意目标公司的知识产权是否已经过期，购买过期的知识产权就像购买过期的食品一样，是毫无价值的。在以知识产权为并购目标的交易中聘请知识产权律师是非常有必要的，律师可以协助你确定专利范围是否涵括公司的任何核心技术，分析公司所拥有的知识产权的优势与劣势，整合公司的知识产权，及降低公司侵犯第三方知识产权的风险等等。