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调研报告：工程招标代理费收取方式现状、存在问题及对策建议 近期，笔者在投资工程招标投标情况审计调查时发现,在招标过程中, 招标文件普遍要求“招标代理费由中标人支付”，即招标人与招标代 理机构约定，招标代理费由中标人支付。这种支付方式的争论由来已 久，笔者从以下几点说明。一、由中标人支付的由来及法律关系2002年10月15日原国家计委发布的招标代理服务收费管理暂行 方法（计价格2002）1980号，以下简称方法）第十条规定招标 代理服务实行“谁委托谁付费”，即由招标人支付代理费。2003年9 月15日国家开展改革委办公厅发布关于招标代理服务收费有关问 题的通知（发改办价格2003）857号），修改为“招标代理服务费 用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从 其约定。”此后，很多招标文件都约定“招标代理费由中标人支付”。 要求中标人支付招标代理费不违法。从实务角度看，招标代理费由中 标人支付，是分两步实现的，第一步是招标人与招标代理机构签订委 托合同，约定招标代理费由中标人支付，并确定收费标准；第二步是 招标文件规定招标代理费由中标人支付，并作为实质性条款要求投标 人在投标报价时充分考虑。民法学界认为，招标人与招标代理机构作 为委托合同的当事人，招标人为债务人，招标代理机构为债权人，根 据民法典第五百二十三条【由第三人履行的合同】“当事人约定 由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合 约定的，债务人应当向债权人承当违约责任。”招标人与招标代理机 构约定招标代理费由中标人支付，正是基于上述规定的“第三人代为 履行制度”，属于“由第三人履行的合同”，不违反法律行政法规的强 制规定，约定受法律保护，且更有利于招标代理机构实现其债权。 二、由中标人支付的弊端站在政府的角度，中标人支付招标代理费弊端很大，亟需引起有关单 位的重视。一是未实现政府预期的市场调节价机制。2015年2月11日国家开展 改革委发布关于进一步放开建设工程专业服务价格的通知（发改 价格2015）299号）规定招标代理服务费不再实行政府指导价，改 为市场调节价。经抽查20个工程，发现招标代理费依然参照已废止 的方法计算招标代理费，由中标人支付。委托合同双方本应就委 托费用数额商讨，但招标代理委托合同中，因招标人不承当费用，其 立场更倾向于招标代理机构，对招标代理费的多少不太关心，甚至希 望招标代理机构能够多收取招标代理费；而中标人作为招标代理费的 承当者显然不能参与前期招标人和招标代理机构就有关费用的商讨, 因此不可能形成市场价调解机制。二是对招标人来说存在很大的廉政风险。目前，招标代理业务无资质 要求，招标代理机构从业人员的水平参差不齐，且多数处于复制粘贴 的阶段，招标文件近乎千篇一律，但招标代理费相对较高，招标代理 机构的劳动付出与其所得不成比例，按照原方法计算，5000万 的工程招标代理费即达20多万，工程投资额越大，标段越多，招标 代理费越高，例如某工程总中标价65156.36万元，共划分8个施工标 和1个监理标，招标代理费按照工程计算44.68万元，按标段计算 150.39万元，招标代理机构实际按标段收取。低门槛高收益是造成招 标代理机构数量成井喷增加，招标代理行业竞争激烈，根据中华人 民共和国招标投标法第十二条“招标人有权自行选择招标代理机构, 委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定 招标代理机构”的规定，招标人有绝对的自主权选择招标代理机构， 招标代理机构为了承揽业务，往往采用非正当的手段甚至以向招标人 关键人分配利润的方式承揽业务，存在很大的廉政风险。招标代理行 业属于暴利行业的另一佐证是，当招标失败时，招标代理机构怎么收 取代理费？招标人与招标代理机构签订合同属于委托代理合同，当非 招标代理机构责任引起招标失败出现流标或终止等情形时，根据民 法典第五百二十三条规定，招标人应支付相应的招标代理服务费, 但实际操作中，招标人依然不支付招标代理费，可能只会承诺招标代 理机构委托其作为下一个工程的招标代理人。三是招标人和招标代理机构将自身意志强加于潜在投标人。国有投资 工程中，招标人编制的招标控制价中不包含招标代理费，与要求投标 人的投标报价中考虑招标代理费不对应。投标人为了谋取中标，只能 认可看似公平的招标文件的规定，参加投标并承当招标代理费。评标 结束后招标代理机构往往在发出中标通知书前，要求中标人交纳招标 代理费，增加中标人的负担；同一工程划分多个标段的，按照各个标 段的中标价计算招标代理费，加重了中标人的负担，但招标代理机构 增加的工作量并不明显。三、对策建议针对以上问题，提出如下建议：一是招标代理费施行谁委托谁付费。 相关部门应出台制度，规定特别是国有投资工程实行谁委托谁付费制 度，招标人委托招标代理机构，也应承当招标代理费，以减轻中标人 的负担，进一步优化营商环境；明确约定招标代理费计算方法，区分 代理工程的规模、预算情况，既要维持小工程时代理机构的本钱又要 控制大工程时代理机构的超额利润。二是选择代理公司引入竞争机制。根据山东省人民政府办公厅关 于进一步加强房屋建筑和市政工程招标投标监督管理的意见（鲁政 办字12014122号）第11条“国有资金投资工程招标人确定招标 代理机构要引入竞争机制”的规定。招标人应对招标代理公司进 行比拟选择，依据招标代理公司的服务质量、收费标准、招标节资率、 信用评价等条件综合考虑，择优选用。促使招标代理机构公平竞争, 重视综合人才的培养，注重员工的法律知识和业务素质的提高，强化 综合能力的学习培训，以提高招标代理机构的综合服务水平。