信用卡诈骗罪论文：浅析信用卡诈骗罪中的“冒用”hzee.docx

信用卡诈骗罪论文：浅析信用卡诈骗罪中的“冒用” 摘要：诈骗罪的行为方式之一"冒用"纵然大家都知道，但是，随着经济的不断发展，"冒用"形式也在不断更新，对信用卡诈骗罪的定罪在这种新形势下也将面临一个个新的挑战。因此，如何界定"冒用"行为，"冒用"方式，"冒用"对象，以及在新形势下出现的新的"冒用"行为的定性是解决信用卡诈骗罪的重要问题之一。本文将对这些问题进行一个初步的解决。关键字：冒用 信用卡 信用卡诈骗一、"冒用"的涵义诈骗罪的基本构造是行为人实施"虚构事实、隐瞒真相"的欺骗行为，使受骗者陷入认识错误并进而处分财产，作为诈骗罪的特别类型，信用卡诈骗罪的欺骗行为被法律明文限定为使用伪造或虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支。冒用中的"冒"，是指行为人冒充合法持卡人的身份。在司法实践中，通常表现为未经合法持卡人的同意，行为人以持卡、签名等明示和默示的方法向他人表明自己是合法持卡人。信用卡必须由持卡人本人使用时信用卡的一项基本制度，银行卡业务管理办法第28条第3款规定："银行卡及账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。"冒用中的"用"，是指行为人利用他人信用卡非法获取财物的过程。根据刑法理论研究的需要，将行为人以非法占有为目的使用他人信用卡的方式分为两种：一种是行为人的营业员的协助下使用他人的信用卡；另一种情况则是行为人在机器上自助地使用他人信用卡，通常表现为行为人持有他人信用卡在ATM机上取款和转账、行为人在网上银行对特任的信用卡账户进行转账。"冒用他人信用卡"，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，擅自以合法持卡人的名义使用信用卡，进行信用卡业务内的购物、消费提取现金等诈骗行为。二、"冒用"的对象对于冒用他人信用卡行为中的冒用对象问题，我国刑法明文规定其为"他人的信用卡"，但这里"他人的信用卡"，理论界有不同的认识：一种观点认为，被冒用的他人的信用卡必须是合法有效的，不能包括"伪造的信用卡"或者"作废的信用卡"，对于冒用"伪造的信用卡"或者"作废的信用卡"的行为应视为"使用伪造的信用卡"或者"作废的信用卡"。另一种观点认为，被冒用的他人的信用卡原则上是合法有效的信用卡，但不排除在个别情况下是"伪造的信用卡"或者"作废的信用卡"，如行为人捡拾到他人伪造的，作废的信用卡而加以使用的情形。笔者认为，前一种观点更为合理。从刑法条文中使用"冒用"一词中，就可以看出"冒用他人的信用卡"中的"他人的信用卡"只能是他人真实有效的信用卡，也即既然是"冒用"，就应该是他人真实有效的信用卡，如果是他人作废的信用卡也就不会发生有所谓"冒用"问题，而应该只有"使用"问题。因为，"冒用"是指非持卡人以持卡人的名义，使用自己无权而他人有权使用的信用卡，而对于伪造的、作废的信用卡即使是他人的，他人自己也无权使用，这在法律上是非法的。同时，由于刑法条文中规定的"使用伪造的信用卡"和"使用作废的信用卡"中并没有排除"他人伪造的信用卡"和"他人作废的信用卡"，因而，将使用他人伪造的信用卡和他人作废的信用卡归入刑法规定的"使用伪造的信用卡"和"使用作废的信用卡"中是符合立法原意的。三、信用卡诈骗罪中"冒用"的行为方式（一）捡拾他人的信用卡在特约商户消费、在银行或柜员机上支取现金有的学者主张以侵占罪来解决，其理由是拾得卡和密码完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与拾到他人的活期存折而取款的性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项，可以侵占罪论处。笔者反对侵占罪的观点，拾得他人信用卡的，无论密码是以何种途径获取的，拾得人对卡内资金都没有占有权，这与拾得现金不同。货币的特殊属性决定了货币的占有人与所有人的一致性，由于我国民法中并不存在拾得物的善意取得制度,货币的拾得人拾得货币后如果遗失货币的失主要求返还,拾得人负有交还失主的义务,拾得人拒不交出的行为构成侵占罪无疑。在侵占罪中,行为人对财物的获取要么是出于委托保管关系,要么是拾得遗忘物或者发现埋藏物,本质上都是一种被动获取,而在该案之中,信用卡拾得人对信用卡本身是被动获取,而对卡内财产则是一种主动获取。因为信用卡只是持卡人在银行资金信息的一个载体,并不等同于资金本身,如果要转化为资金就需要一个持卡取现的过程,而这个过程本身就体现为拾得人冒用他人身份的行为,行为人若想真正占有卡内的资金也必须主动采取这种冒用行为。因此,上述案例中的行为完全符合信用卡诈骗罪中的第3项"冒用他人信用卡",一审法院认定拾得人构成信用卡诈骗罪是完全符合刑法规定的。（二）冒用代为保管的他人信用卡在特约商户消费、在银行或柜员机上支取现金针对该种情况,有论者认为行为人的行为符合代为保管、拒不返还的特征,应该以侵占罪论处。笔者认为,受朋友之托代为保管信用卡,继而通过冒用信用卡非法获得他人财物的,行为人在获得财物之时已经构成信用卡诈骗罪的既遂。而侵占罪的要件之一是"拒不返还代为保管的他人财物",意即在行为人获取财物后必须有拒绝返还的行为才能构成侵占罪。反观冒用代为保管的他人信用卡的行为,行为人在信用卡诈骗既遂之后,如遇委托人请求而拒绝返还财物,其拒不返还被害人财物的行为是事后不可罚的行为,不应再对之在另一个犯罪构成的要件内进行刑事评价,冒用代为保管的他人信用卡的行为只能构成信用卡诈骗一罪。（三）以欺骗手段取得他人的信用卡，身份证后进行提取现金或消费使用虚假的身份证明骗领的信用卡，是指行为人使用以伪造的身份证等虚假的身份证明材料所骗领的发卡银行发放的信用卡。随着社会生活中信用卡使用范围愈来愈广泛，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗的现象也越来越严重。由于名义上所谓的"持卡人"本来就不存在或者银行根本找不到所谓的"持卡人"，即使利用该信用卡巨额透支，银行也无从查证，更无法挽回经济损失。在过去较长时期内，我国刑事法律虽然规定有信用卡诈骗罪，但仅仅只是列举了四种表现形式，对使用骗领的信用卡诈骗的情形并未作出明文规定，从而导致处理这类案件时容易产生定性上的分歧。有观点认为对上述行为应以信用卡诈骗罪论处；也有观点认为不构成信用卡诈骗罪，只能定普通诈骗罪；另有观点认为要区分不同情况作不同处理，在某些场合定诈骗罪，某些场合定信用卡诈骗罪。（四）冒用他人非法转手的信用卡接受非法持卡人转手的信用卡而冒用，这是指行为人接受他人转手出让或出售的信用卡而使用，转手这可能是通过盗窃，诈骗，捡拾等手段获取他人的信用卡的；司法实践中,转手人通过盗窃、诈骗、抢劫等非法途径获得他人信用卡后转手给行为人,行为人在支付给转手人一定价款后冒用的情况大概有三种:(1)行为人只是知道卡为他人所有,不知卡的真实来历而进行冒用,以信用卡诈骗罪论；(2)行为人明知该卡系转手人盗窃、诈骗、抢劫而冒用的,以信用卡诈骗罪论处；(3)行为人事先与转手人共谋,进行共同犯罪的分工,由转手者实施盗窃、诈骗、抢劫等方式非法获取他人信用卡,而后由行为人进行冒用的,二者构成盗窃罪、诈骗罪或抢劫罪的共犯,不再以信用卡诈骗罪论处。注释：王志祥,杨祥青信用卡诈骗罪若干问题研究新千年刑法热点问题研究与适用M北京:中国检察出版社,2001.1391图宏杰,许成磊信用卡诈骗罪若干问题探讨新千年刑法热点问题研究与适用M.北京:中国检察出版社,2001.1381刘宪权.信用卡诈骗罪的司法认定J.中国政法大学学报,2003（3）参考文献：1张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究M.北京:清华大学出版社,2006.109.2杨仁寿.法学方法论M.北京:中国政法大学出版社,1999.98.3黎宏.日本刑法精义M.北京:中国检察出版社,2004.41.4马俊驹,余延满.民法原论(第二版)M.北京:法律出版社,2005.193.