2023年司法考试中国法制史基础模拟试题.8.22.doc

司法考试中国法制史基础模拟试题每日一练(2023.8.22)一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）1、某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和解决侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是对的的？A.被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的批准B.该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬C.别人复制该论文集只需征得出版社批准并支付报酬D.如出版社未经论文著作权人批准而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权【司法部答案】D【考点】汇编作品著作权【答案解析】著作权法第14条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”第32条规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”尽管被选编入论文集的论文已经发表，但论文集不属于报刊，出版社需要通过论文著作权人的批准，A错误。在法定许可的情形下都需要支付报酬，论文集自然不能例外，B错误。汇编作品构成双重著作权，每位论文作者享有著作权，汇编作者享有汇编著作权，使用者应当通过双重批准并支付报酬，C错误。对大多数汇编作品来说，其独创性重要体现在选材、各部分的组织方式上面，因而它往往要透过汇编作品的整体或者其大部分来体现出来。尽管未经论文著作权人批准而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权，但也许需要承担对若干作者的侵权责任，D对的。2、关于反诉，下列哪些表述是对的的？A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会由于本诉的撤消而撤消C.反诉假如成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的【司法部答案】AB【考点】反诉【答案解析】反诉须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权，反诉是在本诉进行中提起的，并且要运用本诉的诉讼程序一并进行审理。故A选项说法对的，当选。反诉诉讼请求具有独立性，反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。故B选项说法对的，当选。反诉的目的在于抵消或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法所有实现或部分实现，但反诉的成立不会直接产生本诉的诉讼请求被驳回的法律后果。故C选项说法错误，不妥选。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换，本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告。故D选项说法错误，不妥选。3、甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的规定，将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的？A.如仅甲、乙间买卖协议无效，则甲有权向乙主张不妥得利返还请求权B.如仅乙、丙间买卖协议无效，则乙有权向丙主张不妥得利返还请求权C.如甲、乙间以及乙、丙间买卖协议均无效，甲无权向丙主张不妥得利返还请求权D.如甲、乙间以及乙、丙间买卖协议均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不妥得利返还请求权【司法部答案】C【考点】不妥得利【答案解析】如仅甲、乙间买卖协议无效，甲失去某物，该物品被用于乙与丙之间协议的履行，丙并未不妥得利，甲有权向乙主张不妥得利，A对的。如仅乙、丙间买卖协议无效，甲的交付行为系履行有效协议，乙失去了利益，其有权向不应获得利益的丙主张不妥得利返还，B对的。如甲、乙间以及乙、丙间买卖协议均无效，根据协议法第58条，协议无效或者被撤消后，因该协议取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。缔约过失责任与不妥得利返还可以在甲与乙、乙与丙之间分别进行，D对的。如甲、乙间以及乙、丙间买卖协议均无效，甲利益受损，丙获得了利益，可以突破债的相对性，由甲直接向丙请求返还不妥得利，C错误。4、甲公司签发一张汇票给乙，票面记载金额为10万元，乙取得汇票后背书转让给丙，丙取得该汇票后又背书转让给丁，但将汇票的记载金额由10万元变更为20万元。之后，丁又将汇票最终背书转让给戊。其中，乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后。下列哪些选项是对的的？A.甲应对戊承担10万元的票据责任B.乙应对戊承担20万元的票据责任C.丙应对戊承担20万元的票据责任D.丁应对戊承担10万元的票据责任【司法部答案】AC【考点】票据背书【解析】根据票据法第26条， 出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。甲是汇票的出票人，签发的票面金额为10万元，应对戊承担10万元的票据责任。所以A选项对的。第37条 背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。第14条 票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。根据上述法条，本题中乙、丙、丁都是票据背书人，应对最后持票人承担责任。但乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后，视同在变造之前签章，应对原原记载事项负责，即乙对戊承担10万元票据责任。故B项错误。 丙变造票据金额，丁在变造之后转让，应对变造后的记载事项负责，即丙和丁应对戊承担20万元票据责任。所以C项对的，D项错误。5、甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉规定乙补偿。关于本案的证明责任分派，下列哪一说法是错误的？A.乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任B.甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任C.甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任D.乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任【司法部答案】D【考点】证明责任的分派【答案解析】证据规定第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者辩驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据局限性以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本题中，乙叠放砖头倒塌、甲受损害、乙放砖头倒塌与甲受损害之间的因果关系都是甲提出诉讼请求应当证明的，故甲承担证明责任，乙主观是否有过错是乙进行主张所应当证明的，故D选项说法错误，当选。6、某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司协议纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁人提出了回避申请。经审查后，该仲裁人依法应予回避，仲裁委员会重新拟定了仲裁人。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是对的的？A.已进行的仲裁程序应当重新进行B.已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行D.已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定【司法部答案】D【考点】仲裁人的回避【答案解析】仲裁法第37条规定，仲裁人因回避不能履行职责的，应当依照仲裁法的规定重新选定或者指定仲裁人。重新选定或者指定仲裁人后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，但是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。故D选项说法对的，当选。7、村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，规定判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中，法院积极了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方批准调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参与，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。关于法院的做法，下列哪一说法是对的的？A.法院突破审判程序，违反了依法裁判原则B.别人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则C.双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则D.体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的规定【司法部答案】D【考点】法院能动司法【答案解析】人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决。调解解决的核心是规定审判人员在办案过程中，对当事人多做思想工作，用国家的法律、政策启发当事人，促使双方当事人互相谅解，达成协议，彻底解决纠纷。法院在调解时积极了解情况，听取意见，邀请有声望的老人参与，体现了法院在司法过程中的能动作用，故D选项说法对的，当选。8、关于反诉，下列哪些表述是对的的？A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会由于本诉的撤消而撤消C.反诉假如成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的【司法部答案】AB【考点】反诉【答案解析】反诉须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权，反诉是在本诉进行中提起的，并且要运用本诉的诉讼程序一并进行审理。故A选项说法对的，当选。反诉诉讼请求具有独立性，反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。故B选项说法对的，当选。反诉的目的在于抵消或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法所有实现或部分实现，但反诉的成立不会直接产生本诉的诉讼请求被驳回的法律后果。故C选项说法错误，不妥选。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换，本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告。故D选项说法错误，不妥选。9、某公司经营不善，现进行破产清算。关于本案的诉讼费用，下列哪一说法是错误的？A.在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请B.该诉讼费用可由债务人财产随时清偿C.债务人财产局限性时，诉讼费用应先于共益费用受清偿D.债务人财产局限性以清偿诉讼费用等破产费用的，破产管理人应提请法院终结破产程序【司法部答案】A【考点】破产清算的诉讼费用【答案解析】 根据最高院公司破产法司法解释（2023年）第8条的规定，向人民法院申请破产还债的，可以不预交纳诉讼费用。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。所以A项错误。根据公司破产法第41条的规定，破产案件的诉讼费用属于破产费用。 第43条 “破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产局限性以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产局限性以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产局限性以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。” 归纳4点方便大家理解记忆：破产费用和共益债务具有优先受偿性，不属于破产债权；破产费用优先于共益债务；局限性以完全清偿其中一种债务的，按比例清偿；所有财产不能清偿破产费用的，终结破产程序。据此，BCD都是对的的。排除后只能选A了。10、方圆公司与富春机械厂均为国有公司，合资设立富圆公司，出资比例为30%与70%。关于富圆公司董事会的组成，下列哪些说法是对的的？A.董事会成员中应当有公司职工代表B.董事张某任期内辞职，在新选出董事就任前，张某仍应履行董事职责C.富圆公司董事长可由小股东方圆公司派人担任D.方圆公司和富春机械厂可通过公司章程约定不按出资比例分红【司法部答案】ACD【考点】国有公司合资设立的有限责任公司【答案解析】公司法第四十五条两个以上的国有公司或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。由此，选项A说法对的。第四十六条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满， 可以连选连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。B选项中董事张某任期内辞职，但须因辞职导致董事会成员低于法定人数的，才在在新选出董事就任前，仍应履行董事职责。故B项说法错误。董事长是董事的一员，董事通常应由股东选举，所以，方圆公司作为富圆公司的股东，有权选举富圆公司董事长。可以派人担任董事长。因此C项说法对的。第三十五条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。由此，股东可约定不按出资比例分红，故D说法对的。11、甲公司签发一张汇票给乙，票面记载金额为10万元，乙取得汇票后背书转让给丙，丙取得该汇票后又背书转让给丁，但将汇票的记载金额由10万元变更为20万元。之后，丁又将汇票最终背书转让给戊。其中，乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后。下列哪些选项是对的的？A.甲应对戊承担10万元的票据责任B.乙应对戊承担20万元的票据责任C.丙应对戊承担20万元的票据责任D.丁应对戊承担10万元的票据责任【司法部答案】AC【考点】票据背书【解析】根据票据法第26条， 出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。甲是汇票的出票人，签发的票面金额为10万元，应对戊承担10万元的票据责任。所以A选项对的。第37条 背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。第14条 票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。根据上述法条，本题中乙、丙、丁都是票据背书人，应对最后持票人承担责任。但乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后，视同在变造之前签章，应对原原记载事项负责，即乙对戊承担10万元票据责任。故B项错误。 丙变造票据金额，丁在变造之后转让，应对变造后的记载事项负责，即丙和丁应对戊承担20万元票据责任。所以C项对的，D项错误。12、乙在甲提存机构办好提存手续并告知债权人丙后，将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，规定取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不妥引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪一选项是错误的？A.甲机构构成违约行为B.甲机构应承担补偿责任C.乙有权主张补偿财产损失D.丙有权主张补偿财产损失【司法部答案】D【考点】提存的效果【答案解析】学说认为清偿提存的场合，在提存人与提存部门之间成立保管协议，甲机构工作人员因过失致乙交存的物品严重毁损，根据协议法第374条，“保管期间，因保管人保管不善导致保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害补偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害补偿责任”，甲机构应当构成违约行为，承担补偿责任，A、B对的。提存后标的物所有权、孳息和风险所有转移给债权人。但乙另行履行了提存之债之后所有权、孳息和风险又所有转移回乙，故乙有权主张补偿财产损失。故C对的。13、下列有关一人公司的哪些表述是对的的？A.国有公司不能设立一人公司B.一人公司发生人格或财产混同时，股东应当对公司债务承担连带责任C.一人公司的注册资本必须一次足额缴纳D.一个法人只能设立一个一人公司【司法部答案】BC【考点】一人公司的设立【答案解析】根据公司法58条之规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。国有公司作为法人，可以设立一人公司。A项错误。根据公司法59条第1款之规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。C项对的。第2款，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。对法人设立一人有限公司无此限制，所以D项错误。根据公司法64条第规定， 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。B项对的。14、甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表达不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？A.甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人B.丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权D.无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权【司法部答案】D【考点】占有的分类与效力、占有回复请求权【答案解析】无权占有又称无权源的占有，无本权的占有，是指没有法律上的根据或者因素的占有，如对赃物，遗失物的占有。甲将乙的停车位占为己用，自然缺少权源，属于无权占有。善意占有和恶意占有，是对无权占有的再分类。善意占有：是指占有人不知道也不也许知道对财产的占有是非法的。恶意占有：是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有别人财产。甲属于恶意占有，A对的。尽管甲系无权占有人，但其擅自出租并不构成无权处分，根据买卖协议司法解释第3条规定，不以无权处分为由宣告协议无效，举重以明轻，无权出租协议有效，对于出租人甲和承租人丙具有约束力。此外，协议法第228条的规定，“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以规定减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时告知出租人。”也说明无权出租并不导致租赁协议无效。物权法第241条规定，“基于协议关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照协议约定；协议没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权，B对的。甲将该停车位出租给丙，由于甲系无权占有，丙的占有也是无权占有，不管丙系善意还是恶意占有，乙都可以依据物权法第34条规定，以所有权人身份主张物上请求权请求返还原物，但乙能否享有占有返还请求权却有疑问。占有保护请求权与物上请求权虽然类似，但内容不同，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权的主体，而物上请求权以物权人为请求权主体；占有保护请求权以占有被侵夺为成立要件，物上请求权以别人的无权占有为成立要件。占有返还请求权必须由占有人行使，对非占有人纵使对于占有物有合法权源，也不得行使。甲侵占乙的占有，乙并非间接占有人，甲将占有物出租后，乙并不享有对丙的占有返还请求权。此外，占有保护请求权应当在1年内行使，本案信息显示已过该期间。D错误。但甲将占有物出租，由直接占有人变为间接占有人时，其作为侵占人的地位仍然存在，乙可以请求甲返还原物，在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权，C对的。15、某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和解决侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是对的的？A.被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的批准B.该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬C.别人复制该论文集只需征得出版社批准并支付报酬D.如出版社未经论文著作权人批准而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权【司法部答案】D【考点】汇编作品著作权【答案解析】著作权法第14条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”第32条规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”尽管被选编入论文集的论文已经发表，但论文集不属于报刊，出版社需要通过论文著作权人的批准，A错误。在法定许可的情形下都需要支付报酬，论文集自然不能例外，B错误。汇编作品构成双重著作权，每位论文作者享有著作权，汇编作者享有汇编著作权，使用者应当通过双重批准并支付报酬，C错误。对大多数汇编作品来说，其独创性重要体现在选材、各部分的组织方式上面，因而它往往要透过汇编作品的整体或者其大部分来体现出来。尽管未经论文著作权人批准而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权，但也许需要承担对若干作者的侵权责任，D对的。16、甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的协议义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是对的的？A.虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力B.因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用C.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任D.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约补偿金向甲公司追偿【司法部答案】A【考点】第三人代为履行【答案解析】本题考的是第三人代为清偿制度，我国法律未设明文，比较难。所谓第三人清偿，谓债务人之外之第三人所为之清偿。第三人清偿的有效要件有四：（1）债务的性质允许第三人代为清偿。具有专属性的债务，第三人不得代为清偿。（2）无严禁第三人代为清偿的约定。若债务人与债权人约定严禁第三人代为清偿，则不可。（3）须经债权人批准。须注意：第三人清偿时，若债权人拒绝，则第三人不得清偿；但是，若第三人就债务的清偿具有法律上的利害关系，债权人不得拒绝。（4）须第三人具有为债务人清偿的意思。据此，本题中，第三人丙替债务人甲清偿债务，得到了债权人乙的批准，清偿有效。故A选项对的。（参史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2023年版，第777页；韩世远：协议法总论第二版，法律出版社2023年版，第205页。）第三人清偿的重要法律效果是：（1）债权人与债务人间，因第三人清偿债务，债务人免去其债务，债权亦因此消灭。（2）债务人与清偿人间，两者间有委任关系时，得依照委托协议求偿，无委任协议时，第三人可基于无因管理或者不妥得利向债务人追偿；但第三人以赠与的意思代为清偿的，无追偿权。据此，丙公司代为清偿后，有权依照无因管理或者不妥得利向甲公司追偿，故B选项错误。因乙公司接受丙的代为清偿，甲对乙的债务免去，所以，若丙的履行有瑕疵，甲公司无须承担责任，故C选项错误。若因丙的履行瑕疵而对乙承担违约责任，就该违约补偿金，丙不享有向甲追偿的权利，故D选项错误。对的答案为A。17、甲向某保险公司投保人寿保险，指定其秘书乙为受益人。保险期间内，甲、乙因交通事故意外身亡，且不能拟定死亡时间的先后。该起交通事故由事故负责人丙承担所有责任。现甲的继承人和乙的继承人均规定保险公司支付保险金。下列哪一选项是对的的？A.保险金应所有交给甲的继承人B.保险金应所有交给乙的继承人C.保险金应由甲和乙的继承人平均分派D.某保险公司承担保险责任后有权向丙追偿【司法部答案】A【考点】人身保险中受益人、代位求偿权问题【答案解析】保险法第39条第2款规定，投保人指定受益人时须经被保险人批准。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。本题中，甲投保，受益人只能是“被保险人本人及其近亲属”，秘书乙不能作为为受益人，因此甲身亡，保险金作为甲的遗产由其继承人继承，选项A对的，B、C错误。保险法第46条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求补偿。据此，保险公司无权向第三人丙追偿。选项D错误。请注意：保险代位求偿权只存在于财产保险协议中，人身保险协议中，保险人不享有代位求偿权。18、甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖协议，下列哪些表述是对的的？A.甲有权追认B.甲有权撤消C.乙有权以甲的名义撤消D.丙有权撤消【司法部答案】ABC【考点】无权代理、可变更可撤消协议【答案解析】协议法第48条规定，“为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的协议，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表达的，视为拒绝追认。协议被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消应当以告知的方式作出。”乙的行为超越代理权构成无权代理，甲有权追认，A对的应选。丙欺诈乙购买劣质手机，属于可撤消可变更的法律行为，根据协议法第54条规定，本人自然享有享有撤消权，B应选。乙从事的是代理行为，在遭受欺诈时有权以本人名义实行撤消，C应选。丙以销售劣质手机为业，并诱骗乙高价采购，属于恶意第三人，根据协议法第48条，不享有撤消权，D不选。19、甲诉乙损害补偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。关于本案，下列哪一说法是对的的？A.当事人无权向法院申请撤诉B.因当事人已达成和解协议，法院应当裁定终结诉讼程序C.当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书D.当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书【司法部答案】C【考点】诉讼和解【答案解析】因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。故A选项说法错误，不妥选。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力，故B选项说法错误，不妥选。当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，当事人可以申请人民法院依法确认和解协议并制作调解书。故C选项说法对的，当选，D选项说法错误，不妥选。20、甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B区法院发现其依职权合用诉讼时效规则是错误的。关于本案的解决，下列哪一说法是对的的？A.因判决尚未发生效力，B区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决B.B区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决C.B区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误D.如上诉期间届满当事人未上诉的，B区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误【司法部答案】D【考点】民事判决的效力【答案解析】判决一经作出，具有普遍拘束力，当事人必须遵守，人民法院不能随意改变，只能通过再审程序纠正原判决中的错误，故D选项说法对的，当选。21、甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表达不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？A.甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人B.丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权D.无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权【司法部答案】D【考点】占有的分类与效力、占有回复请求权【答案解析】无权占有又称无权源的占有，无本权的占有，是指没有法律上的根据或者因素的占有，如对赃物，遗失物的占有。甲将乙的停车位占为己用，自然缺少权源，属于无权占有。善意占有和恶意占有，是对无权占有的再分类。善意占有：是指占有人不知道也不也许知道对财产的占有是非法的。恶意占有：是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有别人财产。甲属于恶意占有，A对的。尽管甲系无权占有人，但其擅自出租并不构成无权处分，根据买卖协议司法解释第3条规定，不以无权处分为由宣告协议无效，举重以明轻，无权出租协议有效，对于出租人甲和承租人丙具有约束力。此外，协议法第228条的规定，“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以规定减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时告知出租人。”也说明无权出租并不导致租赁协议无效。物权法第241条规定，“基于协议关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照协议约定；协议没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权，B对的。甲将该停车位出租给丙，由于甲系无权占有，丙的占有也是无权占有，不管丙系善意还是恶意占有，乙都可以依据物权法第34条规定，以所有权人身份主张物上请求权请求返还原物，但乙能否享有占有返还请求权却有疑问。占有保护请求权与物上请求权虽然类似，但内容不同，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权的主体，而物上请求权以物权人为请求权主体；占有保护请求权以占有被侵夺为成立要件，物上请求权以别人的无权占有为成立要件。占有返还请求权必须由占有人行使，对非占有人纵使对于占有物有合法权源，也不得行使。甲侵占乙的占有，乙并非间接占有人，甲将占有物出租后，乙并不享有对丙的占有返还请求权。此外，占有保护请求权应当在1年内行使，本案信息显示已过该期间。D错误。但甲将占有物出租，由直接占有人变为间接占有人时，其作为侵占人的地位仍然存在，乙可以请求甲返还原物，在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权，C对的。22、甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？A.将债权出质的事实告知乙不是债权质权生效的要件B.如未将债权出质的事实告知乙，丙即不得向乙主张权利C.如将债权出质的事实告知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭D.乙在得到债权出质的告知后，向甲还款3万元，因尚有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效【司法部答案】D【考点】应收账款质权的设立与对抗效力【答案解析】物权法第228条规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面协议。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商批准的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”债权质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，所以将债权出质的事实告知乙不是债权质权生效的要件，A对的，不选。质权自办理出质登记时设立，告知第三债务人是质权设立后于质权实行时请求第三债务人为清偿的条件，类似于债权让与，未将债权出质的事实告知乙，乙对丙享有抗辩，B对的，应选。应收账款质权的实现，取决于第三债务人（应收账款请求权人的债务人）的清偿，因而应当将设质的事实告知第三债务人，若未告知，则不具有对抗该第三债务人的效力，该第三债务人仍可向应收账款请求权人清偿，无须相应收账款质权人承担任何责任，但第三债务人恶意的除外。C选项中，乙在知情的情况下对甲履行，不能对丙主张债已消灭，C对的。应收账款质权设立后，质权人享有保全请求权，乙在得到债权出质的告知后仍进行清偿为恶意，其履行行为无效，质权人仍有权请求其承担给付义务，D错误。23、工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？A.王某运用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司B.如王某没有运用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某C.王某重要运用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某D.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司【司法部答案】BCD【考点】专利权、职务作品【答案解析】专利权法第6条规定，“执行本单位的任务或者重要是运用本单位的物质技术条件所完毕的发明发明为职务发明发明。职务发明发明申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明发明，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。运用本单位的物质技术条件所完毕的发明发明，单位与发明人或者设计人订有协议，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”专利法实行细则规定，“专利法第六条所称执行本单位的任务所完毕的职务发明发明，是指：（一）在本职工作中作出的发明发明；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明发明；（三）退职、退休或者调动工作后年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分派的任务有关的发明发明。专利法第六条所称本单位，涉及临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”由于王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标，其在业余时间研发的新鼠标属于在本职工作中作出的发明发明，A对的不选。如王某没有运用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，同样属于执行本单位的任务，其专利申请权属于甲公司，B错误应选。王某重要运用了单位物质技术条件研发出新型手机，属于重要是运用本单位的物质技术条件所完毕的发明发明，为职务发明发明，专利申请权属于甲公司，C错误应选。如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，属于“退职、退休或者调动工作后年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分派的任务有关的发明发明”，其专利申请权均属于甲公司，D错误应选。24、居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？A.甲的小说必须在我国或A国发表才干受我国著作权法保护B.乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品C.丙只需征得乙的批准并向其支付报酬D.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的批准，但只需向丙支付报酬【司法部答案】ACD【考点】著作权的取得、演绎作品【答案解析】著作权法第2条第1款规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不管是否发表，依照本法享有著作权。”A错误。演绎作品即对已有的作品或者其他材料进行演绎、加工所产生的作品。著作权法第12条规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。B对的不选。对于演绎作品，假如基础作品还受到著作权法保护，则只有通过著作权人的许可别人才干从事著作权人所专有的演绎创作活动。丙不仅需征得乙的批准并向其支付报酬，还应取得甲的批准并支付报酬。C错误应选。著作权法第34条规定，“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作