司法考试法理学全科复习指导.doc

司法考试法理学全科复习指导基本要求应试人员复习本部分内容时应当做到以下几点：能够准确地把握法理学的基本概念、基本原理、理念和价值;能够从整体上把握大纲的内容，能够对相关知识点的区别和联系进行分析，判断;能够运用法理学的基本知识来分析法律事件、案件或现行制度;注意法理学知识与法律应用学科知识的结合。第一节：重点难点一、法的本体(一) 法1. 法的特征(1)法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。(2)法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。(3)法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有强制性。(4)在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性。(5)法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。2. 法的本质法律是统治阶级取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。法体现的统治阶级的整体意志或根本意志，是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。法的阶级意志性和法的物质制约性是法的不同层次的本质属性，二者是矛盾的统一体。3. 法的作用(1)法的作用的概念：法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响，分为法的规范作用和法的社会作用。(2)法的规范作用：根据行为主体的不同，法的规范作用可以分为：第一，指引作用。第二，评价作用。第三，预测作用。第四，教育作用。第五，强制作用。(3)。法的社会作用法的社会作用是指法具有维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的作用。表现为：第一，维护阶级统治方面的作用。第二，执行社会公共事务方面的作用。这些事务与统治阶级并无直接联系，在客观上有利于全体社会成员。(4)。正确认识法的作用那种“法律虚无主义”是错误的，但法律也不是万能的，应看到法的作用的有限性。表现在：法只是社会调整方法的一种。法的作用范围不是无限的。法的自身特点所带来的有限性。法有主观意志性、概括性，且讲究程序，不能具体、迅速、及时地解决问题。实施法律受人员与物质条件的制约。(二)法律价值1、法的价值的含义法的价值是指法这种规范体系有哪些为人所重视、珍视的性状、属性和作用。(1)体现了一种主客体之间的关系(2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。(3)法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。2、法的价值判断与事实判断两者区别：(1)判断的取向不同(2)判断的维度不同(3)判断的方法不同(4)判断的真伪不同3、法的价值的种类(1)自由(2)秩序(3)正义4、法的价值冲突解决原则：(1)价值位阶原则(2)个案平衡原则(3)比例原则(三)法的要素1、法律规则(1)法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素来组成的，任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。行为模式分为三种：(1)可为模式。 (2)应为模式。(3)勿为模式。所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：(1)合法后果;(2)违法后果。(2)法律规则与法律条文法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;一个条文表述不同法律规则或其要素;法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。(3)法律规则的分类按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。按照规则内容的确定性程度不同，它又可分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。2、法律原则法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。(1) 法律原则的种类公理性原则和政策性原则。基本原则和具体原则。实体性原则和程序性原则。(2) 法律原则和法律规则的区别在内容上的区别。在适用范围上的区别。在适用方式上的区别。在作用上的区别。3、权利和义务(1)概念所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。一个完整的法律权利的结构，其内容实际上是三种权利要素自由权、请求权和诉权的统一。所谓法律义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。义务的性质表现在两点：(1)义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，(2)义务具有强制履行的性质。(2)分类基本权利义务与普通权利义务。绝对权利义务与相对权利义务。(3)权利和义务的相互联系第一，从结构上看，两者是紧密联系，不可分割的。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。第二，从数量上看，两者的总量是相等的。第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。(4)法律概念法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。根据其内容可以分为基本的法律概念和非基本的法律概念;根据其描述的对象，可以分为时间概念、空间概念、涉人概念、涉物概念。(四) 法的渊源与分类1、法的渊源的概念(1)法的渊源的涵义法的渊源一般有实质意义法的渊源和形式意义两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，形式意义上的法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同而划分的法的不同形式如制定法(包括宪法、法律、行政法规等)、判例法、习惯法、法理等。(2)法的正式渊源与非正式渊源法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现。2、当代中国法的渊源当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括：(1)宪法;(2)法律;(3)行政法规;(4)地方性法规、民族自治地方法规、经济特区的规范性法律文件;(5)行政规章;(6)特别行政区的法律;(7)国际条约和国际惯例。这是由国家和法的本质所决定的。3、规范性法律文件的规范化和系统化(1)规范性法律文件的系统化规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件进行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。法律汇编与法律编纂是规范性文件系统化的两种基本方法。法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。法律汇编不改变汇编的规定性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。法典编纂。法典编纂：是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。是国家的立法活动。4.法的分类：(1)国内法与国际法;(2)根本法与普通法;(3)一般法与特别法;(4)实体法与程序法;(5)成文法与不成文法;(6)公法与私法。(7)普通法与衡平法(五)法律部门和法律体系1、法律部门法律部门，也叫部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。(1)划分法律部门的标准和原则一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象;其次是法律调整方法。仅依靠法律调整对象和法律调整方法这两个客观标准是不够的，还应考虑一些原则，使法律部门的划分更加科学、合理。划分法律部门的原则主要有这样几方面：第一，粗细恰当。第二，多寡合适。第三，主题定类。第四，逻辑与实用兼顾。2、法律体系法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体，它反映一国法律的现实状况。法律体系与立法体系是不同的。法律体系指的是历史地形成的法的内部结构，而立法体系则是指法的外在表现形式的系统，二者是内容与形式的关系。立法体系反映法律体系。法律体系是法学体系赖以建立和存在的前提和基础，但法学体系的范围比法律体系要广泛得多。法律体系与法系是两个不同的概念。法系是指根据法的历史传统对法所作的分类。3、当代中国法律体系(1)公法、私法和社会法(2)当代中国法律部门当代中国的法律体系通常包括下列部门：宪法;行政法;民法;商法;经济法;刑法;诉讼法;劳动法与社会保障法;自然资源与环境保护法。(六) 法的效力法的效力，即法律的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。1、法的效力层次法的效力层次：是指规范性法律文件之间的效力等级关系。上位法的效力高于下位法。在同等位阶的法律之间特别法优于一般法。新法优于旧法。这也是在同一位阶的法律之间发生的情形。2、法对人的效力在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：(1)属人主义; (2)属地主义; (3)保护主义，;(4)以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。根据我国法律，对人的效力包括两个方面：(1)对中国公民的效力。中国公民在中国领域内一律适用中国法律。(2)对外国人和无国籍人的效力。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中华人民共和国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。一般来说，一国两制适用于该国主权范围所及的全部领域。3、法律的空间效力指法律适用于哪些地区，一般说来，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域。4、法律的时间效力(1)法律的生效时间法律的生效时间主要有三种：自法律公布之日起生效;由该法律规定具体生效时间规定法律公布后符合一定条件时生效(2)法律终止生效的时间明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。(3)法的溯及力法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。但是法律不溯及既往并非绝对。目前各国的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。(七)法律关系1、法律关系的概念与种类法律关系是指法律规范在调整人们行为的过程中形成的权利与义务关系。2、法律关系主体(1)法律关系主体的概念与种类法律关系主体，也称权利主体或权利义务主体，是指法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。法律关系主体的种类包括：公民(自然人);各种机构和组织;国家。(2)法律关系主体构成的资格：权利能力和行为能力。权利能力。又称权义能力(权利义务能力)，是依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。在一般法律关系中，公民都具有权利能力;在某些法律关系中，可能需要特殊的权利能力。行为能力。是指权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。其不仅意味着主体能够以自己的名义独立地参加到法律关系中来，而且意味着主体能够理解自己的行为并通过自己有意识的行为独立实现主体权利和法律义务。各国对行为能力都有年龄方面和健康状况方面的限制。3、法律关系的内容(1)、法律权利。是国家通过法律规定，对法律关系主体可以自主决定作某种行为的许可和保障手段。一个完整的法律权利的结构，其内容实际上是三种权利要素自由权、请求权和诉权的统一。(2)、法律义务。是国家通过法律规定，对法律关系主体的行为的一种约束手段。4、法律关系客体(1)、法律关系客体的概念：也称权利客体，是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的基本要素之-.(2)、法律关系客体的种类，主要包括物、人身、精神产品、行为结果。5、法律事实(1)概念。是指法律规范规定的、能够直接引起法律关系的产生、变更和消灭的客观情况或现象。(2)种类。法律事实依据它是否依权利主体的意志为转移，可以分为法律事实和法律行为。前者不依主体意志为转移，如战争、生老病死;后者如犯罪行为、合同行为等。(八) 法律责任与法律制裁1、法律责任的概念和种类(1)法律责任的涵义在有些场合，法律责任的涵义相当于义务。在多数场合，法律责任的涵义，指的是行为人做某种事或不做某种事所应承担的后果。(2)法律责任的特点：承担法律责任的最终依据是法律。法律责任具有国家强制性。即法律责任的履行由国家强制力保证。(3)法律责任的种类民事责任;刑事责任;行政责任;国家赔偿责任;违宪责任。(4)法律责任与权力、权利、义务的关系首先，法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利;其次，在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据;再次，法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。2、归责与免责归责，也叫法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。在我国，归责原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则及合理性原则。(1)。责任法定原则。(2)。公正原则。(3)。效益原则。(4)。合理性原则。合理性原则是指在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式：(1)时效免责。(2)不诉及协议免责。(3)自首、立功免责。(4)因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关国家机关免除或部分免除其责任。3、法律制裁法律制裁是被动承担法律责任的一种主要方式，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。另一方面，法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。法律制裁分类刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。