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    法律规则的现实来源.ppt

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    法律规则的现实来源.ppt

    法律规则的现实来源法律规则的现实来源法理学研究法理学研究第四讲第四讲 主讲人:中央党校政法部教授 张恒山一一、关关于于国国家家机机关关立立法法-代代议立法的争论议立法的争论二二、法法官官造造法法与与代代议议制制下下议议会会立法的关系立法的关系 三三、行行政政立立法法与与代代议议制制下下议议会立法的关系会立法的关系 四、代议立法机制四、代议立法机制一、关于国家机关立法一、关于国家机关立法-代代议立法的争论议立法的争论(一一)不同的理论主张不同的理论主张卢梭主张应当由人卢梭主张应当由人民普遍、直接地立法民普遍、直接地立法洛克主张分权基础上的代洛克主张分权基础上的代议立法议立法(二二)历史实践结果历史实践结果1787年的美利坚合众国年的美利坚合众国宪法贯彻了代议立法的立宪法贯彻了代议立法的立法原则;法原则;1789年后,法国年后,法国经过长期实践的反复比较,经过长期实践的反复比较,最终还是选择了代议立法最终还是选择了代议立法模式。模式。(三)代议立法的必要性与可(三)代议立法的必要性与可行性行性(1)必要性:)必要性:A、减少时间、精力、人力、减少时间、精力、人力、物力的消耗;物力的消耗;B、法律产出供给速度加、法律产出供给速度加快。快。(2)可行性:)可行性:在在假假定定人人们们的的良良心心、理理性性大大体体相相同同的的情情况况下下,少少数数人人对对“应应当当”或或“不不应应当当”作作的的行行为为判判断断与与全全体体人人基基于于良良心心和和理理性性所所作作出出的的行行为为判判断断基基本本相相同同。3 3、基于卢梭的主张对代议立、基于卢梭的主张对代议立法的修正法的修正创制权创制权是公民提出宪法修是公民提出宪法修正案或法律草案、并以投票表正案或法律草案、并以投票表决的方式决定其是否成为宪法决的方式决定其是否成为宪法或法律的权利。或法律的权利。复复决决权权是是公公民民对对宪宪法法草草案案、宪宪法法修修正正案案、议议会会通通过过的的法法案案加加以以投投票票表表决决以以决决定定其其是是否成为宪法或法律的权利。否成为宪法或法律的权利。瑞士宪法规定,公民有对瑞士宪法规定,公民有对联邦宪法修正的创制权和复决联邦宪法修正的创制权和复决权,对于联邦法律或一般决议,权,对于联邦法律或一般决议,在经议会两院通过公布后在经议会两院通过公布后9090天天内,在未生效前,得经内,在未生效前,得经3 3万公万公民或民或8 8个邦的要求,由公民表个邦的要求,由公民表决采用或否决。决采用或否决。二二、法法官官造造法法与与代代议议制制下议会立法的关系下议会立法的关系法法官官造造法法是是指指,法法官官在在审审理理案案件件中中依依照照先先前前已已有有的的对对类类似似的的案案件件的的判判决决进进行行判判决决,由由此此形形成成最最先先某某个个法法官官对对某某个个案案件件的的判判决决对对后后来来的的同同类类案案件件的的审判具有法律拘束力的事实。审判具有法律拘束力的事实。法法官官造造法法与与代代议议制制下下议议会立法的关系:会立法的关系:议议会会享享有有至至上上的的立立法法权权,法法院院立立法法是是从从属属立立法法,以以议议会会的的同同意意而而存存在在,受受议议会会监监督。督。美美国国联联邦邦最最高高法法院院的的违违宪宪审审查查权权是是依依照照宪宪法法规规范范、宪宪法法原原则则以以及及宪宪法法精精神神对对联联邦邦国国会会的的立立法法、联联邦邦政政府府的的政政令令、各各州州议议会会的的立立法法、各各州州政政府府的的政政令令、下下级级法法院院的的司司法法判判决决加加以以审审查查、监监督督的的权权力力。它它不不属属于法官造法的权力。于法官造法的权力。三三、行行政政立立法法与与代代议议制制下下议议会会立立法的关系法的关系 (一一)近近现现代代国国家家权权力力建建构构原原理理不允许行政立法不允许行政立法首首先先,行行政政机机关关并并不不是是民民选选产产生生的的代代表表民民意意的的机机关关,所所以以,从从理理论论上上说说,其其立立法法谈谈不不上上体体现现民意。民意。反封建斗争中强调对君主权力反封建斗争中强调对君主权力制约,实现这种制约就是按照制约,实现这种制约就是按照人民主权原则和国家权力配置人民主权原则和国家权力配置的分权原则,将君主原有的立的分权原则,将君主原有的立法权剥离、交由人民选举的代法权剥离、交由人民选举的代议机关行使,将原先君主掌控议机关行使,将原先君主掌控的司法权剥离、交由独立的法的司法权剥离、交由独立的法官行使而实现的。官行使而实现的。根据分权原则,被剥夺了立法权、根据分权原则,被剥夺了立法权、司法权的君主,只保留着行政权。司法权的君主,只保留着行政权。立立法法权权行行政政权权司司法法权权议会议会君主君主法官法官(二二)20世世纪纪以以来来对对行行政立法的需要政立法的需要立立法法机机关关缺缺乏乏必要的立法能力必要的立法能力有有限限的的立立法法时时间,缓慢的立法程序间,缓慢的立法程序行政立法的可行性行政立法的可行性在近在近现代国家由于选举制的施现代国家由于选举制的施行,行政机构的首脑已经直接或行,行政机构的首脑已经直接或间接地受制于人民的意志;间接地受制于人民的意志;反过来,行政机构的首脑们为反过来,行政机构的首脑们为了彰显政绩、获得连任,就必须了彰显政绩、获得连任,就必须收敛其任性倾向,必须迎合人民收敛其任性倾向,必须迎合人民的意志和要求。这才使得人民有的意志和要求。这才使得人民有允许行政机关行使立法权的可能。允许行政机关行使立法权的可能。(三三)行行政政立立法法从从属属于于议议会会立立法法对对于于行行政政立立法法的的限限制制原原则则1、不得违反宪法;、不得违反宪法;2、不得违反议会立法;、不得违反议会立法;3、不不得得体体现现行行政政部部门门利利益益;4、不得违反正当程序;、不得违反正当程序;5、必须接受代议机关监督。、必须接受代议机关监督。四、代议立法机制四、代议立法机制(一一)代议立法机关代议立法机关的产生方式的产生方式选举:直接选举与选举:直接选举与间接选举间接选举(二二)人民直接选举产生立法人民直接选举产生立法代表的优越性代表的优越性1 1、有利于保证具备较高道、有利于保证具备较高道德素质和智力素质的人当选。德素质和智力素质的人当选。2 2、有利于被选者增强、有利于被选者增强对选民负责的责任感、义务感。对选民负责的责任感、义务感。3 3、有利于实现选民与代表、有利于实现选民与代表之间的联系,有利于代表们在之间的联系,有利于代表们在实际上了解人民群众的意愿,实际上了解人民群众的意愿,从而有利于代表们在立法中表从而有利于代表们在立法中表达人民群众的意见和要求。达人民群众的意见和要求。4 4、有利于选民对代表、有利于选民对代表的监督。的监督。(三)代议立法机关的(三)代议立法机关的组织形式组织形式一院制与两一院制与两院制院制一院制一院制的代议机关是指国家的代议机关是指国家的立法机关作为一个统一的整的立法机关作为一个统一的整体而存在并发挥立法职能。体而存在并发挥立法职能。两两院院制制的的代代议议机机关关是是指指国国家家的的立立法法机机关关分分为为两两个个相相对对独独立立的的实实体体部部分分,各各自自有有着着确确定定的的立立法法权权限限并并根根据据特特定定的的相相互互协协作作和和制约原则进行立法工作。制约原则进行立法工作。多院制多院制的代议机关是的代议机关是由由3个或个或4个相对独立的个相对独立的实体共同组成的国家立实体共同组成的国家立法机关。法机关。1 1、争论:一院制还是两院制?、争论:一院制还是两院制?一院制的理由一院制的理由:A A、人民是统一体,、人民是统一体,代表人民意见的机关只应有一个;代表人民意见的机关只应有一个;B B、避免重复辩论表决,减少时间、避免重复辩论表决,减少时间、人力、物力、财力的浪费;人力、物力、财力的浪费;C C、责、责任明确,避免两院制情况下很容任明确,避免两院制情况下很容易出现的相互推诿、扯皮现象易出现的相互推诿、扯皮现象 。1 1、争论:一院制还是两院制?、争论:一院制还是两院制?两两院制的理由院制的理由:第一,互相制约,:第一,互相制约,防止立法的草率与武断;第二,两院防止立法的草率与武断;第二,两院相互制衡,防止一院制可能出现的议相互制衡,防止一院制可能出现的议会专横与腐化;第三,有利于缓和立会专横与腐化;第三,有利于缓和立法机关与行政机关意见分歧和冲突;法机关与行政机关意见分歧和冲突;第四,有利于从不同的角度代表不同第四,有利于从不同的角度代表不同的利益,最终使不同的利益在立法中的利益,最终使不同的利益在立法中得到衡平。得到衡平。2 2、世界各国实践、世界各国实践 一院制一院制 两院制两院制19821982年年 107 44107 4420002000年年 114 71114 71采取一院制的国家采取一院制的国家包括:包括:阿尔巴尼亚、阿拉伯联合酋长国、阿尔巴尼亚、阿拉伯联合酋长国、阿曼、阿塞拜疆、埃及、爱沙尼亚、安阿曼、阿塞拜疆、埃及、爱沙尼亚、安道尔、安哥拉、巴布亚新几尼亚、巴勒道尔、安哥拉、巴布亚新几尼亚、巴勒斯坦、巴林、巴拿马、保加利亚、贝宁、斯坦、巴林、巴拿马、保加利亚、贝宁、秘鲁、秘鲁、冰岛冰岛、博茨瓦纳、不丹、布隆迪、博茨瓦纳、不丹、布隆迪、朝鲜、赤道几内亚、丹麦、多哥、多米朝鲜、赤道几内亚、丹麦、多哥、多米尼克、厄瓜多尔、厄立特里亚、梵蒂冈、尼克、厄瓜多尔、厄立特里亚、梵蒂冈、芬兰芬兰、佛得角、冈比亚、刚果(布)、佛得角、冈比亚、刚果(布)、哥斯达黎加、格鲁吉亚、古巴、圭亚那、哥斯达黎加、格鲁吉亚、古巴、圭亚那、韩国韩国、洪都拉斯、基里巴斯、吉布提、洪都拉斯、基里巴斯、吉布提、几内亚、几内亚比绍、加纳、津巴布韦、几内亚、几内亚比绍、加纳、津巴布韦、卡塔尔、科摩罗、科特迪瓦、科威特、卡塔尔、科摩罗、科特迪瓦、科威特、肯尼亚、拉脱维亚、老挝、黎巴嫩、立肯尼亚、拉脱维亚、老挝、黎巴嫩、立陶宛、陶宛、列支敦士登、卢森堡列支敦士登、卢森堡、卢旺达、卢旺达、马尔代夫、马尔他、马拉维、马里、马马尔代夫、马尔他、马拉维、马里、马其顿、马绍尔群岛、毛里求斯、蒙古、其顿、马绍尔群岛、毛里求斯、蒙古、孟加拉国、密克罗尼西亚、摩尔多瓦、孟加拉国、密克罗尼西亚、摩尔多瓦、摩纳哥、莫桑比克、瑙鲁、尼加拉瓜、摩纳哥、莫桑比克、瑙鲁、尼加拉瓜、尼日尔、尼日尔、挪威、葡萄牙、瑞典、挪威、葡萄牙、瑞典、萨尔瓦萨尔瓦多、多、萨摩亚、塞拉利昂、萨摩亚、塞拉利昂、塞浦路斯、塞舌尔、沙特阿拉伯、圣多塞浦路斯、塞舌尔、沙特阿拉伯、圣多美和普林西比、圣基茨和尼维斯、圣马美和普林西比、圣基茨和尼维斯、圣马力诺、斯里兰卡、斯洛伐克、斯洛文尼力诺、斯里兰卡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、苏丹、苏里南、罗门群岛、坦桑亚、苏丹、苏里南、罗门群岛、坦桑尼亚、汤加、突尼斯、图瓦卢、土尔其、尼亚、汤加、突尼斯、图瓦卢、土尔其、土库曼斯坦、瓦努阿图、危地马拉、委土库曼斯坦、瓦努阿图、危地马拉、委内瑞拉、乌干达、乌克兰、乌兹别克斯内瑞拉、乌干达、乌克兰、乌兹别克斯坦、希腊、新加坡、匈牙利、叙利亚、坦、希腊、新加坡、匈牙利、叙利亚、亚美尼亚、也门、伊拉克、伊朗、亚美尼亚、也门、伊拉克、伊朗、以色以色列列、印度尼西亚、越南、赞比亚、中非,、印度尼西亚、越南、赞比亚、中非,共共114114个国家。个国家。采采取取两两院院制制的的国国家家有有:阿尔及尼亚、阿富汗、阿根廷、埃塞俄比亚、爱尔兰、安提瓜和巴布达、奥地利、澳大利亚、巴巴多斯、巴哈马、巴基斯坦、巴拉圭、巴西、白俄罗斯、比利时、波兰、波斯尼亚和黑塞哥维那、玻利维亚、伯利兹、布基纳法索、德国、多米尼加、俄罗斯联邦、法国、菲律宾、斐济、哥伦比亚、格林纳达、哈萨克斯坦、海地、荷兰、吉尔吉斯斯坦、加拿大、加蓬、柬埔寨、捷克、喀麦隆、克罗地亚、莱索托、利比里亚、罗马尼亚、马达加斯加、马来西亚、毛里塔尼亚、美国、摩洛哥、墨西哥、纳米比亚、南非、南斯拉夫、尼泊尔、尼日利亚、帕劳、日本、瑞士、塞内加尔、圣卢西亚、圣文森特和格林纳丁斯、斯威士兰、塔吉克斯坦、泰国、特立尼达和多巴哥、乌拉圭、西班牙、牙买加、意大利、印度、英国、约旦、乍得、智利,共71国家。问题:问题:为什么几乎所有的为什么几乎所有的发达国家或大国都采取两发达国家或大国都采取两院制的立法机构?院制的立法机构?或者,为什么几乎所有的或者,为什么几乎所有的不发达国家都采取一院制不发达国家都采取一院制立法机构?立法机构?真正的问题真正的问题:采取两院:采取两院制或一院制立法形式是制或一院制立法形式是否对一个国家的发达程否对一个国家的发达程度有着不同的影响和作度有着不同的影响和作用?用?(四)代议立法程序设计(四)代议立法程序设计的基本理论原则的基本理论原则代议立法的程序是指代议代议立法的程序是指代议立法机关在制订、修改、废止立法机关在制订、修改、废止规范性法律文件时所必须遵循规范性法律文件时所必须遵循的工作步骤、工作方式。的工作步骤、工作方式。代议立法程序的设计代议立法程序的设计是在预先是在预先不可能知道立法结果的情况下,不可能知道立法结果的情况下,预先确定一套大家都能接受、认预先确定一套大家都能接受、认可的工作步骤,以便依据所设计可的工作步骤,以便依据所设计的这一套工作步骤、方式所进行的这一套工作步骤、方式所进行的立法工作能够最大限度地实现的立法工作能够最大限度地实现法律本体的正义性。法律本体的正义性。立法程序的设计服从立法程序的设计服从于两个相关的价值追求:于两个相关的价值追求:正义和效率。正义和效率。正义是基本价值目标,正义是基本价值目标,效率是附从的、但又是必效率是附从的、但又是必须兼顾的价值目标。须兼顾的价值目标。当当代代各各国国立立法法程程序序大大都都分分为为四四个阶段:个阶段:提出议案提出议案讨论议案讨论议案表决议案表决议案公布法案公布法案谢谢谢谢主讲人:张恒山主讲人:张恒山

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