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刑事诉讼法讲义 Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望概念及主義之思辨（概念及主義之思辨（1）民事、刑事及行政民事、刑事及行政從民、刑、行從民、刑、行政不分到民、刑、行政分別。各政不分到民、刑、行政分別。各國古代法多無犯罪與侵權行為之區別，國古代法多無犯罪與侵權行為之區別，私人糾紛除私鬥危及社會和平與安全者，私人糾紛除私鬥危及社會和平與安全者，應由當事人所屬血親自謀解決外，均依應由當事人所屬血親自謀解決外，均依私的賠償與復仇予以補救。英國在盎格私的賠償與復仇予以補救。英國在盎格魯撤克遜時期始有裁判之制度，但刑事魯撤克遜時期始有裁判之制度，但刑事裁判皆依自訴方式為之，盎格魯撤克遜裁判皆依自訴方式為之，盎格魯撤克遜後期則出現免責宣誓審判（指友人或鄰後期則出現免責宣誓審判（指友人或鄰人等起誓證明被告的無罪）及神判。此人等起誓證明被告的無罪）及神判。此二項制度至陪審確立後始消滅。二項制度至陪審確立後始消滅。概念及主義之思辨（概念及主義之思辨（2）訴訟與非訟訴訟與非訟訴訟須有對立之當事人，如訴訟須有對立之當事人，如原告與被告對於某一事項有所爭執，始足原告與被告對於某一事項有所爭執，始足當之。否則，縱有相對人但二者間並無爭當之。否則，縱有相對人但二者間並無爭執時，即屬非訟事件。執時，即屬非訟事件。歐（大）陸法系與英美法系歐（大）陸法系與英美法系此係極為此係極為粗糙之分類，蓋各國之法制仍有相當之差粗糙之分類，蓋各國之法制仍有相當之差異，甚至美國各州間及州與聯邦間之法律異，甚至美國各州間及州與聯邦間之法律均有所不同。均有所不同。概念及主義之思辨（概念及主義之思辨（3）當事人進行主義與職權進行主義當事人進行主義與職權進行主義不不論在民事或刑事訴訟均無貫徹某一主義論在民事或刑事訴訟均無貫徹某一主義之情形。之情形。糾問主義與彈劾主義糾問主義與彈劾主義糾問機關不但糾問機關不但是追訴機關同時也是審判機關，必要時是追訴機關同時也是審判機關，必要時亦可擔任被告之辯護機關。在彈劾主義亦可擔任被告之辯護機關。在彈劾主義下，刑事訴訟主體除審判之法院外，尚下，刑事訴訟主體除審判之法院外，尚應包含兩造當事人之原告及被告。應包含兩造當事人之原告及被告。現制現制是否貫徹彈劾主義？是否貫徹彈劾主義？概念及主義之思辨（概念及主義之思辨（4）實體真實發現與法律程序孰重？實體真實發現與法律程序孰重？刑事刑事訴訟之目的為何？保障被告人權、維護社訴訟之目的為何？保障被告人權、維護社會正義、保護被害人之權益孰輕孰重！法會正義、保護被害人之權益孰輕孰重！法律之理想與法律之現實如何？律之理想與法律之現實如何？自由心證主義與法定證據主義自由心證主義與法定證據主義自由心自由心證主義是只要我起毛，有什麼不可以證主義是只要我起毛，有什麼不可以？刑訴？刑訴155第一章第一章 刑事訴訟程序簡介刑事訴訟程序簡介n n第一節第一節 刑事訴訟之意義刑事訴訟之意義n n第二節第二節 刑事訴訟之當事人刑事訴訟之當事人n n第三節第三節 刑事訴訟之裁判者刑事訴訟之裁判者n n第四節第四節 刑事訴訟程序之流程刑事訴訟程序之流程n n第五節第五節 特種刑事訴訟程序特種刑事訴訟程序第一節第一節 刑事訴訟之意義刑事訴訟之意義n n狹義的刑事訴訟程序僅限於起訴（含狹義的刑事訴訟程序僅限於起訴（含公訴公訴註一註一、聲請簡易判決處刑、聲請簡易判決處刑註註二二與自訴與自訴註三註三）後的審判程序。）後的審判程序。廣義的刑事訴訟程序則包括偵查、廣義的刑事訴訟程序則包括偵查、審判及執行。我國刑事訴訟法係採審判及執行。我國刑事訴訟法係採廣義意義的刑事訴訟程序，故在本法舉凡廣義意義的刑事訴訟程序，故在本法舉凡偵查、審判及執行均有規定。偵查、審判及執行均有規定。第二節第二節 刑事訴訟之當事人刑事訴訟之當事人n n依刑事訴訟法第依刑事訴訟法第3 3條規定，本法稱當事人條規定，本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。係指在起者，謂檢察官、自訴人及被告。係指在起訴後，檢察官與自訴人即為原告，與被告訴後，檢察官與自訴人即為原告，與被告同列為訴訟當事人。故在檢察官偵查中本同列為訴訟當事人。故在檢察官偵查中本無當事人之觀念，大體而言仍以犯罪嫌疑無當事人之觀念，大體而言仍以犯罪嫌疑人作為糾問之對象，惟有學者提倡所人作為糾問之對象，惟有學者提倡所謂彈劾的偵查觀，將訴訟之觀念納入謂彈劾的偵查觀，將訴訟之觀念納入偵查程序中，主張以司法警察、告訴人或偵查程序中，主張以司法警察、告訴人或告發人為原告，以犯罪嫌疑人為被告，檢告發人為原告，以犯罪嫌疑人為被告，檢察官應立於類似裁判者之地位從事偵查。察官應立於類似裁判者之地位從事偵查。第三節第三節 刑事訴訟之裁判者刑事訴訟之裁判者n n刑事訴訟之裁判者為法院。依法院組刑事訴訟之裁判者為法院。依法院組織法第織法第1 1條規定，本法所稱法院，分左列三條規定，本法所稱法院，分左列三級：一、地方法院。二、高等法院。三、級：一、地方法院。二、高等法院。三、最高法院。同法第最高法院。同法第3 3條規定，地方法院審判條規定，地方法院審判案件，以法官案件，以法官1 1人獨任或人獨任或3 3人合議行之。高人合議行之。高等法院審判案件，以法官等法院審判案件，以法官3 3人合議行之。最人合議行之。最高法院審判案件，以法官高法院審判案件，以法官5 5人合議行之。人合議行之。第四節第四節 刑事訴訟程序之流程刑事訴訟程序之流程n n偵查之開始偵查之開始註四註四偵查偵查偵查之終結偵查之終結註五註五。n n不起訴或緩起訴處分不起訴或緩起訴處分註六註六再議再議註七註七原原檢察官（署）之處理檢察官（署）之處理註八註八送交上級送交上級駁駁回（確定）、發回（回復偵查之開始）或回（確定）、發回（回復偵查之開始）或命令起訴。命令起訴。註九註九n n檢察官起訴可分為提起公訴與聲請檢察官起訴可分為提起公訴與聲請簡易判決處刑。簡易判決處刑。第四節第四節 刑事訴訟程序之流程刑事訴訟程序之流程n n聲請交付審判：聲請交付審判：刑事訴訟法於刑事訴訟法於91.2.8修正修正時，為加強對於檢察官行使不起訴處分及時，為加強對於檢察官行使不起訴處分及緩起訴處分權之監督，參考德國刑事訴訟緩起訴處分權之監督，參考德國刑事訴訟法第法第172條第條第2項及日本刑事訴訟法第項及日本刑事訴訟法第262條之立法例，增訂第條之立法例，增訂第258條之條之1規定：規定：告訴人不服前條（上級法院檢察署檢察告訴人不服前條（上級法院檢察署檢察長或檢察總長）之駁回處分者，得於接受長或檢察總長）之駁回處分者，得於接受處分書後處分書後1010日內委任律師提出理由狀，向日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。即該管第一審法院聲請交付審判。即向法向法院聲請交付審判之制度，使檢察官之上開院聲請交付審判之制度，使檢察官之上開處分接受最後之司法審查。處分接受最後之司法審查。第四節第四節 刑事訴訟程序之流程刑事訴訟程序之流程n n聲請簡易處刑聲請簡易處刑第一審（地方法院簡易第一審（地方法院簡易庭）庭）第二審（地方法院合議庭）第二審（地方法院合議庭）註十註十確定確定執行。執行。n n提起公訴（另提起公訴（另法院為交付審判之裁法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴）定時，視為案件已提起公訴）第一審第一審（原則上地方法院合議庭）（原則上地方法院合議庭）註十一註十一第第二審（高等法院）二審（高等法院）第三審（最高法院）第三審（最高法院）（本法第（本法第376376條規定之案件不得上訴第三條規定之案件不得上訴第三審）審）註十二註十二 確定確定執行。執行。第五節第五節 特種刑事訴訟程序特種刑事訴訟程序n n再審：刑事訴訟法第再審：刑事訴訟法第420420條條註十三註十三、421421條條註十四註十四及及422422條條註十五註十五之規定，得為受判決之規定，得為受判決人之利益或不利益聲請再審。人之利益或不利益聲請再審。n n非常上訴：刑事訴訟法第非常上訴：刑事訴訟法第441441條規定，判決條規定，判決確定後，（通常係下級審檢察官執行時）確定後，（通常係下級審檢察官執行時）發見該案件之審判係違背法令者，最高法發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。上訴。第二章第二章 訴訟主體訴訟主體n n第一節概說第一節概說n n第二節法院第二節法院n n第三節當事人第三節當事人n n第四節辯護人、輔佐人、代理人第四節辯護人、輔佐人、代理人第一節概說第一節概說n n訴訟乃法定程序，必須由一定主體進行之。訴訟乃法定程序，必須由一定主體進行之。就其基本法律關係而言，乃法院與當事人就其基本法律關係而言，乃法院與當事人之關係，即基於當事人請求及接受審判與之關係，即基於當事人請求及接受審判與法院為審判所生之權利義務關係。故訴訟法院為審判所生之權利義務關係。故訴訟係以法院與雙方當事人（檢察官或自訴人係以法院與雙方當事人（檢察官或自訴人及被告）為其主體，辯護人、輔佐人及代及被告）為其主體，辯護人、輔佐人及代理人等訴訟關係人暨告訴人、告發人、證理人等訴訟關係人暨告訴人、告發人、證人、鑑定人等第三人，雖為個別訴訟行為人、鑑定人等第三人，雖為個別訴訟行為之主體，但均非當事人，蓋彼等與訴訟均之主體，但均非當事人，蓋彼等與訴訟均無基本的法律關係。無基本的法律關係。第二節第二節 法院法院n n法院之意義：法院有廣狹二義，廣義法院法院之意義：法院有廣狹二義，廣義法院指指審判民事、刑事及其他法律規定訴訟案審判民事、刑事及其他法律規定訴訟案件，並依法管轄非訟事件，及處理行政事件，並依法管轄非訟事件，及處理行政事務之機關，即法院組織法意義之法院。務之機關，即法院組織法意義之法院。狹義法院指在訴訟上行使審判權之主體，狹義法院指在訴訟上行使審判權之主體，即審判意義之法院，訴訟法上所稱法即審判意義之法院，訴訟法上所稱法院多從此義，故又稱訴訟法意義之法院多從此義，故又稱訴訟法意義之法院。院。第二節第二節 法院法院n n法院職務之分配：刑事審判權應由合法組法院職務之分配：刑事審判權應由合法組織之法院行使之。惟個別之訴訟行為有由織之法院行使之。惟個別之訴訟行為有由法院實施者；有由各個法官實施者。由各法院實施者；有由各個法官實施者。由各個法官實施之訴訟行為，因其職務及權源個法官實施之訴訟行為，因其職務及權源之不同，尚有審判長、受命法官、陪席法之不同，尚有審判長、受命法官、陪席法官及受託法官之分。各法官本於其在訴訟官及受託法官之分。各法官本於其在訴訟法上之地位，得為各個訴訟行為之主體，法上之地位，得為各個訴訟行為之主體，但因彼等並非法院，故對彼等所為處分僅但因彼等並非法院，故對彼等所為處分僅得向法院聲明異議（得向法院聲明異議（174條）、（接下頁）條）、（接下頁）第二節第二節 法院法院n n聲請撤銷或變更其處分（聲請撤銷或變更其處分（416條），與對條），與對於法院之裁判不服係利用審級制度向上級於法院之裁判不服係利用審級制度向上級法院請求救濟不同。法院請求救濟不同。n n審判長：審判長：獨任審判，即以該法官行審判長獨任審判，即以該法官行審判長之職權。合議審判，以庭長充審判長；無之職權。合議審判，以庭長充審判長；無庭長或庭長有事故時，以庭員中資深者充庭長或庭長有事故時，以庭員中資深者充之，資同以年長者充之。（法組之，資同以年長者充之。（法組4 4條）審條）審判長實施訴訟行為不以審判期日為限，判長實施訴訟行為不以審判期日為限，亦亦有在審判期日前者。有在審判期日前者。（接下頁）（接下頁）第二節第二節 法院法院n n其權限主要如指定審判期日（其權限主要如指定審判期日（其權限主要如指定審判期日（其權限主要如指定審判期日（6363條）、簽發條）、簽發條）、簽發條）、簽發傳票拘票押票搜索票（傳票拘票押票搜索票（傳票拘票押票搜索票（傳票拘票押票搜索票（7171條條條條4 4項、項、項、項、7777條條條條3 3項、項、項、項、102102條條條條3 3項、項、項、項、128128條條條條3 3項）、傳喚證人項）、傳喚證人項）、傳喚證人項）、傳喚證人（175175條條條條3 3項）、許可或駁回拒絕證言項）、許可或駁回拒絕證言項）、許可或駁回拒絕證言項）、許可或駁回拒絕證言（183183條第條第條第條第2 2項）、選任鑑定人（項）、選任鑑定人（項）、選任鑑定人（項）、選任鑑定人（198198條）、條）、條）、條）、許可或駁回拒卻鑑定人（許可或駁回拒卻鑑定人（許可或駁回拒卻鑑定人（許可或駁回拒卻鑑定人（201201條）、許可選條）、許可選條）、許可選條）、許可選任非律師為辯護人（任非律師為辯護人（任非律師為辯護人（任非律師為辯護人（2929條）、指定與撤銷辯條）、指定與撤銷辯條）、指定與撤銷辯條）、指定與撤銷辯護人（護人（護人（護人（3131條）、行使訴訟指揮權及法庭警察條）、行使訴訟指揮權及法庭警察條）、行使訴訟指揮權及法庭警察條）、行使訴訟指揮權及法庭警察權（權（權（權（282282、283283條）、（接下頁）條）、（接下頁）條）、（接下頁）條）、（接下頁）第二節第二節 法院法院n n訊問被告（訊問被告（287條）、調查證據（條）、調查證據（288、164-169條）進行辯護（條）進行辯護（289-290條）。條）。n n關於訴訟行為之實施及強制處分之決定，關於訴訟行為之實施及強制處分之決定，受命法官雖與審判長有同一權限，惟在審受命法官雖與審判長有同一權限，惟在審判期日仍應由審判長為之。且本法第判期日仍應由審判長為之。且本法第121條之裁定，縱在準備程序中，受命法官仍條之裁定，縱在準備程序中，受命法官仍無權為之，實務上常發生錯誤，應特別注無權為之，實務上常發生錯誤，應特別注意。（詳次頁說明）意。（詳次頁說明）第二節第二節 法院法院n n受命法官：受命法官：行合議審判之案件，為準備行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理於審判期日前，使行準備程序，以處理第第273273條第條第1 1項項註十六註十六、第、第274274條條註十七註十七、第第276276條至第條至第278278條條註十八註十八規定之事項。規定之事項。受命法官行準備程序，與法院或審判長受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限。但第有同一之權限。但第121121條條註十九註十九之裁定，之裁定，不在此限。不在此限。第二節第二節 法院法院n n陪席法官：行合議審判之案件，除審判陪席法官：行合議審判之案件，除審判長外，餘為陪席法官。長外，餘為陪席法官。參與合議審判之參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，訊問被陪席法官，得於告知審判長後，訊問被告或準用第告或準用第166166條第四項條第四項註二十註二十及第及第166166條之條之6 6第第2 2項項註二一註二一之規定，訊問證人、之規定，訊問證人、鑑定人。鑑定人。n n受託法官：受本案繫屬法院審判長之囑受託法官：受本案繫屬法院審判長之囑託，在其法院所在地行搜索、扣押或訊託，在其法院所在地行搜索、扣押或訊問證人、鑑定人、通譯之法官為受託法問證人、鑑定人、通譯之法官為受託法官（接下頁）官（接下頁）第二節第二節 法院法院n n受託法官受託行搜索、扣押或訊問證人等，受託法官受託行搜索、扣押或訊問證人等，與本案繫屬之法院審判長有同一之權限。與本案繫屬之法院審判長有同一之權限。（第（第195條條註二二註二二、第、第197條條註二三註二三、第、第211條條註二四註二四、第、第153條條註二五註二五）是受託）是受託法官關於扣押，或扣押物發還，或對於證法官關於扣押，或扣押物發還，或對於證人、鑑定人或通譯科處罰鍰之處分，亦得人、鑑定人或通譯科處罰鍰之處分，亦得聲請撤銷或變更之。（第聲請撤銷或變更之。（第416條條註二六註二六）第二節第二節 法院法院n n公平法院公平法院n n概說：法官所以受憲法保障，使其依據概說：法官所以受憲法保障，使其依據法律獨立審判，不受任何干涉，旨在使法律獨立審判，不受任何干涉，旨在使能本其良心為公平之審判。惟在特定案能本其良心為公平之審判。惟在特定案件，因法官或其他法院職員具有某種關件，因法官或其他法院職員具有某種關係，其執行職務有偏頗之虞，為保持裁係，其執行職務有偏頗之虞，為保持裁判之公正及訴訟制度之完整，俾得到國判之公正及訴訟制度之完整，俾得到國民之信賴，特設迴避制度，不使其執行民之信賴，特設迴避制度，不使其執行職務。職務。第二節第二節 法院法院n n法官之迴避：法官之迴避其情形有三，即法官之迴避：法官之迴避其情形有三，即自行迴避、自行迴避、聲請迴避及命令聲請迴避及命令迴避自行迴避：法官迴避自行迴避：法官於該管案件有左列於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：n n1 1法官為被害人法官為被害人n n2 2法官現為或曾為被告或被害人之配偶、法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。家屬者。n n3 3法官與被告或被害人訂有婚約者。（接法官與被告或被害人訂有婚約者。（接下頁）下頁）第二節第二節 法院法院n n4法官法官現為或曾為被告或被害人之法定代現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。理人者。n n5 5法官曾為（含現為）被告之代理人、辯法官曾為（含現為）被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。訴訟當事人之代理人、輔佐人者。n n6 6法官曾為（含現為）告訴人、告發人、法官曾為（含現為）告訴人、告發人、證人或鑑定人者。證人或鑑定人者。n n7 7法官曾執行檢察官或司法警察官之職務法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者。（接下頁）者。（接下頁）第二節第二節 法院法院n n8法官法官曾參與前審之裁判者。曾參與前審之裁判者。所謂前所謂前審之意義為何，向有審級說及拘審之意義為何，向有審級說及拘束說之爭。束說之爭。n n審級說：重在當事人之審級利益，認刑事審級說：重在當事人之審級利益，認刑事訴訟之採審級制度在使當事人對於下級審訴訟之採審級制度在使當事人對於下級審之裁判有不服者，得利用上級審請求救濟。之裁判有不服者，得利用上級審請求救濟。如在下級審已就該案件參與審判之法官，如在下級審已就該案件參與審判之法官，於上級審仍允許其參與裁判，則審級制度於上級審仍允許其參與裁判，則審級制度失其存在意義，是所稱前審應指下失其存在意義，是所稱前審應指下級審。（接下頁）級審。（接下頁）第二節第二節 法院法院n n拘束說：重在維持裁判者之自縛性，本裁拘束說：重在維持裁判者之自縛性，本裁判一次之原則，案件既經其裁判自應受拘判一次之原則，案件既經其裁判自應受拘束，其裁判是否允當應由上級審審查，自束，其裁判是否允當應由上級審審查，自不許其再參與裁判，故所謂前審應指不許其再參與裁判，故所謂前審應指前次而言，即該法官曾參與當事人所前次而言，即該法官曾參與當事人所聲請不服之案件之裁判均屬之。（接下頁）聲請不服之案件之裁判均屬之。（接下頁）第二節第二節 法院法院n n實務見解：實務向採審級說。大法官實務見解：實務向採審級說。大法官釋字第釋字第178號解釋認號解釋認刑事訴訟法第刑事訴訟法第1717條條第第8 8款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。詳言之，參與第一審審判之法判而言。詳言之，參與第一審審判之法官，固不得於第二審及第三審執行職務。官，固不得於第二審及第三審執行職務。參與第二審審判之法官亦不得於第三審執參與第二審審判之法官亦不得於第三審執行職務。（接下頁）行職務。（接下頁）第二節第二節 法院法院n n另最高法院另最高法院2929年上字第年上字第32763276判例認為：判例認為：推事曾參與第二審之裁判，經上級審發推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。又曾參與上級審審判之法官，縱之列。又曾參與上級審審判之法官，縱於下級審參與審判，因對於該裁判仍得於下級審參與審判，因對於該裁判仍得上訴，既無影響審級利益，自無庸迴避。上訴，既無影響審級利益，自無庸迴避。（接下頁）（接下頁）第二節第二節 法院法院n n釋字第釋字第178號解釋理由雖謂號解釋理由雖謂曾參與經曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫撤推不認為具有該款迴避原因，但為貫撤推事迴避制度之目的，如無事實上困難，事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。惟此該案件仍應改分其他推事辦理。惟此為事務分配之問題，並非迴避之原因。為事務分配之問題，並非迴避之原因。故在同級法院，參與發回、發交、移送故在同級法院，參與發回、發交、移送或非常上訴案件之審判，因均非前審裁或非常上訴案件之審判，因均非前審裁判，自不在迴避之列。（接下頁）判，自不在迴避之列。（接下頁）第二節第二節 法院法院n n最高法院最高法院9090年台上字第年台上字第78327832號判例認為：號判例認為：推事（即法官）曾參與前審裁判之應自行推事（即法官）曾參與前審裁判之應自行迴避原因，係指同一法官，就同一案件，迴避原因，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避。該案之裁判，依法即毋庸自行迴避。第二節第二節 法院法院n n關於再審案件，最高法院關於再審案件，最高法院28年聲字第年聲字第1010號號判例認為判例認為推事於該案件曾參與前審之裁推事於該案件曾參與前審之裁判者，依刑事訴訟法第十七條第八款規定，判者，依刑事訴訟法第十七條第八款規定，固應自行迴避，但再審案件其參與原確定固應自行迴避，但再審案件其參與原確定判決之推事，並不在該款應行迴避之列。判決之推事，並不在該款應行迴避之列。蓋依本法第四二六條第一項規定，聲請蓋依本法第四二六條第一項規定，聲請再審由判決之原審法院管轄，即原審級再審由判決之原審法院管轄，即原審級之法院，因屬同審級，自非下級審。之法院，因屬同審級，自非下級審。（接下頁）（接下頁）第二節第二節 法院法院n n惟本法第惟本法第426條第條第2項規定，項規定，判決之一部曾判決之一部曾經上訴，一部未經上訴，對於各該部分均聲經上訴，一部未經上訴，對於各該部分均聲請再審，而經第二審法院就其在上訴審確定請再審，而經第二審法院就其在上訴審確定之部分為開始再審之裁定者，其對於在第一之部分為開始再審之裁定者，其對於在第一審確定之部分聲請再審，亦應由第二審法院審確定之部分聲請再審，亦應由第二審法院管轄之。如曾參與第一審確定部分裁判之法管轄之。如曾參與第一審確定部分裁判之法官，參與第二審再審案件之裁判，仍有本款官，參與第二審再審案件之裁判，仍有本款之適用，自行迴避。況再審係就確定判決因之適用，自行迴避。況再審係就確定判決因發現事實錯誤而設的救濟方法，如許參與原發現事實錯誤而設的救濟方法，如許參與原確定判決之法官再參與再審之裁判，是否妥確定判決之法官再參與再審之裁判，是否妥適，不無疑義。適，不無疑義。註二七註二七第二節第二節 法院法院n n法官認其承辦之案件有自行迴避之情形時，法官認其承辦之案件有自行迴避之情形時，即應自行迴避，不得繼續執行職務，不待即應自行迴避，不得繼續執行職務，不待當事人聲請，亦毋庸裁定。法官應自行迴當事人聲請，亦毋庸裁定。法官應自行迴避，而仍執行職務者，其所為訴訟行為即避，而仍執行職務者，其所為訴訟行為即屬違法。因此，其所調查之證據自不得據屬違法。因此，其所調查之證據自不得據為裁判之基礎，否則其判決當然為違背法為裁判之基礎，否則其判決當然為違背法令。（本法第令。（本法第379條第條第2款）款）第二節第二節 法院法院n n所謂不得執行其職務指與裁判有關之所謂不得執行其職務指與裁判有關之一切訴訟行為。惟與裁判之作成無關，如一切訴訟行為。惟與裁判之作成無關，如僅宣示裁判，仍得為之。在急迫情形，法僅宣示裁判，仍得為之。在急迫情形，法官得否為急速處分，本法並無明文規官得否為急速處分，本法並無明文規定，第定，第22條亦僅就聲請迴避之情形加以規條亦僅就聲請迴避之情形加以規定，解釋上自行迴避與聲請迴避之情形並定，解釋上自行迴避與聲請迴避之情形並無不同，且既有為急速處分之必要，應無無不同，且既有為急速處分之必要，應無作不同處理之理由，以肯定說為當。作不同處理之理由，以肯定說為當。第二節第二節 法院法院n n聲請迴避：聲請迴避：n n聲請人聲請人依本法第依本法第18條規定，條規定，當事人有當事人有聲請推事迴避之權。所謂當事人指檢聲請推事迴避之權。所謂當事人指檢察官、自訴人及被告而言。告訴人及告發察官、自訴人及被告而言。告訴人及告發人固非當事人，即被告之法定代理人、配人固非當事人，即被告之法定代理人、配偶、代理人或辯護人亦無聲請法官迴避之偶、代理人或辯護人亦無聲請法官迴避之權。附帶民事訴訟係附帶於刑事訴訟而提權。附帶民事訴訟係附帶於刑事訴訟而提起，除本法第九編有特別規定外，準用關起，除本法第九編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定，故其當事人在附帶民於刑事訴訟之規定，故其當事人在附帶民事訴訟部分，自得聲請法官迴避。事訴訟部分，自得聲請法官迴避。第二節第二節 法院法院n n聲請迴避之原因聲請迴避之原因依本法第依本法第18條規定，條規定，（一）法官有應自行迴避之情形而不自行（一）法官有應自行迴避之情形而不自行迴避者。不論法官是否知悉有應自行迴避迴避者。不論法官是否知悉有應自行迴避之情形，當事人均得提出聲請。（二）法之情形，當事人均得提出聲請。（二）法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。必須指出具體事實，職務有偏頗之虞者。必須指出具體事實，且在客觀上足使人疑其將為不公平之裁判，且在客觀上足使人疑其將為不公平之裁判，始足當之。始足當之。註二八註二八第二節第二節 法院法院n n聲請程序聲請程序本法第本法第19條規定，條規定，前條第一前條第一款（款（應自行迴避而不自行迴避）應自行迴避而不自行迴避）情形，不情形，不問訴訟程度如何，當事人得隨時聲請推事問訴訟程度如何，當事人得隨時聲請推事迴避。前條第二款（迴避。前條第二款（有偏頗之虞）有偏頗之虞）情形，情形，如當事人已就該案件有所聲明或陳述後，如當事人已就該案件有所聲明或陳述後，不得聲請推事迴避。但聲請迴避之原因發不得聲請推事迴避。但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。（接下生在後或知悉在後者，不在此限。（接下頁）頁）第二節第二節 法院法院n n所謂所謂就該案件有所聲明或陳述，其聲就該案件有所聲明或陳述，其聲明或陳述雖不以與本案有關者為限，但仍明或陳述雖不以與本案有關者為限，但仍須依其聲明或陳述足認該當事人並無請求須依其聲明或陳述足認該當事人並無請求法官迴避之意思為必要。如僅以書狀向法法官迴避之意思為必要。如僅以書狀向法院陳明送達代收人（第院陳明送達代收人（第5555條）、選任辯護條）、選任辯護人（第人（第2727條第條第1 1項）、聲請指定或移轉管轄項）、聲請指定或移轉管轄（第（第1111條）、聲請變更或延展期日，均尚條）、聲請變更或延展期日，均尚不足以表明該當事人有接受該法官裁判之不足以表明該當事人有接受該法官裁判之意思。（接下頁）意思。（接下頁）第二節第二節 法院法院n n依本法第依本法第2020條規定，條規定，聲請推事迴避，應以書聲請推事迴避，應以書狀舉其原因向推事所屬法院為之。但於審判狀舉其原因向推事所屬法院為之。但於審判期日或受訊問時，得以言詞為之。聲請迴避期日或受訊問時，得以言詞為之。聲請迴避之原因及前條第二項但書之事實，應釋明之。之原因及前條第二項但書之事實，應釋明之。被聲請迴避之推事，得提出意見書。所謂被聲請迴避之推事，得提出意見書。所謂釋明，本法並無如民事訴訟法第釋明，本法並無如民事訴訟法第284284條規定，條規定，釋明事實上之主張者，原則上應提出可以即釋明事實上之主張者，原則上應提出可以即時調查，可使法院信其主張為真實之一切證時調查，可使法院信其主張為真實之一切證據。實務上認為，只須敘明其證明方法為已據。實務上認為，只須敘明其證明方法為已足。足。（註二九）（註二九）（接下頁）（接下頁）第二節第二節 法院法院n n本法第本法第22條規定，條規定，推事被聲請迴避者，除推事被聲請迴避者，除因急速處分或以第十八條第二款為理由者因急速處分或以第十八條第二款為理由者外，應即停止訴訟程序。即法官被聲請迴外，應即停止訴訟程序。即法官被聲請迴避者，除以第十八條第二款為理由者外，避者，除以第十八條第二款為理由者外，原則上應即停止訴訟程序。但在急迫情形，原則上應即停止訴訟程序。但在急迫情形，必要時仍得為急速處分，如訊問瀕死之證必要時仍得為急速處分，如訊問瀕死之證人、影印即將銷燬之卷宗等是，惟以訴訟人、影印即將銷燬之卷宗等是，惟以訴訟程序之中間行為為限。程序之中間行為為限。（接下頁）（接下頁）第二節第二節 法院法院n n被聲請迴避之推事，以該聲請為有理由者被聲請迴避之推事，以該聲請為有理由者毋庸裁定，即應迴避。（毋庸裁定，即應迴避。（2121條第條第3 3項）項）如如以其聲請為無理由，得提出意見書，以供以其聲請為無理由，得提出意見書，以供裁判上參考。推事迴避之聲請由該推事所裁判上參考。推事迴避之聲請由該推事所屬之法院以合議裁定之（被聲請迴避之法屬之法院以合議裁定之（被聲請迴避之法官不得參與），其因不足法定人數不能合官不得參與），其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之；如並不能由院長裁議者，由院長裁定之；如並不能由院長裁定（院長被聲請迴避）者，由直接上級法定（院長被聲請迴避）者，由直接上級法院裁定之。院裁定之。（2121條第條第1.21.2項）項）（接下頁）（接下頁）第二節第二節 法院法院n n聲請法官迴避之裁定：聲請法官迴避之裁定：一、聲請駁回一、聲請駁回（一）聲請不合法。如聲請人（一）聲請不合法。如聲請人非當事人（檢察官、自訴人及被告）、聲請非當事人（檢察官、自訴人及被告）、聲請違背法律上之程式、未釋明其聲請之原因及違背法律上之程式、未釋明其聲請之原因及第第19條第條第2項但書之事實。（二）聲請無理項但書之事實。（二）聲請無理由。由。二、為法官迴避之裁定。二、為法官迴避之裁定。上開裁定屬訴訟程序之裁定，依本法第上開裁定屬訴訟程序之裁定，依本法第404條前段規定，本不得抗告。惟本法第條前段規定，本不得抗告。惟本法第23條條特別規定，仍得抗告。（接下頁）特別規定，仍得抗告。（接下頁）第二節第二節 法院法院n n本法第本法第24條規定，條規定，該管聲請迴避之法院或該管聲請迴避之法院或院長，如認推事有應自行迴避之原因，而其院長，如認推事有應自行迴避之原因，而其未迴避者，雖未經當事人聲請，或其聲請為未迴避者，雖未經當事人聲請，或其聲請為不合法，仍應依職權為迴避之裁定。前項裁不合法，仍應依職權為迴避之裁定。前項裁定，毋庸送達。至法官有第定，毋庸送達。至法官有第1818條第條第2 2款（執款（執行職務有偏頗之虞）之情形，苟當事人未聲行職務有偏頗之虞）之情形，苟當事人未聲請迴避，而該法官認為有此情形，本法雖無請迴避，而該法官認為有此情形，本法雖無如民事訴訟法第如民事訴訟法第3838條第條第2 2項之規定，解釋上項之規定，解釋上仍許其陳明院長本於司法行政監督之作用，仍許其陳明院長本於司法行政監督之作用，將該案件改分他法官辦理。（接下頁）將該案件改分他法官辦理。（接下頁）第二節第二節 法院法院n n本法第本法第25條規定，條規定，本章關於推事迴避之本章關於推事迴避之規定，於法院書記官及通譯準用之。但規定，於法院書記官及通譯準用之。但不得以曾於下級法院執行書記官或通譯不得以曾於下級法院執行書記官或通譯之職務，為迴避之原因。蓋書記官及通之職務，為迴避之原因。蓋書記官及通譯與法官不同，皆係執行裁判以外之事譯與法官不同，皆係執行裁判以外之事務，故不得以曾於下級法院執行書記官務，故不得以曾於下級法院執行書記官或通譯之職務，為迴避之原因。法院書或通譯之職務，為迴避之原因。法院書記官及通譯之迴避，由所屬法院院長裁記官及通譯之迴避，由所屬法院院長裁定之。（接下頁）定之。（接下頁）第二節第二節 法院法院n n本法第本法第本法第本法第2626條規定，條規定，條規定，條規定，第第第第17171717條至第條至第條至第條至第20202020條及第條及第條及第條及第24242424條條條條關於推事迴避之規定，於檢察官及辦理檢察事關於推事迴避之規定，於檢察官及辦理檢察事關於推事迴避之規定，於檢察官及辦理檢察事關於推事迴避之規定，於檢察官及辦理檢察事務之書記官準用之。但不得以曾於下級法院執務之書記官準用之。但不得以曾於下級法院執務之書記官準用之。但不得以曾於下級法院執務之書記官準用之。但不得以曾於下級法院執行檢察官、書記官或通譯之職務，為迴避之原行檢察官、書記官或通譯之職務，為迴避之原行檢察官、書記官或通譯之職務，為迴避之原行檢察官、書記官或通譯之職務，為迴避之原因。蓋在高檢署或最高檢察署均係以檢察長或因。蓋在高檢署或最高檢察署均係以檢察長或因。蓋在高檢署或最高檢察署均係以檢察長或因。蓋在高檢署或最高檢察署均係以檢察長或檢察總長之名義執行職務，所為處分均非檢察檢察總長之名義執行職務，所為處分均非檢察檢察總長之名義執行職務，所為處分均非檢察檢察總長之名義執行職務，所為處分均非檢察官之意思表示。檢察官及前項書記官之迴避，官之意思表示。檢察官及前項書記官之迴避，官之意思表示。檢察官及前項書記官之迴避，官之意思表示。檢察官及前項書記官之迴避，應聲請所屬首席檢察長（現改稱檢察長）或檢應聲請所屬首席檢察長（現改稱檢察長）或檢應聲請所屬首席檢察長（現改稱檢察長）或檢應聲請所屬首席檢察長（現改稱檢察長）或檢察長（現改稱檢察總長）核定之。首席檢察官察長（現改稱檢察總長）核定之。首席檢察官察長（現改稱檢察總長）核定之。首席檢察官察長（現改稱檢察總長）核定之。首席檢察官之迴避，應聲請直接上級法院首席檢察官或檢之迴避，應聲請直接上級法院首席檢察官或檢之迴避，應聲請直接上級法院首席檢察官或檢之迴避，應聲請直接上級法院首席檢察官或檢察長核定之；其檢察官僅有一人者亦同。察長核定之；其檢察官僅有一人者亦同。察長核定之；其檢察官僅有一人者亦同。察長核定之；其檢察官僅有一人者亦同。第二節第二節 法院法院n n問題提出：書記官及通譯依法皆應準用相問題提出：書記官及通譯依法皆應準用相關迴避之規定，法官助理及檢察事務官其關迴避之規定，法官助理及檢察事務官其職權分別為：職權分別為：承法官之命，辦理訴訟案件承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務；受檢察官之指揮，處理下列事集等事務；受檢察官之指揮，處理下列事務：務：1.1.實施搜索、扣押、勘驗或執行拘提。實施搜索、扣押、勘驗或執行拘提。2.2.詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人。定人。3.3.襄助檢察官執行其他第襄助檢察官執行其他第6060條所定條所定之職權（實施偵查、提起公訴、實行公訴、之職權（實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執協助自訴、擔當自訴及指揮