最高人民法院法官冯小光对建设工程施工合同司法解释之46982.doc

建立工程施工合同解释之解读 冯小光 作为这个解释的起草人我想结合合同法的根本原理介绍三个方面的情况： 作为这个解释的起草人我想结合合同法的根本原理介绍三个方面的情况：一 是解释起草的背景；二是解释本身的构造；三是解释重点条文的解读。 是解释起草的背景；二是解释本身的构造；三是解释重点条文的解读。 一、解释起草的有关背景情况 这个解释在起草过程中充分听取了各方面的经过了两年半的时间才公布的。 这个解释在起草过程中充分听取了各方面的经过了两年半的时间才公布的。 从解释公布两年以来各方面的反映看根本上是满意的没有引起很大的争议 从解释公布两年以来各方面的反映看根本上是满意的没有引起很大的争议贯彻 执行的还比拟顺利。为要启动制定这样一个解释呢？ 执行的还比拟顺利。为要启动制定这样一个解释呢？我个人认为应该从 两个方面来理解：一个是从以外的因素来考虑 两个方面来理解：一个是从以外的因素来考虑以外的因素主要是建筑自身 以外的因素来考虑 的情况就是建筑开展的形势需要制定这样一个解释这是起草解释的外部原因； 的情况就是建筑开展的形势需要制定这样一个解释这是起草解释的外部原因； 第二个是从的因素来看人民审讯这类案件的理 第二个是从的因素来看人民审讯这类案件的理也需要制定这样一 个解释。 个解释。 一外部因素。外部的因素就是建筑的情况。当前建筑是一个样 外部因素。外部的因素就是建筑的情况。 的情况呢？建筑在国民经济所有产业里面排第四位这个产业本身容量很大 的情况呢？建筑在国民经济所有产业里面排第四位这个产业本身容量很大一个是 人员容量大再一个是资金容量大。根据前年建立部的统计数字 人员容量大再一个是资金容量大。根据前年建立部的统计数字全国建筑行业正式从业 万左右再加上农村剩余劳动力到城务工的非正式从业人员 务工的非正式从业人员 人员 4000 万左右再加上农村剩余劳动力到城务工的非正式从业人员整个建筑行业总 万左右。前年公布的数字显示 的从业人员在 9000 万左右。前年公布的数字显示建筑行业占国民经济增长值 16 倍左右。建筑行业与其他行业相比 的 16这相当于房地产开发经营行业的 2.5 倍左右。建筑行业与其他行业相比对国民经 济所做的奉献是宏大的但却是一个微利行业。 济所做的奉献是宏大的但却是一个微利行业。人数在 20 万以上的特大型国有建筑施工企 0.6到 1之间 之间 万至一个亿的利润。 业利润在 0.6到 1之间也就是说 100 个亿的经营额只有 6000 万至一个亿的利润。大 部建筑施工企业是在薄本或赔本的状态下经营的。 部建筑施工企业是在薄本或赔本的状态下经营的。建筑行业利润率比拟高的主要集中在 江浙一带的民营企业因为其经营体制比拟新经营负担比拟小。即使这些利润率比拟高 江浙一带的民营企业因为其经营体制比拟新经营负担比拟小。即使这些利润率比拟高 的建筑企业与房地产开发经营行业相比利润率还是微利。 的建筑企业与房地产开发经营行业相比利润率还是微利。有的房地产开发行业到达了 50的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业 50的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业 的利润 但从本质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力集型的一个是资金集型的； 但从本质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力集型的一个是资金集型的； 一个是微利保本或亏损的行业一个是高利或者说爆利的行业。 一个是微利保本或亏损的行业一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不 的行业微利的原因是因为其准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、 的行业微利的原因是因为其准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含 量低所以供大于求建筑施工企业承揽建筑工程非常困难竞争非常剧烈。 量低所以供大于求建筑施工企业承揽建筑工程非常困难竞争非常剧烈。卖方竞 争的最终结果就是为了揽到工程工程竞相降低利润。所以从供需关系来讲 争的最终结果就是为了揽到工程工程竞相降低利润。所以从供需关系来讲建筑 工程工程 施工行业是一个弱势行业是经营非常不的一个行业。 施工行业是一个弱势行业是经营非常不的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业而是需要特别和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势 护的一个行业而是需要特别和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势是在它没有 揽到工程之前在入场施工以后往往变成了一个强势企业。为呢？ 揽到工程之前在入场施工以后往往变成了一个强势企业。为呢？揽到工程之前再 低的条件都容许拿到工程以后却通过洽谈协商的方式进步施工的本钱 低的条件都容许拿到工程以后却通过洽谈协商的方式进步施工的本钱否那么就要停 工、待工或者采取虚报工程量等其他不正当手段来进步自己的利润率。建筑行业违 待工或者采取虚报工程量等其他不正当手段来进步自己的利润率。 规的现象是很多的主要表如今建筑工程的分包或转包没有资质的施工企业或资质 规的现象是很多的主要表如今建筑工程的分包或转包没有资质的施工企业或资质 等级不够的企业借用别人名义承揽工程 等级不够的企业借用别人名义承揽工程在工程过程中人和人签定黑白合同 等各种方式。正因为出现了这么多的违规现象造成了建筑的混乱。 等各种方式。正因为出现了这么多的违规现象造成了建筑的混乱。所以说建筑 施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的农民工是需要特别保护的 施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的农民工是需要特别保护的建筑施工行业是 需要整顿和的。建筑行业自身的不和混乱也造成了经济秩序的不。 需要整顿和的。建筑行业自身的不和混乱也造成了经济秩序的不。前些 年成立了一个清理三角债目的是解决企业之间互相拖欠资金的问题 年成立了一个清理三角债目的是解决企业之间互相拖欠资金的问题但最 终没有获得预的效果很大程度上是因为建筑行业没有得到。 终没有获得预的效果很大程度上是因为建筑行业没有得到。因为三角债形成的很 多原因是拖欠工程款数额还非常宏大所以没有获得预的效果。 多原因是拖欠工程款数额还非常宏大所以没有获得预的效果。正因为建筑行业没有 得到才导致了拖欠上、下的资金。在上拖欠银行贷款；在下拖欠施工材料、 得到才导致了拖欠上、下的资金。在上拖欠银行贷款；在下拖欠施工材料、 供货商的材料款拖欠劳务分包里面的工程款最终造成施工企业拖欠农民工的工资。 供货商的材料款拖欠劳务分包里面的工程款最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖 欠银行贷款、农民工工资的数额是宏大的。 欠银行贷款、农民工工资的数额是宏大的。2003 年全国组织的建筑法施行监视检查的 一个调查中显示 年之前的五年 个亿。 一个调查中显示2003 年之前的五年建筑行业累计拖欠工程款是 5500 个亿。5500 个亿是概念？ 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。 个亿是概念？就是占 2003 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人 大、各个方面采取了强有力的措施成立了相应的机构解决拖欠工程款问题。通 各个方面采取了强有力的措施成立了相应的机构解决拖欠工程款问题。 欠工程款问题 过几年来富有成效的清欠工作很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条 过几年来富有成效的清欠工作很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条让很多企 业解套了。形成企业之间互相拖欠资金的一个核心因素就是建筑不 业解套了。形成企业之间互相拖欠资金的一个核心因素就是建筑不企业之间拖 欠工程款造成的。清欠工程款以后商业银行的贷款得到了归还材料供给商的欠款、 欠工程款造成的。清欠工程款以后商业银行的贷款得到了归还材料供给商的欠款、农 民工工资得到了清还相关企业欠的资金也得到了清欠 民工工资得到了清还相关企业欠的资金也得到了清欠所以整个经济链条过紧的问 题得到了很大缓解经济主体得到理解套获得了意想不到的效果。 题得到了很大缓解经济主体得到理解套获得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的 这些问题采取了很多措施主要是行政手段这是最直接见效最快的 这些问题采取了很多措施主要是行政手段这是最直接见效最快的但并不 是建筑行业的长效机制。 为行政手段靠行政只是个短行为。 是建筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政只是个短行为。如房地产开发 企业完不成清欠工程款的任务第二年主部门可能就要降低其房地产开发的资质等级 企业完不成清欠工程款的任务第二年主部门可能就要降低其房地产开发的资质等级 通过这种来促使房地产企业归还工程款。这种行政手段不是长效机制。 通过这种来促使房地产企业归还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制 是一个法制活动需要把政策上升为法律形成一种稳定安康的机制 是一个法制活动需要把政策上升为法律形成一种稳定安康的机制所以全国 修订建筑法。为了配合、整顿建筑人民作为处理事后的 修订建筑法。为了配合、整顿建筑人民作为处理事后的 有义务有责任按照全国常委会的要求制定相关的解释或政策 有义务有责任按照全国常委会的要求制定相关的解释或政策从审讯角 度为和整顿建筑做出自己应有的奉献。在这样一个背景下启动了这个司 度为和整顿建筑做出自己应有的奉献。在这样一个背景下启动了这个司 法解释。 法解释。 二因素。除了建筑自身存在的因素以外也有一些因素需要考 因素。除了建筑自身存在的因素以外 虑。这是由建筑施工合同自身的特点所的。建立工程合同是一个承包合同是一个复 这是由建筑施工合同自身的特点所的。建立工程合同是一个承包合同并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、 合合同并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担 保、后的工程保修、施工等合同施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合 后的工程保修、施工等合同施工合同里面还包括总包合同、 同、劳务分包合同等。所以说建立工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样 劳务分包合同等。所以说建立工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样 并不是靠一份合同就可以解决所有的问题。按照目前建立部制定的一个合同范本 并不是靠一份合同就可以解决所有的问题。按照目前建立部制定的一个合同范本把建立 施工合同分为三个部应该说内容很详细了但即使这样还必须经过补充后才能履行。 施工合同分为三个部应该说内容很详细了但即使这样还必须经过补充后才能履行。 补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的件、记录交接资料、施工日志等等。 补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的件、记录交接资料、施工日志等等。也 就是说施工合同必需要经过细化与补充以后才能履行 就是说施工合同必需要经过细化与补充以后才能履行所以建筑施工合同里面的内容很 多当事人提供的证据也很多还包括很多专业技术问题如汽车材料运输、土方运输怎 当事人提供的证据也很多还包括很多专业技术问题如汽车材料运输、 么计算工程款最终结算等等。对于法官来讲 么计算工程款最终结算等等。对于法官来讲审理这类案件并不像审理其他一些案 件那么清爽、简单拖泥带水的事情很多材料也很多 件那么清爽、简单拖泥带水的事情很多材料也很多所以很多法官主观上不愿意审这 类案子。在法律适用过程中从院角度来讲很多高级在审理建筑工程施工案件 类案子。在法律适用过程中从院角度来讲很多高级在审理建筑工程施工案件 时掌握的执法不统一同案异判同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生 掌握的执法不统一同案异判同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生 导致社会公众包括代表、一些法律界人士都提出了不同的看法。比方黑白合同 导致社会公众包括代表、一些法律界人士都提出了不同的看法。比方黑白合同 有判有效的有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可的定数？ 有判有效的有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可的定数？ 还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效工程欠款是否应当支付利息等等。 还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效工程欠款是否应当支付利息等等。执法标 准的不统一让施工行业的当事人无法。因为没有一个统一的 准的不统一让施工行业的当事人无法。因为没有一个统一的一审判决的 结果属于边缘化的东西比拟多大家没有统一认识所以一审判二审都维持。 结果属于边缘化的东西比拟多大家没有统一认识所以一审判二审都维持。如 垫资这种情况判有效的、 无效的二审都维持。因为存在不同的观点各说各的理。 垫资这种情况判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点各说各的理。这 就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个断定确实不行。 就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个断定确实不行。所以在施工合同审讯 过程中这个执法不统一的问题表现得很突出很有必要制定解释来统一执法 过程中这个执法不统一的问题表现得很突出很有必要制定解释来统一执法 做到同案同判这是制定解释的因素。 做到同案同判这是制定解释的因素。 二、解释本身的构造 这个解释在起草过程中我们征求了各级的 这个解释在起草过程中我们征求了各级的在网上和人民报上征求 了社会各界人士的征求了人民、建筑施工行业和房地产开发行业的 了社会各界人士的征求了人民、建筑施工行业和房地产开发行业的征求 了一些专家学者的并做了多方面的证。在解释起草过程中 了一些专家学者的并做了多方面的证。在解释起草过程中除了考虑法理和 程中 现行法的因素以外也有尊重建筑现状平衡相关建筑各方利益的因素。 现行法的因素以外也有尊重建筑现状平衡相关建筑各方利益的因素。利益平 衡点各方都能承受所以在施行过程中没有出现大的起浮根本上是平稳的。 衡点各方都能承受所以在施行过程中没有出现大的起浮根本上是平稳的。 以上简要说明了解释的起草过程。下面介绍一下解释的构造。 以上简要说明了解释的起草过程。下面介绍一下解释的构造。这个解释 构造可以分三个部：第一条到第二十六条属于第一部属于主体部 总共有 28 条构造可以分三个部：第一条到第二十六条属于第一部属于主体部 主要涉及建筑工程施工合同从理上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权 主要涉及建筑工程施工合同从理上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权因不 适当履行建筑施工合同造成的损害是侵权问题从理上讲是侵权之债。 适当履行建筑施工合同造成的损害是侵权问题从理上讲是侵权之债。这个解释 本质讲的是建筑施工合同所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。 本质讲的是建筑施工合同所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。 第二十八条相当于法条的附那么部讲的是解释生效的时间 第二十八条相当于法条的附那么部讲的是解释生效的时间是否有溯及力以及法律 冲突。 冲突。冲突指的是公布的这个解释与以前公布的解释有矛盾和冲突的时候如何适 用。 第一部再细分还可以分为两个部第一到二十三条讲的是实体； 第一部再细分还可以分为两个部第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二 十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部。 十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部。第一部即第一条到第七 条是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效以及无效合同的法律后果 是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效以及无效合同的法律后果 或者说形式上无效但本质上应当认定为有效的情形。为不讲合同有效呢？ 或者说形式上无效但本质上应当认定为有效的情形。为不讲合同有效呢？因为合同 么不讲合同有效呢 有效的原那么是合同全面履行不需要制定解释来解释所以只讲无效。 有效的原那么是合同全面履行不需要制定解释来解释所以只讲无效。第二部即第 八条到第十条讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题主要讲法定解除 八条到第十条讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题主要讲法定解除 因为约定解除只要约定条件成就即可解除不需要制定解释。这三条分别讲了发包人、 因为约定解除只要约定条件成就即可解除不需要制定解释。这三条分别讲了发包人、 承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部即第十一条至第十五条 承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部即第十一条至第十五条这五条 讲的是施工合同的质量纠纷。第四部即第十六条到二十三条 讲的是施工合同的质量纠纷。第四部即第十六条到二十三条是讲施工合同的结算纠纷 也就是工程价款纠纷。这个构造应该说是一个非常不完好的构造。一般法律的构造 也就是工程价款纠纷。这个构造应该说是一个非常不完好的构造。一般法律的构造第一 部是统领全篇的原那么；第二部是权利、义务及责任； 部是统领全篇的原那么；第二部是权利、义务及责任；第三部是违背权利义务以后承 的原那么 担的法律后果即罚那么；第四部是法律附那么部。 担的法律后果即罚那么；第四部是法律附那么部。这个解释为达不到这么一个 完好的构造呢？主要还是根据理的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看 完好的构造呢？主要还是根据理的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看当事人 打官司的主诉一般是定形化的很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方 打官司的主诉一般是定形化的很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方 诉甲方索要工程款甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工拖延 诉甲方索要工程款甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工拖延主张乙方应 该承当违约责任想到达的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从理来看 该承当违约责任想到达的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从理来看 没有必要形成完好的构造只涉及需要制定解释的部并不是制定一个完好的法律。 没有必要形成完好的构造只涉及需要制定解释的部并不是制定一个完好的法律。 是制定一个完好的法律 把那些需要制定、需要解释的内容进展归类、梳理就形成了如今这个不完好的构造。 把那些需要制定、需要解释的内容进展归类、梳理就形成了如今这个不完好的构造。 三、解释重要条款的解读 下面就对重要条款进展详细的阐释主要讲制定时是如何考虑的 下面就对重要条款进展详细的阐释主要讲制定时是如何考虑的审讯过程中应 当如何适用应当防止哪些倾向等。 当如何适用应当防止哪些倾向等。 一解释的名称和帽子 在讲解详细条款之前先给大家介绍一下该解释的名称和帽子。 在讲解详细条款之前先给大家介绍一下该解释的名称和帽子。解释 的名称有以下三种表述方式：第一种是的解释； 的名称有以下三种表述方式：第一种是的解释；第二种是的规 定；第三种是对的。一般来讲上述的第一种情况解释的大部条款 第三种是对的。一般来讲上述的第一种情况 在现行法上能找到对应的内容或者说解释是对现行法的个别条文所作的解释。 在现行法上能找到对应的内容或者说解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我 们今天讲的建筑施工合同解释。第二种情况 们今天讲的建筑施工合同解释。第二种情况解释的大部内容是根据一部或几 部法律的原那么或者法的精所做出的解释往往是创设性的。如证据规那么 部法律的原那么或者法的精所做出的解释往往是创设性的。如证据规那么就是根据民事 诉讼法有关证据的法律原那么与法理、法律精做出的解释。 诉讼法有关证据的法律原那么与法理、法律精做出的解释。第三种情况中的主要是针 对个案做出的就是高级的某个问题院经过审讯会讨 对个案做出的就是高级的某个问题院经过审讯会讨做 出。以上三种解释在文字表述上是有些差异的。 出。以上三种解释在文字表述上是有些差异的。 在建筑施工合同解释的帽子里面主要是说明需要解释的法律。共有四部法律 在建筑施工合同解释的帽子里面主要是说明需要解释的法律。共有四部法律即 说明需要解释的法律 民法通那么、合同法、招法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法 民法通那么、合同法、招法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法但为什 么没有把直接调整建筑施工合同关系最严最直接的建筑法列进来 么没有把直接调整建筑施工合同关系最严最直接的建筑法列进来而把招法列进 来呢？我个人认为建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。 来呢？我个人认为建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律 主要是调整行政分权理人和相对人之间的关系 主要是调整行政分权理人和相对人之间的关系这部内容在法律里面占主导 和支配地位小部内容调整平等主体之间的民事法律关系属于民事法律的范畴 和支配地位小部内容调整平等主体之间的民事法律关系属于民事法律的范畴居于 附属和次要的地位。建筑法中有行政分权的规定 附属和次要的地位。建筑法中有行政分权的规定如建筑施工企业一级资质要报 建立部审批二级资质要报一级主部门审批。 建立部审批二级资质要报一级主部门审批。建筑施工企业超越自身资质等 部审批 级经营的 万以下的罚款可以降低它的资质等级 级经营的对建筑施工行业可以处以 5 万以下的罚款可以降低它的资质等级甚至注销 它的营业执照。这种处分措施是理人和相对人之间的行政关系。 它的营业执照。这种处分措施是理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部 内容也讲了民事法律关系比方说建立工程的总承包人对建筑工程的地基工程和根底质量 内容也讲了民事法律关系比方说建立工程的总承包人对建筑工程的地基工程和根底质量 在工程的合理使用寿命内承当民事责任 在工程的合理使用寿命内承当民事责任对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承当民事 责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承当连带责任 责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承当连带责任这也是 典型的民事法律关系。但这部内容属于次要和附从的地位 典型的民事法律关系。但这部内容属于次要和附从的地位。因为解释主要讲的是合 同关系是平等主体之间的民事纠纷所以把经济法范畴的法律作为一个解释的根据 同关系是平等主体之间的民事纠纷所以把经济法范畴的法律作为一个解释的根据 法律性质上不衔接不妥当。 法律性质上不衔接不妥当。虽然解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的 一些民事条款但也没有把建筑法作为解释的根据。为把招法列进来呢？ 一些民事条款但也没有把建筑法作为解释的根据。为把招法列进来呢？主 要有两点考虑：第一招法主要是调整人、 要有两点考虑：第一招法主要是调整人、人以及代理机构这些平等主 体之间的民事法律关系的一部法律。第二招法是公布后执行的非常不好的一部法律。 体之间的民事法律关系的一部法律。第二招法是公布后执行的非常不好的一部法律。 年整顿建筑秩序之前 5进展了招 进展了招 在 2003 年整顿建筑秩序之前应当经招的工程只有 5进展了招而 这仅有的 5还很不 不的主要原因在主部门也有很大责任。 还很不。 这仅有的 5还很不。不的主要原因在主部门也有很大责任。对于违 反招法强迫性规定的一些内容有些在裁判中认定有效 反招法强迫性规定的一些内容有些在裁判中认定有效这本应属于违背合 项法律强迫性规定的应当认定无效。 同法第 52 条第 5 项法律强迫性规定的应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规 范。以上两方面的因素就把招法列进来了。 以上两方面的因素就把招法列进来了。 二施工合同的无效 第一条到第七条是有关施工合同无效的问题。 第一条到第七条是有关施工合同无效的问题。 第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违背法律强迫性规定。 第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违背法律强迫性规定。第一条第一项讲 承包人未获得建立施工承包资质或者超越资质等级。没有获得资质即不具有准入条件 承包人未获得建立施工承包资质或者超越资质等级。没有获得资质即不具有准入条件 不具有准入条件 迈不过资质这个门槛合同就应该无效这一点比拟好理解。 迈不过资质这个门槛合同就应该无效这一点比拟好理解。但超越资质等级也会直接导 致施工合同无效就不太好理解。与房地产开发经营案件相比拟而言 致施工合同无效就不太好理解。与房地产开发经营案件相比拟而言超越资质等级就导 致施工合同无效应该说是非常严格的。针对房地产经营案件有几个解释 致施工合同无效应该说是非常严格的。针对房地产经营案件有几个解释其 月公布的一个解释是城房地产法公布施行前 中 1995 年 12 月公布的一个解释是城房地产法公布施行前人民审理房地产 开发经营案件假设干问题的解答。对这个解释 92、 开发经营案件假设干问题的解答。对这个解释主要是解决 92、93 年房地产高潮以后的 遗留问题。这个解释规定从事房地产开发经营的施工开发企业 遗留问题。这个解释规定从事房地产开发经营的施工开发企业没有房地产开发经 营权假如在一审诉讼间补办了手续获得了开发经营权可以认定合同有效。 营权假如在一审诉讼间补办了手续获得了开发经营权可以认定合同有效。就是 诉讼间补办了手续获得了开发经营权 说从事房地产开发的没有经营权但在一定间补办了手续可以认定有效 说从事房地产开发的没有经营权但在一定间补办了手续可以认定有效更 不用说超越资质等级了超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。 不用说超越资质等级了超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年公布的一个国 有土地使用权转让解释里规定从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权 有土地使用权转让解释里规定从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权假如 在一审起诉前获得了房地产开发经营资质人民可以认定合同有效。 在一审起诉前获得了房地产开发经营资质人民可以认定合同有效。与 95 年的解 释相比拟而言去年的解释只是进了一步就是把补办的时间从一审提到了起诉前。 释相比拟而言去年的解释只是进了一步就是把补办的时间从一审提到了起诉前。 房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 须有建筑施工一项而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级 须有建筑施工一项而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级 建立施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级构造、 建立施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级构造、钢构造建立的资质等级分为一至 三级设计资质分为一至四级。为把建筑施工行业准入条件规定的如此严格呢？ 三级设计资质分为一至四级。为把建筑施工行业准入条件规定的如此严格呢？ 这与建筑自身的特殊性有关建筑是居住的房屋或公共设施 这与建筑自身的特殊性有关建筑是居住的房屋或公共设施直接涉及到社 会公共平安和人民的生命财产平安。所以说超越资质等级导致合同无效 会公共平安和人民的生命财产平安。所以说超越资质等级导致合同无效并不是 创设的也不是进步了门槛而是法条明确规定的。 创设的也不是进步了门槛而是法条明确规定的。建筑法明确规定制止建筑施工企 业超越本企业的资质等级承揽建筑工程是一个强迫性规定。 业超越本企业的资质等级承揽建筑工程是一个强迫性规定。 揽建筑工程 第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义 第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他 人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议就是说自己没有名份 人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议就是说自己没有名份需要 借别人的名义才能进入。这本身就躲避了对经济主体的理行为。 借别人的名义才能进入。这本身就躲避了对经济主体的理行为。这种企业 资金本钱、理本钱都很低可以要更低的工程价格保证不了工程质量 资金本钱、理本钱都很低可以要更低的工程价格保证不了工程质量的企业很 难与其竞争实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念一是实际施工人 难与其竞争实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念一是实际施工人二是借 用在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念一个是施工人 在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念一个是施工人 再一个是建筑施工企业还有一个是承包人。实际施工人这个概念 再一个是建筑施工企业还有一个是承包人。实际施工人这个概念想表达的内容是无效 是建筑施工企业 合同里实际干活的人为了区别有效合同施工人这个概念所以它叫实际施工人。 合同里实际干活的人为了区别有效合同施工人这个概念所以它叫实际施工人。主要 是指三种人即工程转包、分包、借名协议里面实际干活的人。 是指三种人即工程转包、分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是 借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、承包三种。 借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、承包三种。正在修订的建筑法里面把施工 总承包改成结合承包。 总承包改成结合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人完成工程的主体 构造建立。 构造建立。正在修订的建筑法改成主体构造建立允许两个以上的人组成一个承包体来 完成。组成结合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营 完成。组成结合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营这种形式可以区分其是否 存在行为呢？正在修订的建筑法规定组成结合体可以 存在行为呢？正在修订的建筑法规定组成结合体可以但结合体里面的所有组 员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程 员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程假设一家企业小于这个工程需要的资质等 级就属于行为。 就属于行为。 第一条第三项讲的是建筑工程必须而未或者中标无效的合同无效。 第一条第三项讲的是建筑工程必须而未或者中标无效的合同无效。必须进 行招的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部使用外国贷款的工程； 行招的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部使用外国贷款的工程；第 二种是全部或部使用国有资金贷款的工程或国有融资的企业； 二种是全部或部使用国有资金贷款的工程或国有融资的企业；第三种是政根底设施和 政公益建立工程。其他必须进展的工程由发改委确定。发改委有详细的 政公益建立工程。其他必须进展的工程由发改委确定。发改委有详细的 使用时可以查到就不多介绍了。 使用时可以查到就不多介绍了。中标无效主要是指法规定的六种法律责 任即中标无效的六种情况。法规定中标书对人和人具有法律约束力 即中标无效的六种情况。法规定中标书对人和人具有法律约束力 就是说人和人必须按照中标书所记载的本质性内容签订合同 就是说人和人必须按照中标书所记载的本质性内容签订合同背离本质性内 容就是黑白合同是行为必须承受处分。中标书对当事人具有法律约束力 容就是黑白合同是行为必须承受处分。中标书对当事人具有法律约束力所 以中标无效的必然会导致合同无效。 以中标无效的必然会导致合同无效。 第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。如今建筑施工行业的违规行为很多 第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。如今建筑施工行业的违规行为很多 就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效但工程质量合格了 就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效但工程质量合格了如今大部工 程质量是合格的 而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的 而施工的过程 程质量是合格的 而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的那么在这种情况 下工程合格、具备法定交付使用条件应当如何算工程款呢？对当事人来讲并不关心 工程合格、具备法定交付使用条件应当如何算工程款呢？对当事人来讲 合同是有效还是无效关键是如何给付工程款的问题。 合同是有效还是无效关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是解释里面比拟 重要的内容是合同无效后给付工程款的内容。 重要的内容是合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经开工验收合格是指 综合验收合格。按照规定一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成构造 综合验收合格。按照规定一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成构造也就 是框架通过验收证明框架是平安的才可以续建这是中间验收； 是框架通过验收证明框架是平安的才可以续建这是中间验收；第二次验收是工程全 部完成具备交付使用条件时的验收叫开工验收也就是一般讲的行业验收。 部完成具备交付使用条件时的验收叫开工验收也就是一般讲的行业验收。按照解 释第二条的规定合同无效但经过验收合格具备交付使用条件的 释第二条的规定合同无效但经过验收合格具备交付使用条件的恳求参照合同约定 支付工程价款的应予支持。合同既然无效了只要验收合格 支付工程价款的应予支持。合同既然无效了只要验收合格还要按合同约定结算工程 款。从表象特征来看好似是部条款按有效处理了落实到工程款上来讲本质上是按 从表象特征来看好似是部条款按有效处理了落实到工程款上来讲 照有效合同结账也就是按有效合同处理的或者说与有效合同处理的结果是一致的。 照有效合同结账也就是按有效合同处理的或者说与有效合同处理的结果是一致的。为 说无效合同按有效处理呢？实际上解释的初衷并不是无效合同按有效处理 说无效合同按有效处理呢？实际上解释的初衷并不是无效合同按有效处理只是 把它作为一个无效合同折价补偿的。大家都知道合同法无效合同的处理有两个原 把它作为一个无效合同折价补偿的。大家都知道合同法无效合同的处理有两个原 那么：第一个是可以返还的应当返还不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成 第一个是可以返还的应当返还不能返还的折价补偿； 的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进展分担。施工合同属于承揽合同。 的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进展分担。施工合同属于承揽合同。合同法 第十六章最后一条讲说本章没有规定的适用第十五章规定十六章是建筑工程合同 第十六章最后一条讲说本章没有规定的适用第十五章规定十六章是建筑工程合同十 五章是承揽合同。法条想表述意思呢？就是建立工程是一种特殊的承揽 五章是承揽合同。法条想表述意思呢？就是建立工程是一种特殊的承揽而且从国外 的立法情况来看所有的都没有单列建立工程这是把它都归到承揽合同里面了。 的立法情况来看所有的都没有单列建立工程这是把它都归到承揽合同里面了。建 设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差异是呢？一个加工的是不动产 设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差异是呢？一个加工的是不动产一个加工 的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业理中的费用表达在施工的过程中 的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业理中的费用表达在施工的过程中 企业理中的费用表达在施工的过程中 即履约的过程是不连续地把费用物化到建筑的一个过程。 即履约的过程是不连续地把费用物化到建筑的一个过程。所以合同无效如不能适用法 条规定的返复原那么只可以适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的 条规定的返复原那么只可以适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的就是说建立 施工合同无效只可以据实结算折价补偿。在讨解释草稿时 施工合同无效只可以据实结算折价补偿。在讨解释草稿时整个建筑行业都主 张按照当年当地适用的工程定额进展结算。为一个行业都主张一种观点 张按照当年当地适用的工程定额进展结算。为一个行业都主张一种观点形成一 个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所的。 个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所的。建筑工程签约的工程价款都低于当 地当年适用的工程定额低的概念是一个竞争的结果。 地当年适用的工程定额低的概念是一个竞争的结果。工程定额是由的建筑 工程定额总站、各的分站的是一个任意性是一个指导价格。 工程定额总站、各的分站的是一个任意性是一个指导价格。假如合同无效 总站 以后按照工程定额进展结算施工行业可以多拿一到两个点的钱 以后按照工程定额进展结算施工行业可以多拿一到两个点的钱一般是一点多一 点因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三今年一至三月份是一点七。多 因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三今年一至三月份是一点七。 拿一个点的钱建筑行业的利润就翻了一番合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。 拿一个点的钱建筑行业的利润就翻了一番合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这 样就会产生一种不良的导向施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷 样就会产生一种不良的导向施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷打官司时一 定要打成无效打成无效以后比有效多拿一倍的利润。 定要打成无效打成无效以后比有效多