2023年自考国际私法重点难点串讲11.doc

2023年10月自考国际私法重点难点串讲6第六章自然人国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍在国际私法上的意义，一方面表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一;另一方面，国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素;最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。在国际法上，把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而国籍的悲观冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。在解决自然人国籍的积极冲突和悲观冲突时，必须一方面明确的是，一个人是否具有某一国家的国籍，只能依该国国籍法来鉴定。解决自然人的国籍冲突，在国际公法和国际私法上有着不同目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象;而在国际私法上解决国籍冲突，其目的仅在于拟定应合用的当事人的本国法。国籍冲突的积极解决：1、一个人同时具有内国国籍又有外国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上得通行做法是以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，重要有三种做法：(1)以最后取得的国籍优先。假如当事人同时取得两个以上国籍，则以住所所在地法为其本国法。(2)以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。(3)以与当事人有最密切联系的国籍优先。这一做法既为许多学者所提倡，也为许多国家的立法和实践所采纳。国籍悲观冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法;如当事人无住所或住所不能拟定的，则以其居住地法为其本国法。住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。涉及主客观两个构成因素：一是在一定的地方有居住的事实，二是在一定的地方有设立“家”的意思。住所冲突产生的因素，一方面重要是由于各国有关住所的法律规定不同而产生的。另一方面，由于事实认定的不同也也许导致住所的法律冲突。对于国际私法上的住所究竟任何认定，大多数学者及法院的实践是采用法院地法说，即主张依照法院地国的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。自然人住所的积极冲突的解决原则：1、发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管它们取得的先后;2、发生外国住所之间的冲突时，假如它们是异时取得的，一般以最后取得的住所优先，假如是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对于住所悲观冲突的解决，一般以当事人的居所代替住所;假如无居所或居所不明，一般把当事人的现在住所地视为住所。为了解决本国法和住所地法之间的冲突，海牙国际私法会议在1955年6月15日订立了解决本国法和住所地法冲突公约。该公约第1条开宗明义地规定：“假如当事人的住所地国规定合用当事人本国法，而其本国规定合用住所地法时，凡缔约国均应合用住所地国的内国法。”作为大陆法系国家让步的条件，英美法系国家批准对“住所”作扩大解释而涉及“惯常居所”。目前，该公约只有比利时、荷兰、法国、卢森堡、西班牙五国签署，尚未生效。在自然*利能力发生法律冲突时，应合用何种准据法，有人主张应合用各该法律关系的准据法所属国法律。(这种主张忽略了权利能力的独立性，很少采用)也有主张应合用法院地法的。但更为普遍的是主张依当事人的属人法来解决自然人的权利能力问题。由于权利能力是人的基本属性，因而只应合用他的属人法特别是本国法来鉴定。意大利的孟西尼更据此主张个人的权利能力是只能受到他所出生的那个社会的法律鉴定的。在特定情况下，也并不能排除法院地法和有关法律关系的准据法的合用。对于涉外失踪或死亡宣告案件应由何国法院管辖的问题，有主张当由其国籍国管辖。尚有主张可由他的住所地国管辖的。目前普遍接受的是原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所或居所国管辖(特别在涉及住所地国的各种法律关系上)。宣告失踪或死亡的因素和条件，一般是依属人法(特别是其中的国籍国法)解决，但对涉及法院国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地法解决，乃为许多国家所接受。在国际私法关系中遇有行为能力的冲突，一般多主张依解决自然*利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。此一规则也是国际私法中为各国采用的少有的几个共同规则之一。按照自然人的行为能力依属人法的原则，在一般情况下，自然人只要依属人法有行为能力，无论到哪一个国家都应当被认可有行为能力;反之，假如依其属人法无行为能力，则无论到哪一个国家都应当被视为无行为能力。但是为了保护相对人或第三人不致因不明他的属人法的规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，各国在合用人之行为能力依其属人法这一冲突规则时，仍有以下例外或限制：1、解决不动产的行为能力和合用于侵权行为的责任能力，一般都不合用当事人属人法而是分别合用物之所在地法和侵权行为地法;2、有关商务活动的当事人的行为能力也得以合用商业行为地法为代替的合用。民法通则第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以合用定居国法律。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)又作了进一步的补充，规定：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，合用我国法律;在定居国所为，可以合用其定居国法律;2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力;3、无国籍人的民事行为能力，一般合用其定居国法律，如未定居，合用其住所地国法律;1995年中华人民共和国票据法第97条明确规定：票据债务人的民事行为能力，合用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，合用行为地法律。禁治产是指严禁为财产方面的法律行为。而禁治产者即指被依法宣告严禁其为财产上的法律行为的人。这一制度，重要为保护已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而设立的。因事实上的连结点的改变导致自然人行为能力的冲突乃是时际法律冲突中的“动态冲突”。情况有二：一是一个依其原属人法为未成年的人，后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍，依后一属人法他已达成年。这种情况下，一般都主张应认可他已取得成年人资格并且有完全行为能力。另一种情况，一个在成年年龄较低的国家已达成年的人，因实际连结点的改变，依他的新属人法规定尚未成年，依原属人法他已取得的完全行为能力能否得到保存。对这种情况，有三种不同主张：一种观点是保护既得权说，认为他的新住所或新国际国英认可他已取得的完全行为能力。第二种观点认为其成年资格不能在连结点改变后仍保存。第三种观点则认为，应根据个案的具体情况分别解决，总的原则是既不宜使此种权利无条件地得到保存，但也不宜使过去已成立的法律关系遭到否认(如在过去取得成年后已成立的遗嘱、已缔结的婚姻、已承担的责任等)。应当说，第三种观点是可取的。但1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法规定：除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定应合用的法律时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。第七章法人法人，指依法定程序成立，具有组织章程与机构，拥有独立财产，可以以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并能在法院起诉、应诉的组织体。法人的国籍，是法人属人法的重要依据，表白法人与特定国家之间的固定法律联系。拟定法人国籍的标准有主张依法人组成成员的国籍为准的(此说未顾及许多法人也许由不同国家的人出资组成的事实);有主张以成立地(组成地)为准的(但组成行为也许连续在多国发生);有主张依法人事实上为什么国人控制或操纵为准的(此说在战时拟定敌性法人时用)。但采用最多的是根据法人依何国法律成立(即准据法说)或根据法人住所、管理中心或重要营业所所在国定法人国籍。其中更有兼采准据法和住所重叠标准的。我国历史上拟定法人国籍的实践1、解放初期，在清理外国人在华公司时，为了肃清帝国主义在华特权，重要采法人资本实际控制说，以法人资本实际控制于何国人手中的情况拟定法人的国籍。2、目前对外国法人国籍的拟定，采注册登记国说。对于已在外国根据其法律取得该外国国籍的法人，我国亦认可其已取得的国籍，而不问该外国合用何种标准来拟定法人国籍。3、对中国内国法人国籍的规定，采用法人成立地和准据法复合标准。故只有依照中国法律组成并在中国境内设立的法人才干取得中国内国法人的资格。对目前越来越多的跨国公司及其分布于其他国家的子公司或分支机构的国籍的拟定，多主张依具体情况区别对待，然后依拟定内国法人国籍的标准加以认定。法人的住所，多在法人成立的章程中明确规定。其他定法人住所的依据，尚有法人的主事务所所在地和主营业所所在地等标准。中国民法通则规定，法人以它的重要办事机构所在地为住所。外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。对外国法人是否许可其在内国活动，应分别从两个方面加以解决：一是该组织是否已依外国法成立为法人;二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也认可它作为法人而在内国存在与活动。前者涉及外国法人是否存在的事实，只能依有关外国法人的属人法鉴定。国际私法上认许外国法人在内国活动，必须同时合用两个法律：一个是外国法人的属人法，另一个是内国的外国人法(它解决外国法人能否在内国活动、活动范围和权利限制以及对外国法人监督等)。