浅析银行借款合同及诉讼时效中断的补救22173.doc

浅析银行借款合同及诉讼时效中断的补救 内容提要：随着商业银行化程度的逐年加强我国金融法制建立的步伐也随之加快金融立法呈现出一种超常规的开展态势已经出台的法律、法规根本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进展。效益性、平安性、流动性是商业银行的经营原那么防范债权风险、保证债权平安一直是商业银行的工作重点。本文从两个方面：“借款合同存在的风险和诉讼时效分析阐述了银行如何防范债权风险风险保证债权平安。近年来随着社会法律意识的增强商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。本文通过对“按法律确认借款人的主体资格、由借款人填写借款格式合同、在“借新还旧合同中一定要明确借款用处、明确约定提早还款及违约条款和在合同其它约定事项中增加“如发现借款人有违约行为要终止履行时贷款方应在多少天内当事人。的条款“等方面阐述了借款合同存在的风险和法律对策。通过对“起诉、给借款人发催收逾贷款书和“会计结算对账单、 申请支付、扣收债务人帐户利息或本金、催收、向人民调解会或有关主张权利、贷款重组、就原债务达成还款协议形成新的债权、债务关系“等方面分析阐述了中断诉讼时效时存在的风险及防范的以及对超时效债权补救方式等措施。    关键词：银行借款合同风险    诉讼时效中断 随着商业银行化程度的逐年加强我国金融法制建立的步伐也随之加快金融立法呈现出一种超常规的开展态势已经出台的法律、法规根本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进展。效益性、平安性、流动性是商业银行的经营原那么防范债权风险、保证债权平安一直是商业银行的工作重点。为了更好地保全银行债权、防范借款合同、债权诉讼时效风险本文就如何从法律上对银行借款合同有关条款的风险及中断诉讼时效风险作一讨。一、借款合同存在的风险和法律防范对策近年来随着社会法律意识的增强商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。在客户提出必须使用非格式或对银行格式合同做出修改的情况下如何防范合同风险成为银行法律工作的一大课题。签订借款合同是贷款发放的一个主要环节它是对签约双方产生法律约束力的标志。根据合同法规定合同的签订必须采用书面形式。同时还应注意下述问题:(一)严格按法律来确认借款人的主体资格。按?合同法?及?贷款通那么?的规定可以签订借款合同的借款人必须为具有签约主体资格的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有完全行为才能的自然人。我国?合同法?第9条规定：“当事人订立合同应当具有相应的民事权利和民事行为才能。当事人依法可以委托代理人订立合同。?民法通那么?第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。目前我国企业集团分较多有一局部是没有法人资格的有一局部的经营活动是在集团受权下进展的所以确认合同主体资格非常重要。我国?民事诉讼法?规定提起诉讼首先必需要有明确的被告。而借贷合同签订后合同主体常常发生变化是把签订合同的一方主体列为被告还是把已经变化的主体列为被告或是把其他主体列为被告就成了诉讼方式解决借贷合同纠纷的首要问题。假如不能明确诉讼主体错列或漏列被告都有可能造成诉讼失败如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。二由借款人填写借款合同防止理解纠纷。根据?合同法?的有关规定借款合同是双方当事人真正意识的表示双方当事人就合同的主要内容、条款达成合意的借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同?合同法?第39条规定：“采用格式条款订立合同提供格式条款的一方应当遵循公平原那么确立当事人的权利和义务并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款按照对方的要求对该条款予以说明。第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当做出不利于提供格式条款一方的解释。所以借款合同应由借款人填写可以让借款人熟悉、理解、理解合同内容、条款填写过程也是熟悉理解过程。对合同的填写应工整不得错填、漏填、留有空白合同主体应写全称主从合同内容互相对应不能矛盾。防止合同填写漏项防止出现经济纠纷时因合同理解分歧对贷款人带来不利的影响。三明确借款用处。目前银行业普遍存在借新还旧即借“新贷款用于归还借款人的老贷款的情况。人民?适用担保法假设干问题的解释?第69条规定：“债务人有多个普通债权的在清偿债务时债务人与其中一个债权人恶意串通将其全部或者局部财产抵押给该债权人因此丧失了履行其他债务的才能损害了其他债权人的权益受损害的其他债权人可以恳求人民撤销该抵押行为。由于此规定对“恶意串通未作进一步解释、“局部财产到底占抵押人全部财产的多大比重也没有详细客观上给处理纠纷留下很大空间抵押合同是否有效很大程度上取决于法官的认识。而目前借新还旧中的补办抵押多属于事后抵押性质抵押的效力容易出现上述争议存在着法律风险。所以应在合同上注明此贷款的用处为“借新还旧字样使第三人担保人知道借款的用处防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人为由提出抗辩。四严格借款合同履约规定1、在如今中普遍存在借款人提早归还借款的情况假如借款人提早还本属于提早履行合同。按照?合同法?的规定提早归还借款本质上是不按照合同履行的行为将影响到银行资金的利息收入方案。借款人应经贷款方同意并附一定的补偿金才能提早还款。在理中是否同意借款人提早还本及支付补偿金贷款方可以根据贷款的详细情况来至于支付补偿金的问题根据中国银行业“加强借款人提早归还贷款理的有关规定精借款人提早还本时贷款行向借款人收取补偿金应是一个总体原那么但可根据详细工程及借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同但借款人提早还款并需支付补偿金的条款在法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。2、银行借款合同中明确借款人违约的责任。贷款行在与借款人签定借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中以中国建立银行人民币借款合同为例借款人违约情形中的第八点“未履行对建立银行的其他到债权删除我认为这一点不宜删除理由是：借款人在借款合同履行间假如未履行对银行的其他到债务已属于?合同法?08条规定的预违约。在理中假如借款人未履行对银行的其他债务已经严重影响银行对其信誉的评价其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制假如将这一点删除银行对其产生的不良后果将无法进展违约救济措施那么银行的经营风险将增大所以这一点不能删除。另外这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定因为在合同履行间可能有其他借款人违约情形的出现所以约定这一条款在法律上到达一个严谨、完善的效果同时也表现出银行对储户资金平安的负责态度。3、其它约定事项。?合同法?第69条规定：“当事人按照本法第六十八条的规定中止履行的应当及时对方。对方提供适当担保时应当恢复履行。在银行借款合同中贷款方未有条款应在其它约定事项中增加“如发现借款人有违约行为要终止履行时贷款方应在多少天内当事人。的条款以免借款方以贷款人未尽义务而提起抗诉、抗辩。二、诉讼时效的中断和补救对策诉讼时效是指法律规定的在权利受到损害后权利人有权恳求执法给予救助的限。超过法律规定的这一限权利人仍未行使权利的执法对其权益不再给予保护法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外。根据民法通那么37条之规定诉讼时效间从权利人知道或者应当知道权利被损害时起计算。银行贷款合同纠纷适用的是最普通的两年诉讼时效。相比拟而言兴旺在诉讼时效的规定上就要灵敏、科学得多。一般来说兴旺的诉讼时效限相当长而且对于银行债权在诉讼时效上的出台了一些特别规定。兴旺这种充分考虑债权人利益的思路和做法是值得我国借鉴的。据理解福州建立银行城东支行现已超过诉讼时效的债权不包括曾超过诉讼时效但后采取措施得以补救的债权共计8笔涉及金额266.5万元。截止2001年7月31日建立银行全行系统超过诉讼时效的债权共计62,187笔累计金额236.9亿元。其他商业银行在这方面的准确数字虽然没有做详细调查但确信也已经到了相当惊人的程度。所以如何中断诉讼时效如何防止诉讼时效风险、如何中断、延续、补救诉讼时效等法律问题应引起大家的注意。(一)正确理解法律规定依法中断诉讼时效诉讼时效间起算的前提条件是权利人知道或者应当知道权利被损害的法律发生而知道或者应当知道权利被损害的前提是必须有权利人的权利受到损害的发生。因此假如没有权利被损害的发生更进一步说假如不具备知道或者应当知道权利被损害的这一前提诉讼时效间不开场计算。理中由于贷款银行局部信贷理人员缺乏责任心在崔收贷款时只注重收贷而无视了法律规定；局部借款人借款后下落不明或因个人债权额小、户多、分散主张债权的难度大；局部担保法定代表人变更后“新官不认旧账对担保债务不成认；加之贷款企业有意逃债我国在时效时间以及中断时效的事由上的规定又过于板欠缺灵敏性从而使诉讼时效间接成为债务人逃废银行债务的一种工具实际上鼓励了债务人的避债行为。所以贷款银行在采取不同方式中断诉讼时效保全债权时一定要正确理解法律规定防范风险依法保护银行债权。1.起诉。起诉是最根本的中断诉讼时效的方式?民法通那么?40条规定：“ 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起诉讼时效间重新计算。?适用民法通那么的?73条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后权利人在新的诉讼时效间内再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代人主张权利的可以认定诉讼时效中断。因此起诉时既要选对起诉时机又要注重诉讼效益。在理中为节约费用有的银行曾探究过起诉后不交费让裁定撤诉的方式中断时效现院已用答复的形式明确这种不能中断时效只有诉状送达对方当事人才能中断诉讼时效。2. 向借款人发催收逾贷款书和“会计结算对账单。这种方式是效力较强的中断时效方式。?民法通那么?诉讼时效中断事由的规定大致为两个方面一是债权人主观上有催贷行为；二是债务人还款或认可根本上为书面口头的不易认定所负债务。这种看似详细、明确的规定在执行中显得相当不够细致。在理工作中银行的催收书五花八门有门房签收的有收发室签收的有财务室签收的、有不知是债务上的人签收的有法定代表人签收的。上述催收不能说无效但有的方式确实存在争议按照诉讼时效中断的定义“必须债务人知悉或者应当知悉才中断去理解比拟稳妥的是法定代表人签字加盖公章。以不具备上述两点为由不成认银行与借款企业之间的?对帐单?具有中断诉讼时效效力的问题。所以贷款银行在向借款人发催收逾贷款书和“会计结算对账单时一定要按照法律规定来让债务人签字和盖章确保手续的合法性。3. 申请支付。“支付是债权人按?民事诉讼法?的规定申请人民催促债权人限还款的维权措施。?民事诉讼法?条规定“债权人恳求债务人给付金钱、有价符合以下条件的可以向有辖权的基层人民申请支付：1、债权人与债务人没有其他债务纠纷的；2、支付可以送达债务人的。应写明恳求给付金钱、有价的数量和所根据的、证据。所以只要债务人收到“支付后15日内未提出书面异议即可申请强迫执行。理中银行申请“支付很少其主要原因是银行担忧债务人提出异议导致“支付失效难以到达维权效果。但上如能适时巧用“支付可以收到事半功倍效果。、对一些零星、分散的银行债权追收且合同关系明确债务人纯属赖帐的情况可向申请“支付。这类债权金额一般不大采用“支付那么最多35天就可以进入执序而申请费用只需100元。、发挥“支付中断诉讼实效的功能。在理中银行大多无视利用“支付中断诉讼实效。对于逾贷款银行一般采取发催收书的形式而一些债务人回绝签字在法庭上银行难于举证导致败诉。假如申请支付可以收到双重效果如债务人不提出异议银行可以在半年内申请强迫执行。假如提出异议该笔债务诉讼时效重新计算为银行提起诉讼争取更充裕的时间。申请支付既可以到达中断时效的目的又可以节诉讼费用。但申请支付时提供的证据一定要对债权债务关系明确、合法。4.扣收债务人帐户利息或本金。这种是?合同法?规定的抵销权制度抵销又分为协议抵销和法定抵销。银行通常采用协议抵消在合同中约定抵销条款到对债务人帐户资金扣收；在合同中没有约定的情况下运用法定抵销要注意符合法定抵销的条件并且要债务人否那么构成侵权。所以根据?民法通那么?第88条 “合同的当事人应当按照合同的约定全部履行自己的义务。的规定银行在签订借款合同时一定要约定贷款人可直接从借款人存款帐户中直接扣收贷款本金和利息确保贷款人的权利。5.催收。催收是银行要求采取的方式：一种是现场催收就是债务人拒签的情况下由员现场送达催收使用这种催收方式应注意催收时应有债务人的人员在场文书应采用?暂行条列?规定的文本；另一种是邮寄催收主要适用于异地的债务人同时应注意邮寄时债务人应写明是债务人工商登记的住所地文书也要合格。送达的效力问题已成为一个热点问题原因在于按照送达的规定被送达必须有相关人员在场因此目前的问题在于两个方面：一是被送达的“相关人员所指范围的认定模糊哪些人员在场才可以保证送达的效力并且如何认定相关人员的身份也是一个有一定难度的问题；二是银行在催收贷款过程中遇到的一个问题在于催收时找不到被送达人的任何人员而且就被送达情况而言采取诉讼方式又暂无任何意义没有还款才能此种情况实际上是最需要采用送达方式的但从目前的规定看此情况下视送达无效。2003年10月10日建立银行广东分行法律事务部发表的?银行债权的保护?中介绍了广东在审讯理中对于“认定诉讼时效中断的该主张催收的效力应为“主张而非到达。根据这种观点广东高院认定债务人如下落不明债权人公开登报催收的视为有效即中断诉讼时效。尽这种观点仅适用于广东但无疑是符合“诉讼时效应为保护债权人利益效劳这一开展的。我认为广东的这一做法是超前、合理的。6.向人民调解会或有关主张权利。?适用民法通那么的?第条规定：“权利人向人民调解会或者有关提出保护民事权利的恳求从提出恳求时起诉讼时效中断。经调解达不成协议的诉讼时效间即重新起算；如调解达成协议义务人未按协议所定限履行义务的诉讼时效间应从限届满时重新起算。使用这种中断时效应注意：一是向人民调解会主张权利的效力因各地认定不同有的认为有效有的认为无效理中使用这种应关注当地怎样认定；二是解释没有界定“有关的范围使债权人主张权利无所适从。二超诉讼时效的补救对策根据法律规定对于超诉讼时效的债权丧失了胜诉的权利程序上已不受法律的保护但实体上变成了自然债权可以采取补救措施重新确认时效。?民法通那么?38条：超过诉讼时效间当事人自愿履行的不受诉讼时效限制；?适用民法通那么的?171：过了诉讼时效间义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由翻悔的不予支持。在现实经济中发生兼并、合并、出卖、破产收买的情况很多而债务人主动自愿履行债务的情况很少按照法律规定来延续诉讼时效的可能性几乎为零。所以对于已超过诉讼时效的债权应根据法律规定采用签订债务安排协议、贷款重组等恢复时效或更新债权关系降低资产的时效风险。1、贷款重组就原债务达成还款协议形成新的债权、债务关系。法复19974?人民超过诉讼时效间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的?规定“当事人双方就原债务达成的还款协议属于新的债权、债务关系。?审理与企业改制相关的民事纠纷案件假设干问题的规定?1条规定企业在进展股份合作制改造时参照公的有关规定了债权人。企业股份合作制改造完毕后债权人就原企业资产理人出资人隐瞒或者漏报的债务起诉股份合作制企业的如债权人在内申报过该债权股份合作制企业在承当民事责任后可再向原企业资产理人出资人追偿。如债权人未在内申报债权那么股份合作制企业不承当民事责任人民可告知债权人另行起诉原企业资产理人出资人。对于出卖人或企业资产理人未参照?公?84条规定债权人或者虽然但不发生法律效力的那么由出卖人或者资产理人承当责任。?人民审理企业破产和改制案件中实在防止债务人逃废债务的?0条规定：卖方隐瞒或遗漏原企业债务的由卖方对此承当责任。因此根据法律规定理中在债务人兼并、分立、重组时可运用“贷款重组就原债务达成还款协议形成新的债权、债务关系的进展超诉讼时效补救。但应注意及时理解债务人情况及时申报债权利用债权人的优势地位对超时效债权催促当地召集改制各方与债权人签订债务安排协议并在协议中明确保证人的对原债权、债务关系重新担保的意思表示。根据?民法通那么?第90规定“合法的借贷关系受法律保护的精该还款协议应受法律保护从而到达超诉讼时效补救、保全债权的目的。2、 让债务人在催收到贷款单上签字或者盖章对原债务的重新确认。人民法释19997?人民超过诉讼时效间借款人在催款单上签字或者盖章的法律效力问题的?规定“对于超过诉讼时效间信誉社向借款人发出催收到贷款单债务人在该单上签字或者盖章的应当视为对原债务的重新确认该债权债务关系应受法律保护。对于原保证人在催收上签字或盖章保证人并不能因此承当保证责任只有保证人对重新确认的债务重新承当保证责任有明确的书面意思表示才能受法律保护。理中应注意签字人应是其法定代表人或受权这项业务的代理人其别人签字都可能导致不受法律保护或为债务人抗辩提供条件。参考资料：内容总结（1）浅析银行借款合同及诉讼时效中断的补救 内容提要：随着商业银行化程度的逐年加强我国 HYPERLINK 金融法制建立的步伐也随之加快金融立法呈现出一种超常规的 HYPERLINK 开展态势已经出台的 HYPERLINK 法律、法规根本上覆盖了商业银行业务的经营范围（2）同时为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进展