受贿罪、贪污罪、职务侵占罪的区别9768.docx

受贿罪、贪污罪罪、职务务侵占罪罪的区别别李宇宇先【基基本案情情】被告告人李已已轩，男男，19949年年4月66日出生生于湖南南省邵东东县，汉汉族，中中专文化化程度，原原任湖南南省洪江江市二轻轻工业局局局长、二轻工工业总公公司经理理、二轻轻集体工工业联社社主任。20005年44月188日因涉涉嫌受贿贿犯罪被被刑事拘拘留，同同月255日被逮逮捕。湖南南安塑股股份有限限责任公公司(以以下简称称“安塑塑公司”)是由原原湖南安安江塑料料厂等单单位改制制组建的的。其中中原湖南南安江塑塑料厂转转为原安安江塑料料厂集体体资产管管理委员员会(以以下简称称“资管管会”)成为“安安塑公司司”第一一大股东东，持有有33880万股股，占882.44%。原原湖南安安江塑料料厂上级级主管单单位洪江江市二轻轻工业局局及洪江江市二轻轻集体工工业联社社(以下下简称“洪洪江二轻轻”)持持有“安安塑公司司”法人人股共计计59.4万股股。20000年年1月，时时任“洪洪江二轻轻”负责责人的被被告人李李已轩找找到时任任“安塑塑公司”董董事长、总经理理兼“资资管会”理理事长的的何述金金(另案案处理)，提出出并与何何述金商商定将“洪洪江二轻轻”所持持有的“安安塑公司司”599.4万万股法人人股以每每股1.1元，总总价款为为66万万元的价价格转让让给“资资管会”。不久，“洪洪江二轻轻”派人人于20000年年1月221日与与“资管管会”签签订了股股权转让让协议，双双方约定定的主要要内容是是：“洪洪江二轻轻” 将将其原持持有的“安安塑公司司”599.4万万股法人人股全部部转让给给“资管管会”，“资资管会”接接受“洪洪江二轻轻”的转转让，并并支付给给“洪江江二轻”总总价款为为66万万元。协协议生效效后，“洪洪江二轻轻”不再再享有在在“安塑塑公司”的的权益，其其权益由由“资管管会”享享有。随随后，何何述金安安排时任任“安塑塑公司”董董事、财财务处副副处长的的刘亦萍萍(另案案处理)付款给给“洪江江二轻”。因“资资管会”暂暂无钱支支付，且且为了做做账、规规避有关关银行的的审查，刘刘亦萍便便按协议议安排从从“安塑塑公司”下下属的长长沙安塑塑塑料制制品厂的的账上，以以还借款款、付货货款、咨咨询费的的名义，代代“资管管会”支支付给“洪洪江二轻轻”股权权转让价价款共计计66万万元。220000年9月月，“安安塑公司司”的股股票上市市后，“资资管会”、“洪江江二轻”并并未按双双方签订订的协议议办理股股权转让让过户登登记手续续。不久久，由于于“资管管会”内内部发生生纠纷，职职工要求求股票贴贴现并量量化分割割。20001年年4月，何何述金决决定不将将“洪江江二轻”所所转让的的59.4万股股法人股股纳入“资资管会”的的资产进进行分配配，并转转让给“安安塑公司司”的下下属单位位湖南金金利塑料料制品有有限公司司(以下下简称“金金利公司司”)。4月220日，何何述金安安排李已已轩代表表“洪江江二轻”与与代表“金金利公司司”的刘刘亦萍签签订了将将该599.4万万股法人人股转让让给“金金利公司司”的股股权转让让协议，双双方约定定的主要要内容是是：“洪洪江二轻轻”将其其原持有有的“安安塑公司司”599.4万万股法人人股全部部转让给给“金利利公司”，“金金利公司司”接受受“洪江江二轻”的的转让，并并支付给给“洪江江二轻”总总价款为为66万万元。刘刘亦萍并并将协议议书的签签字落款款日期提提前到220000年122月188日。随随后，双双方到湖湖南省长长沙市开开福区公公证处办办理了股股权转让让协议书书的公公证。接接着，李李已轩与与刘亦萍萍等人到到广东省省深圳市市证券交交易所办办理股权权过户登登记手续续。但是是，因手手续不全全而未果果。4月月25日日，李已已轩代表表“洪江江二轻”与与“金利利公司”又又签订了了国有有股、法法人股股股权协议议转让申申请书，并并办理了了公证手手续，但但是仍然然没有再再办理该该股权的的过户手手续。不不久，何何述金与与湖南鸿鸿仪投资资集团公公司(以以下简称称“鸿仪仪集团”)董事长长鄢彩宏宏等人秘秘密商谈谈将“资资管会”所所持有“安安塑公司司”的股股权转让让给“鸿鸿仪集团团”。鄢鄢彩宏许许诺到时时给何述述金好处处。何述述金则提提出还有有一些小小股东的的股权要要转让给给“鸿仪仪集团”。鄢彩宏宏表示同同意。随随后，何何述金率率李已轩轩及刘亦亦萍等人人到“鸿鸿仪集团团”考察察，并与与鄢彩宏宏所率领领的代表表团进行行谈判并并签订了了协议，约约定将“资资管会”所所持有的的“安塑塑公司”228800.9万万股法人人股以每每股2.8元的的价格转转让给“鸿鸿仪集团团”下属属的湖南南省洪江江市大有有发展有有限责任任公司。“资管管会”将将所持有有的“安安塑公司司”的股股权转让让给湖南南省洪江江市大有有发展有有限责任任公司后后，何述述金向鄢鄢彩宏提提出将“洪洪江二轻轻”持有有的599.4万万股法人人股以每每股2.8元，共共计1666万元元的价格格再转让让给“鸿鸿仪集团团”，转转让协议议中只签签总转让让价款666万元元，另1100万万元不签签入协议议中，提提现金给给为股权权转让出出了力的的李已轩轩、刘亦亦萍等人人。鄢彩彩宏均表表示同意意。同月月6日，在在何述金金的指使使、安排排下，李李已轩赶赶至湖南南省长沙沙市，代代表“洪洪江二轻轻”与代代表“金金利公司司”的向向求发、刘亦萍萍签订了了终止股股权转让让的协议议，明确确原所转转让的559.44万股“安安塑公司司”的法法人股仍仍为“洪洪江二轻轻”所有有。次日日上午，李李已轩、向求发发、刘亦亦萍三人人到湖南南省长沙沙市开福福区公证证处办理理了撤销销公证手手续。同同时，李李已轩还还代表“洪洪江二轻轻”与“鸿鸿仪集团团”下属属的湖南南日升物物资贸易易有限公公司(以以下简称称“日升升公司”)签订了了将“洪洪江二轻轻”原持持有的559.44万股“安安塑公司司”的法法人股以以66万万元的价价格转让让给“日日升公司司”的协协议，并并办理了了有关的的付款、公证、过户登登记手续续。8月月7日下下午，何何述金做做李已轩轩的工作作，要李李已轩从从鄢彩宏宏给的1100万万元中拿拿60万万元。不不久，鄢鄢彩宏携携带装有有1000万元现现金的密密码箱赶赶至李已已轩所住住的酒店店客房内内，并将将密码告告诉给李李已轩、何述金金二人，随随即离去去。李已已轩打开开密码箱箱，从中中拿了440万元元，并将将余款及及密码箱箱送下楼楼放到何何述金的的车上。8月88日，何何述金发发现李已已轩只拿拿了400万元，便便指使刘刘亦萍将将20万万元现金金的用纸纸袋装好好送给李李已轩。【控控辩意见见和裁判判】湖南南省怀化化市人民民检察院院以被告告人李已已轩犯贪贪污罪向向湖南省省怀化市市中级人人民法院院提起公公诉。被告告人李已已轩辩称称“洪江江二轻”将将所持有有的“安安塑公司司”599.4万万股法人人股转让让给“安安塑公司司”第一一大股东东“资管管会”后后，何述述金安排排、指使使自己帮帮助将该该59.4万股股法人股股又先后后分别转转让、过过户给“金金利公司司”、“日日升公司司”，自自己是在在完全不不明白、不知道道整个事事情发展展过程的的情况下下，按何何述金的的分配收收取599.4万万股法人人股差价价款600万元的的，没有有犯贪污污罪。辩护护人的辩辩护提出出被告人人李已轩轩的行为为不构成成贪污罪罪，而构构成职务务侵占罪罪。“日日升公司司”名义义上是从从“洪江江二轻”受受让599.4万万股法人人股，但但实际上上是从“资资管会”受受让599.4万万股法人人股，在在“洪江江二轻”将将所持有有的599.4万万股法人人股转让让给“资资管会”，且且“资管管会”已已付清559.44万股法法人股转转让款后后，虽然然没有办办理过户户手续，但但是实际际上“资资管会”已已取得该该59.4万股股法人股股的所有有权，“洪洪江二轻轻”不再再享有该该59.4万股股法人股股的所有有权;通过股股权转让让的办法法侵吞559.44万股法法人股差差价款1100万万元的犯犯意不是是李已轩轩提出的的，而是是何述金金蓄谋已已久提出出的;李已轩轩代表“洪洪江二轻轻”先后后分别与与“金利利公司”、“日升升公司”签签订股权权转让协协议，办办理有关关的公证证及过户户手续，均均是在何何述金的的精心策策划、授授意、指指挥安排排下进行行的;何述金金时任“安安塑公司司”董事事长。总总经理兼兼“资管管会”理理事，不不具备国国家工作作人员的的身份;在共共同犯罪罪中，李李已轩起起次要作作用，系系本案的的从犯。另一辩辩护人的的辩护意意见为：本案中中的599.4万万股法人人股差价价款1000万元元应属“资资管会”所所有;事事前李已已轩没有有与何述述金进行行预谋;李已轩轩在“资资管会”没没有担任任任何职职务，不不构成贪贪污罪，应应当宣告告李已轩轩无罪。湖南南省怀化化市中级级人民法法院审理理认为，李李已轩作作为国家家机关工工作人员员利用职职务之便便，在明明知“鸿鸿仪集团团”董事事长鄢彩彩宏所给给的1000万元元是他与与何述金金低价转转让该559.44万法人人股后鄢鄢彩宏回回报给自自己及何何述金、刘亦萍萍的贿赂赂款，而而与何述述金共同同非法收收受，并并从中获获取赃款款60万万元的行行为属于于非法收收受他人人财产为为他人谋谋取利益益的行为为，构成成受贿罪罪。虽然然李已轩轩是受何何述金的的指使，且且是在何何述金的的劝说下下接受贿贿赂款的的，但是是，李已已轩明知知何述金金的动机机、目的的，却未未经本单单位集体体研究同同意，擅擅自违反反本单位位与“资资管会”所所签订的的股权转转让协议议，积极极主动地地代表本本单位先先后分别别与“金金利公司司”、“日日升公司司”签订订有关股股权转让让等协议议并办理理有关公公证、撤撤销公证证及过户户登记手手续，为为其一伙伙的犯罪罪目的最最终实现现起了至至关重要要的作用用。因此此，应当当认定李李已轩在在共同犯犯罪中起起了主要要作用，是是主犯。公诉机机关指控控李已轩轩的犯贪贪污罪罪罪名不能能成立，不不予采纳纳。李已已轩提出出自己是是在完全全不明白白、不知知道整个个事情的的发展过过程的情情况下，按按何述金金的分配配从1000万元元中收取取60万万元的辩辩解理由由，经查查，李已已轩曾多多次供称称，何述述金指使使、安排排自己代代表“洪洪江二轻轻”将仍仍然属“洪洪江二轻轻”所有有的该559.44万股法法人股先先后分别别重复转转让给“金金利公司司”、“日日升公司司”时，自自己就知知道何述述金欲从从中谋取取利益，自自己亦知知道1000万元元与599.4万万股法人人股的转转让有关关，其提提出的辩辩解理由由与客观观事实不不符，不不予采纳纳。李已已轩及其其二辩护护人分别别提出李李已轩的的行为不不构成贪贪污罪的的理由成成立，应应当予以以采纳;辩护人人提出李李已轩的的行为构构成职务务侵占罪罪的意见见，经查查，虽被被告人李李已轩作作为国家家工作人人员、行行为人，与与湖南安安塑股份份有限公公司及其其股东湖湖南安江江塑料厂厂集体资资产管理理委员会会中的人人员何述述金、刘刘亦萍相相互勾结结，分别别利用了了各自职职务上的的便利或或本人职职权、地地位所形形成的便便利条件件，但其其三人所所侵占的的不是何何、刘二二人所在在单位湖湖南安塑塑股份有有限公司司及其股股东湖南南安江塑塑料厂集集体资产产管理委委员会的的财物，且且被告人人李已轩轩与何、刘二人人不是同同一单位位中的国国家工作作人员和和非国家家工作人人员，因因此本案案不适用用最高高人民法法院关于于审理贪贪污、职职务侵占占案件如如何认定定共同犯犯罪几个个问题的的解释第第二条、第三条条之规定定，所提提出的该该理由不不能成立立，不予予采纳;同时虽虽辩护人人龙洪林林提出犯犯意不是是被告人人李已轩轩提出的的，被告告人李已已轩代表表湖南省省洪江市市二轻集集体工业业联社先先后分别别与湖南南金利塑塑料制品品有限公公司、湖湖南日升升物资贸贸易有限限公司签签订股权权转让协协议和撤撤销股权权转让协协议，办办理有关关的公证证及过户户手续，均均是在同同案人何何述金的的精心策策划、授授意、指指挥安排排下进行行的及案案发后被被告人李李已轩能能彻底交交待自己己的犯罪罪事实，认认罪态度度好，并并积极退退赔赃款款，有酌酌情从轻轻或减轻轻处罚情情节的理理由，经经查均能能成立，应应予采纳纳，但所所提出的的被告人人李已轩轩系从犯犯的理由由，经查查与客观观事实不不符，不不能成立立，不予予采纳;辩护人人提出被被告人李李已轩所所得的66 0万万元系其其编制职职工安置置方案所所应得的的报酬的的辩护理理由，经经查，在在湖南安安江塑料料厂集体体资产管管理委员员会转让让所持有有的湖南南安塑股股份有限限公司股股权及安安置职工工的过程程中，被被告人李李已轩作作为行业业主管部部门的负负责人及及湖南安安江塑料料厂集体体资产管管理委员员会职工工安置领领导小组组、清算算组成员员，虽参参与编制制职工安安置方案案及与湖湖南鸿仪仪投资集集团公司司老板鄢鄢彩宏所所率领的的代表团团进行谈谈判等工工作，但但系其工工作职责责范围内内的事情情，且期期间被告告人李已已轩已从从同案人人何述金金处领取取编制职职工安置置方案前前期费用用2万元元，同案案人刘亦亦萍亦曾曾按何述述金的指指示分给给被告人人李已轩轩“辛苦苦费”44万元，被被告人李李已轩还还曾从湖湖南安江江塑料厂厂集体资资产管理理委员会会借支清清算费共共3万元元，同时时湖南安安江塑料料厂集体体资产管管理委员员会还另另支付给给湖南洪洪江市二二轻工业业局清算算费1 0万元元，故所所提出理理由不能能成立，不不予采纳纳;辩护护人提出出事前被被告人李李已轩没没有与同同案人何何述金进进行预谋谋、应宣宣告被告告人李已已轩无罪罪的理由由，经查查与客观观事实及及法律规规定不符符，均不不予采纳纳。湖南南省怀化化市中级级人民法法院判决决如下：一、被告人人李已轩轩犯受贿贿罪，判判处有期期徒刑十十三年，剥剥夺政治治权利三三年，并并处没收收财产3380000元;二、继续追追缴被告告人李已已轩尚未未退还的的赃款22320000元元。一审审判决后后，被告告人李已已轩不服服，向湖湖南省高高级人民民法院提提出上诉诉。李已已轩上诉诉提出“原原判认定定洪江二二轻集体体工业联联社的559.44万股安安塑法人人股所有有权属洪洪江二轻轻集体工工业联社社与事实实不符;不构成成受贿罪罪。”湖南南省高级级人民法法院审理理认为，上上诉人李李已轩身身为国家家工作人人员，勾勾结他人人在集体体单位股股权转让让活动中中，共同同非法侵侵吞本应应当属于于“洪江江二轻”持持有的股股权转让让产生的的增值1100万万元，实实际分得得60万万元，其其行为已已构成贪贪污罪，在在共同贪贪污犯罪罪中起了了主要作作用，是是主犯，应应当按照照其所参参与的全全部犯罪罪处罚。李已轩轩上诉提提出“原原判认定定原洪江江二轻集集体工业业联社的的59.4万股股安塑法法人股所所有权属属洪江二二轻集体体工业联联社与事事实不符符”的理理由，经经查，从从各被告告人的供供述以及及股权转转让运作作程序来来看，记记名法人人股股权权应当属属于记名名者，即即使签订订了转让让合同并并支付了了款项在在没有办办理过户户手续之之前仍然然应当属属于记名名者。因因此本案案的599.4万万股法人人股在“洪洪江二轻轻”于220011年8月月7日转转让给“日日升公司司”并办办理过户户手续前前，权股股一直是是属于“洪洪江二轻轻”的。由此股股权转让让产生的的收益也也应当是是“洪江江二轻”。即1000万元元差价收收益应当当属于“洪洪江二轻轻”的。此上诉诉理由不不成立。李已轩轩上诉还还提出“不不构成受受贿罪”的的理由，经经查，一一审判决决认为，“洪洪江二轻轻”和“日日升公司司”签订订的转让让协议实实际价款款为666万元。1000万元不不是差价价款而是是鄢彩宏宏答应给给何述金金、李已已轩、刘刘亦萍等等人的贿贿赂款。此1000万元元不是559.44万股的的增值款款，而是是转让此此59.4万股股股权的的回报贿贿赂款，既既不属于于“资管管会”也也不属于于“洪江江二轻”。此观点点不当，理理由是何何述金与与鄢彩宏宏明确商商定599.4万万股的转转让股价价是每股股2.88元，1100万万元是差差价用于于感谢帮帮忙的人人。当事事人都明明确知道道这1000万元元是599.4万万股股权权产生出出来的利利益。本本案的实实质是李李已轩、何述金金、刘亦亦萍共同同侵吞公公共财产产1000万元，按按照最最高人民民法院关关于审理理贪污、职务侵侵占案件件如何认认定共同同犯罪几几个问题题的解释释第三三条“公公司、企企业或者者其他单单位中，不不具有国国家工作作人员身身份的人人与国家家工作人人员勾结结，分别别利用各各自的职职务便利利，共同同将本单单位财物物非法占占为已有有的，按按照主犯犯的犯罪罪性质定定罪。”应应当以贪贪污罪论论，一审审判决认认定李已已轩构成成受贿罪罪不当。其此上上诉理由由成立。李已轩轩于20005年年4月116日因因被举报报收受何何述金33万元现现金被传传讯。同同月177日，李李已轩交交代了自自己在编编制“资资管会”职职工安置置措施时时，何述述金给了了他3万万元费用用。在检检察机关关决定逮逮捕时，也也是依据据受贿33万元的的事实。同月118日，对对李已轩轩刑事拘拘留。在在继续讯讯问中，李李已轩交交代了这这1000万元的的犯罪事事实。而而原线索索3万元元因为可可以算是是合法收收入而没没有被起起诉追究究。因此此，对此此1000万的犯犯罪事实实，李已已轩是被被采取强强制措施施的犯罪罪嫌疑人人，能如如实供述述司法机机关尚未未掌握的的罪行，而而且是与与司法机机关掌握握的罪行行不属同同种罪行行，应当当以自首首论。湖南南省高级级人民法法院判决决如下：一、驳驳回上诉诉人李已已轩的部部分上诉诉，维持持湖南省省怀化市市中级人人民法院院(20006)怀中刑刑二初字字第6号号刑事判判决的第第二项，即即“二、继续追追缴被告告人李已已轩尚未未退还的的赃款二二十三万万二千元元”;二、撤销湖湖南省怀怀化市中中级人民民法院(20006)怀怀中刑二二初字第第6号刑刑事判决决的第一一项，即即“一、被告人人李已轩轩犯受贿贿罪，判判处有期期徒刑十十三年，剥剥夺政治治权利三三年，并并处没收收个人财财产三万万八千元元”;三、上诉人人李已轩轩犯贪污污罪，判判处有期期徒刑十十一年，剥剥夺政治治权利二二年，并并处没收收个人财财产三万万八千元元。【点点评】本案案被告人人李已轩轩身为国国家工作作人员，勾勾结其他他人员在在企业股股权转让让活动中中，共同同非法侵侵吞本应应当属于于“洪江江二轻”持持有的股股权转让让产生的的增值款款1000万元，实实际分得得60万万元，其其行为在在一审判判决认定定构成受受贿罪，二二审法院院则改判判为贪污污罪。其其辩护人人认为构构成职务务侵占罪罪。应当当如何认认定被告告人李已已轩的行行为性质质呢?换换言之，其其行为构构成何种种犯罪，取取决于以以下三个个方面的的因素：第一、“洪江江二轻”在在20000年11月211日与“资资管委”签签订股股权转让让协议把把原持有有的“安安塑公司司”的559.44万股法法人股以以66万万元的价价格全部部转让给给“资管管委”并并且接受受了价款款但是没没有办理理相关过过户手续续的行为为是否导导致了股股权的变变更的问问题。第第二、被被告人李李已轩在在本案中中所处的的地位问问题。第第三、1100万万的性质质认定以以及归属属问题。(一一)“洪洪江二轻轻”于220000年1月月21日日与“资资管委”签签订股股权转让让协议将将原持有有的“安安塑公司司”的559.44万股法法人股以以66万万元的价价格全部部转让给给“资管管委”并并且接受受了价款款但是没没有办理理相关过过户手续续的行为为是否导导致了股股权的变变更，即即这次股股权转让让是否发发生了效效力。在在审理本本案过程程中，存存在以下下两种不不同的意意见：第一一种意见见认为，这这次股权权转让行行为有效效。根据据我国合合同法第第44条条的规定定“依法法成立的的合同，自自成立时时有效。法律、行政法法规规定定应当办办理批准准登记等等手续生生效的，依依照其规规定。”对对此，公公司登记记管理条条例虽虽然规定定了“应应当办理理登记”，但但是未规规定“登登记方能能生效。”合合同法也也没有明明确规定定股权转转让未经经登记不不发生法法律效力力。这种种观点认认为“洪洪江二轻轻”将所所持有的的59.4万股股法人股股转让给给“资管管会”且且“资管管会”已已付清559.44万股法法人股转转让款后后，虽然然没有办办理过户户手续，但但是实际际上“资资管会”已已取得该该59.4万股股法人股股的所有有权，“洪洪江二轻轻”不再再享有该该59.4万股股法人股股的所有有权，所所以这次次股权转转让行为为有效，即即59.4万股股法人股股的股权权在20000年年1月221日以以后已经经属于“资资管会”。第二二种意见见认为，这这次股权权转让行行为无效效。因为为记名法法人股股股权应当当属于记记名者，即即使签订订了转让让合同并并支付了了款项在在没有办办理过户户手续之之前仍然然应当属属于记名名者。因因此本案案的599.4万万股法人人股在“洪洪江二轻轻”于220011年8月月7日转转让给“日日升公司司”并办办理过户户手续前前，股权权一直是是属于“洪洪江二轻轻”的。笔者者认为，第第二种意意见是正正确的，根根据我国国公司司法第第1300条、第第1399条、第第1400条的规规定“公公司发行行的股票票，可以以为记名名股票，也也可以为为无记名名股票，公公司向发发起人、法人发发行的股股票，应应当为记记名股票票;股东东转让其其股份，应应当在依依法设立立的证券券交易场场所进行行或者按按照国务务院规定定的其他他方式进进行;记记名股票票，由股股东以背背书方式式或者法法律、行行政法规规规定的的其他方方式转让让。”由由此可知知，“洪洪江二轻轻”持有有的599.4万万股法人人股应当当是记名名股票，对对于记名名股票的的转让应应当股东东以背书书方式或或者法律律、行政政法规规规定的其其他方式式转让，办办理过户户手续是是股权转转让生效效的必要要条件。因此，“洪洪江二轻轻”在220000年1月月21日日与“资资管委”签签订股股权转让让协议将将原持有有的“安安塑公司司”的559.44万股法法人股以以66万万元的价价格全部部转让给给“资管管委”并并且接受受了价款款但是没没有办理理相关过过户手续续的行为为并不必必然导致致股权的的变更，在在这次转转让过程程中，股股权的归归属并没没有实际际发生变变更。559.44万元股股权在220011年8月月7日前前仍然属属于“洪洪江二轻轻”。(二二)关于于被告人人李已轩轩在本案案中所处处的地位位问题。在审理理过程中中，存在在以下两两种不同同意见：第一一种意见见认为，李李已轩是是从犯。此次通通过股权权转让的的办法侵侵吞599.4万万股法人人股差价价款1000万元元的犯意意不是李李已轩提提出的，而而是何述述金蓄谋谋已久提提出的;李已轩轩代表“洪洪江二轻轻”先后后分别与与“金利利公司”、“日升升公司”签签订股权权转让协协议，办办理有关关的公证证及过户户手续，均均是在何何述金的的精心策策划、授授意、指指挥安排排下进行行的;并并且何述述金时任任“安塑塑股份”董董事长、总经理理兼“资资管会”理理事，不不具备国国家工作作人员的的身份;所以在在共同犯犯罪中，李李已轩起起次要作作用，是是本案的的从犯，对对李己轩轩的定罪罪应当按按何述金金的定罪罪来定性性。第二二种意见见认为，李李已轩是是主犯。李已轩轩是受何何述金的的指使，且且是在同同案人何何述金的的劝说下下接受贿贿赂款的的，但是是，李已已轩明知知何述金金的动机机、目的的，却没没有经本本单位集集体研究究同意，擅擅自违反反本单位位与“资资管会”所所签订的的股权转转让协议议，积极极主动地地代表本本单位先先后分别别与“金金利公司司”、“日日升公司司”签订订有关股股权转让让等协议议并办理理有关公公证、撤撤销公证证及过户户登记手手续，为为其一伙伙的犯罪罪目的最最终实现现起了至至关重要要的作用用，创造造了有利利条件，并并且直接接实施了了收受钱钱款并侵侵吞的行行为。因因此，应应当认定定被告人人李已轩轩在共同同犯罪中中起了主主要作用用，系主主犯。由由于李己己轩是国国家工作作人员，是是身份犯犯，全案案定性应应当按在在共同犯犯罪起主主要作用用的身份份犯罪定定性。笔者者认为，第第二种意意见是正正确的，根根据我国国刑法法第226条第第1款规规定“组组织、领领导犯罪罪集团进进行犯罪罪活动的的或者在在共同犯犯罪中起起主要作作用的，是是主犯。”在司司法实践践中，正正确认定定共同犯犯罪中的的主犯，对对于共同同犯罪的的定罪量量刑具有有重要的的意义。那么，如如何正确确认定主主犯呢?判断一一个犯罪罪分子在在共同犯犯罪中是是否起主主要作用用，应当当根据他他在参加加实施共共同犯罪罪活动中中所处的的地位、实际参参加的程程度、具具体罪行行的大小小、对造造成危害害结果的的作用等等，全面面地分析析判断。从主犯犯参加犯犯罪活动动的情况况来看，他他们一般般在事前前拉拢、勾结他他人，出出谋划策策;实施施犯罪时时积极参参加，担担任主角角，并协协调他人人的行动动，所犯犯具体罪罪行较重重，或者者直接造造成严重重的危害害结果;有的事事后还进进行策划划掩盖罪罪行、逃逃避惩罚罚的活动动。通过过对共同同犯罪人人参加犯犯罪活动动的具体体分析，就就能正确确地认定定共同犯犯罪中的的主犯。而在本本案中，李李已轩虽虽然受何何述金的的指使，且且是在何何述金的的劝说下下接受贿贿赂款的的，但是是在犯罪罪实施过过程处于于积极主主动并且且必不可可少的地地位。理理应认定定李己轩轩是主犯犯。(三三)1000万的的性质认认定以及及归属问问题，此此款的性性质认定定和归属属直接影影响本案案的定性性。对此此，存在在着以下下三种意意见：第一一种意见见认为，这这1000万元属属于李已已轩等人人收受的的贿赂款款，既不不属于“洪洪江二轻轻”也不不属于“资资管委”。理由如如下：鄢鄢彩宏曾曾许诺给给何述金金好处费费。此后后，何述述金利用用自己职职务、地地位所形形成的便便利条件件，未按按当时的的股市价价格，违违法向鄢鄢彩宏提提出将仍仍然属“洪洪江二轻轻”所有有的599.4万万股法人人股以每每股2.8元的的低价转转让给“鸿鸿仪集团团”，转转让协议议中只签签订总转转让价款款66万万元，另另1000万元不不签入协协议中，提提现金给给为股权权转让出出了力的的李已轩轩及刘亦亦萍等人人。鄢彩彩宏表示示同意。接着，李李已轩按按何、鄢鄢二人商商定的办办法，代代表“洪洪江二轻轻”与“鸿鸿仪集团团”下属属的“日日升公司司”签订订了以666万元元转让该该59.4万股股法人股股的股权权转让协协议。因因此，本本案中鄢鄢彩宏按按约定送送给李已已轩、何何述金、刘亦萍萍的1000万元元系何、李二人人低价转转让该559.44万股法法人股后后鄢彩宏宏回报给给李已轩轩、何述述金、刘刘亦萍的的贿赂款款，不是是该599.4万万股法人人股的增增值款，既既不属“洪洪江二轻轻”所有有，亦不不属“资资管会”所所有。因因此，李李己轩的的行为属属于利用用职务之之便，非非法收受受他人财财物为他他人谋取取利益，所所以，李李己轩的的行为构构成受贿贿罪。第二二种意见见认为，这这1000万元是是股权转转让差价价款，但但是属于于“资管管委”所所有。理理由是“资资管委”在在向“洪洪江二轻轻”支付付66万万元的价价款以后后就获得得了“洪洪江二轻轻”原持持有的559.44万股法法人股的的股权。所以这这1000万元属属于在股股权转让让种的差差价收益益，应当当属于“资资管委”。而李已已轩不是是“资管管委”工工作人员员，应当当按照主主犯何述述金的犯犯罪行为为性质定定罪，所所以，李李己轩的的行为构构成职务务侵占罪罪(的共共犯)。第三三种观点点认为，这这1000万元是是股权转转让差价价款，但但是属于于“洪江江二轻”所所有。理理由是在在1000万元的的差价款款的所有有权应该该随同这这59.4万股股股权联联系在一一起，在在同“日日升公司司”签订订协议以以前，这这59.4万股股法人股股所有权权并没有有转让到到“资管管会”，而而是仍然然属于“洪洪江二轻轻”，那那么把它它转让给给“日升升公司”后后，所得得的这1100万万元的差差价款也也应当属属于“洪洪江二轻轻”。因因此，李李己轩的的行为属属利用职职务之便便侵吞“洪洪江二轻轻”的财财产，所所以，李李己轩的的行为构构成贪污污罪。笔者者同意第第三种观观点，因因为本案案中何述述金与鄢鄢彩宏明明确商定定59.4万股股的转让让股价是是每股22.8元元，那么么59.4万股股法人股股的总价价额应当当是1666万，而而在合同同中载明明的转让让价款却却为666万元。，这1100万万元就是是59.4万股股法人股股转让的的差价收收益，当当事人都都明确知知道这1100万万元是559.44万股股股权产生生出来的的利益。而由于于这599.4万万股法人人股的股股权在转转让给“日日升公司司”之前前，一直直属于“洪洪江二轻轻”。因因此，这这笔差价价收益款款也应当当属于“洪洪江二轻轻”。李李已轩原原是湖南南省洪江江市二轻轻工业局局局长、二轻工工业总公公司经理理、二轻轻集体手手工业联联社负责责人，属属于国家家工作人人员之列列，不符符合“职职务侵占占罪”的的“公司司、企业业或者其其他单位位的人员员”的主主体构成成要件。并且这这1000万元系系股权转转让的差差价，并并且应当当归属于于“洪江江二轻”，非非法侵吞吞的是本本单位的的公共财财产。一一审法院院认定的的1000万元既既不属于于“洪江江二轻”也也不属于于“资管管委”所所以构成成受贿罪罪是错误误的。本案案中被告告人李已已轩身为为国家工工作人员员，勾结结他人在在集体单单位股权权转让活活动中，共共同非法法侵吞本本应当属属于“洪洪江二轻轻”持有有的股权权转让产产生的增增值1000万元元，实际际分得660万元元，其行行为已构构成贪污污罪，按按照最最高人民民法院关关于审理理贪污、职务侵侵占案件件如何认认定共同同犯罪几几个问题题的解释释第33条的规规定“公公司、企企业或者者其他单单位中，不不具有国国家工作作人员身身份的人人与国家家工作人人员勾结结，分别别利用各各自的职职务便利利，共同同将本单单位财物物非法占占为己有有的，按按照主犯犯的犯罪罪性质定定罪。”应应当以贪贪污罪论论，且在在共同贪贪污犯罪罪中起了了主要作作用，是是主犯，应应当按照照其所参参与的全全部犯罪罪处罚。二审法法院将其其行为性性质改判判为贪污污罪是正正确的。