董事在公司法人治理结构中的职能8393.docx

董事在公司法人治理结构中的职职能赵平 卢卢耀祖一、董事与与股东是是什么关关系1董事是是什么董事在公司司的内部部组织结结构中是是什么角角色呢？董事是公司司董事会会的组成成人员，是是公司重重大决策策制定的的参与者者，也是是对公司司决策执执行人员员进行监监督的参参与者。可可见，董董事是控控制公司司的人，也也是监督督决策执执行的人人。代表表股东对对公司进进行管理理是董事事的最基基本职能能。董事应该是是具有较较高的经经营管理理能力并并直接参参与企业业管理的的企业家家。2董事不不是公司司法人财财产的受受托人在很多研究究和制定定公司制制度的实实业界人人士眼中中，董事事不仅是是公司业业务的代代理人，也也是公司司财产的的受托人人。实际际上，认认为董事事是公司司财产的的受托人人是一种种误解。董董事接受受的不是是财产的的委托，而而是经营营管理的的委托。公公司的财财产是法法人财产产，与法法人主体体不可分分割（法法人财产产并不能能转移到到董事名名下），所所以也就就谈不上上法人主主体的财财产权向向外委托托的问题题。不过过，现实实中有些些人为了了回避自自己的名名字，把把资本（个个人财产产）委托托给别的的个人代代理进行行投资。这这种财产产代理行行为也是是基于信信任委托托，但是是和企业业的股东东与董事事之间的的委托代代理关系系相去甚甚远。董事是受股股东的委委托，而而不是受受公司法法人主体体的委托托（尽管管常常由由公司盖盖章给董董事发聘聘书，但但是这只只是外在在表现形形式，而而聘任董董事的权权力是由由股东会会拥有）。相相反，董董事是受受股东委委托来对对公司进进行管理理。显然，董事事是一种种职业，是是一种劳劳动者，与与股东之之间是关关于一种种劳动的的契约性性合作。董董事为股股东代理理经营决决策和监监督，是是作为管管理者的的劳动者者。有些些专家认认为董事事是受公公司委托托的看法法，是与与现代企企业理论论格格不不入的。对对董事的的委托权权是依据据资本的的所有权权，而不不是依据据公司的的法人财财产权。3董事仅仅仅是接接受股东东的委任任吗？还有另一种种误解，就就是认为为董事只只是受股股东的信信任委托托，而把把与委托托对应的的另一方方即代理理加以否否认或弱弱化。这这种误解解实际上上把对股股东和董董事的关关系倒退退到了古古老的委委任或任任命概念念。过于于强化委委任，就就忽略了了董事本本身素质质的决定定性作用用，也忽忽略了委委托与信信任的高高度结合合，更排排斥了董董事与股股东关系系的契约约本质（因因为被委委任方对对委任方方没有任任何合法法的约束束力，只只能听命命）。过过去国有有企业的的“官”就曾经经是采用用这种委委任。不不过，带带有东方方特征的的日本商商法和民民法承认认董事是是接受这这种委任任。4委托代代理关系系的理论论基础董事的职位位是公司司制的产产物。但但是如果果仅仅依依据关于于公司的的法律条条文来理理解董事事的角色色，就一一定跳不不出企业业的资本本所有者者（股东东）、管管理者（董董事或经经理）以以及工人人之间内内在关系系理解的的误区。现现代企业业理论的的不断发发展，使使我们对对重事的的认识和和理解也也不断完完善。对对董事的的认识离离不开现现代企业业理论（即即企业契契约理论论）的基基础。现代企业理理论的核核心观点点是：企企业是一一系列不不完备契契约的有有机组合合。在现现代企业业理论看看来，企企业行为为是所有有企业成成员之间间以及企企业与企企业之间间博弈的的结果。其中作为现现代企业业理论两两大分支支之一的的代理理理论，着着重分析析了企业业内部的的组织结结构以及及企业内内成员之之间的代代理关系系。在代代理理论论中，委委托代理理理论由由于其形形式化和和数学化化的通俗俗描述，最最容易被被理解和和接受。而而且，委委托代理理理论也也是最近近二十年年来企业业契约理理论的最最重要、最最有突破破的发展展成就。5委托权权以及与与信任的的结合委托代理理理论大大大改进了了经济学学家对企企业的资资本所有有者（股股东）、管管理者（董董事或经经理）以以及工人人之间内内在关系系的理解解。经济济学家张张维迎教教授在他他的“企业家家契约”的现代代企业理理论中，解解释了为为什么是是股东具具有委托托权（控控制权和和剩余索索取权），而而不是工工人具有有委托权权。股东东委托管管理者（股股东依据据自己对对公司的的出资份份额拥有有选择董董事的权权力），管管理者又又委托工工人。这这种委托托关系是是资本与与能力（或或劳动）合合作的一一种不对对称不完完备契约约（合同同）。股股东对董董事的委委托程度度以及委委托方式式的安排排，直接接与委托托人的风风险承受受能力有有关，也也与委托托人的委委托水平平和监督督能力密密切相关关，更与与委托人人对代理理人的信信任程度度有关。委托人有权权选择代代理人，同同时也不不得不承承担由此此带来的的后果。由由于经营营管理能能力的不不足和双双方的信信息不对对称，股股东对董董事的有有效监督督和激励励在技术术上存在在很大的的困难，监监督成本本也很高高，因此此对董事事的信任任委托是是否有效效，就和和企业的的商业行行为一样样，不可可避免地地存在道道德风险险。因为为实际上上，股东东对董事事的信任任委托就就象企业业之间的的商业行行为，良良好的商商业信用用本身比比完备契契约的法法律约束束更有效效。6董事的的代理行行为与股股东的委委托行为为不可分分割股东对董事事的信任任程度依依赖于董董事的素素质，董董事素质质的成长长反过来来与股东东对董事事的选择择和委托托制度有有一定的的关系。如如果公司司的治理理结构不不好，资资本、技技术、管管理者（包包括董事事）、工工人都会会向外流流动。公公司的成成功以良良好的公公司法人人治理结结构为基基础，而而良好的的公司法法人治理理结构又又离不开开高素质质的董事事群体这这一基础础。而且且，董事事的卓越越素质和和特殊的的经营管管理才能能，是公公司成功功的决定定性因素素。另外外，市场场中存在在的不确确定性，还还要求作作为企业业决策者者的董事事具有勇勇敢的精精神和企企业家的的魄力。因因此，影影响代理理行为的的董事素素质比选选择（委委托）董董事的工工作更重重要。可可见，董董事的代代理行为为（董事事代表股股东对公公司进行行管理）与与以信任任为基础础的股东东委托行行为不可可分割。7股东与与董事的的关系是是特殊的的委托人人与代理理人关系系股东与董事事之间是是与信任任不可分分割的委委托人（PPrinncippal）与与代理人人（aggentt）的关关系。委委托和代代理是股股东与董董事关系系契约中中一个事事物的两两个方面面。这里里的委托托不同于于委任，代代理不同同于经纪纪。这个个委托代代理关系系也不同同于一般般意义上上两个对对等法律律主体之之间的委委托代理理关系，因因为股东东和董事事在法律律的权利利和义务务关系上上是两个个不对等等的主体体，股东东由于承承担更多多的信任任风险在在很大程程度上具具有单方方面修改改双方契契约规则则的权力力。不过过，法律律对董事事的权力力范围还还是有很很多强制制性和限限制性规规定。股东与董事事的委托托代理关关系也不不同于在在完备契契约基础础上的委委托代理理关系。在在完备的的委托代代理契约约下，代代理人只只能依委委托人的的意思行行事，在在实施代代理行为为时不能能含有自自己的意意思。而而由于企企业未来来结果的的不确定定性和信信息在不不同企业业成员之之间的不不对称性性，股东东对董事事的信任任委托和和代理契契约一定定是不完完备的，即即董事必必须结合合自己的的专业管管理技能能和市场场变化情情况来做做决定，否否则他就就什么也也做不了了，也不不可能发发挥其经经营管理理的专业业技能，管管理和监监督别人人劳动的的劳动也也就无法法从一般般劳动中中分离出出来。二、董事必必须履行行诚实、信信用的义义务董事应当遵遵守法律律、行政政法规和和公司章章程的强强制性或或原则性性规定，忠忠实履行行职责，维维护公司司利益。董董事要经经常研究究公司的的章程和和细则，牢牢记董事事会的工工作。当当其自身身的利益益与公司司和股东东的利益益相冲突突时，应应当以符符合公司司的股东东最高利利益的方方式行事事。董事必须做做到诚实实、正直直、坦率率、可以以信赖。受受股东委委托，为为所有股股东忠实实地履行行义务，保保证公司司管理的的连续性性和有效效性。对对于与股股东利益益相关的的事情，为为每个股股东平等等地、及及时地提提供充足足的、准准确的、有有效的信信息，并并接受股股东监督督。董事事在处理理公司事事务时不不能计较较个人得得失，不不能抱有有不正常常维护个个人权威威的私心心杂念。要要提醒自自己依靠靠与股东东的哥们们儿义气气一定不不能保证证公司的的长远、稳稳定发展展。董事事应当公公正无私私，树立立个人信信誉和公公司信誉誉，以求求公司事事业长期期兴旺发发达。董事绝对不不能从公公司的生生意中暗暗中获利利。董事事如果可可能与公公司发生生业务往往来，必必须向董董事会声声明，并并确保他他的声明明载入会会议记录录，以明明示自己己的清白白，也防防止将来来有人就就此事寻寻找法律律上的麻麻烦。由由董事会会根据具具体情况况决定该该董事是是否需要要离开会会议室回回避，或或要求该该董事对对正在讨讨论的业业务合同同或方案案不作评评论或投投票。不不能在与与公司有有业务往往来的或或同行业业的其它它公司兼兼任董事事。如果果董事出出于个人人的图谋谋，恶意意损害全全体股东东的利益益，股东东有权利利向法院院起诉。未未经公司司章程规规定或者者董事会会的合法法授权，董董事不得得以个人人名义代代表公司司或者董董事会行行事。董董事以其其个人名名义行事事时，在在第三方方会合理理地认为为该董事事在借助助公司或或者董事事会行事事的情况况下，该该董事应应当事先先声明其其立场和和身份。董事个人或或者其所所在任职职的其他他企业，直直接或者者间接与与本公司司已有的的或者计计划中合合同、交交易、安安排有关关联关系系时（聘聘任合同同除外），不不论有关关事项在在一般情情况下是是否需要要董事会会批准同同意，均均应当尽尽快向董董事会披披露其关关联关系系的性质质和程度度。有上上述关联联关系的的董事在在董事会会会议召召开时，应应当主动动提出回回避；其其他知情情董事在在该关联联董事未未主动提提出回避避时，亦亦有义务务要求董董事回避避。在关关联董事事回避后后，董事事会在不不将其计计入法定定表决人人数的情情况下，对对该事项项进行表表决。除非有关联联关系的的董事按按照上述述要求向向董事会会作了披披露，并并且董事事会在不不将其计计入法定定人数、该该董事亦亦未表决决的会议议上批准准了该事事项，否否则公司司有权撤撤销该合合同、交交易或者者安排，但但在对方方是善意意第三人人的情况况下除外外。如果果公司董董事在公公司首次次考虑订订立有关关合同、交交易、安安排前以以书面形形式通知知董事会会，声明明由于通通知所列列的内容容，公司司日后达达的合同同、交易易、安排排与该董董事有利利益关系系，则在在通知阐阐明的范范围内，有有关董事事被视为为做了上上述规定定的披露露。三、董事对对公司履履行勤奋奋、认真真的义务务董事必须关关心公司司事务、勤勤奋地为为公司工工作、拥拥有管理理技能或或专业技技能和工工作技巧巧。董事事应对商商法或会会计有一一些简单单的了解解，并掌掌握公司司的生产产、人员员、营销销和市场场竞争的的基本情情况。董董事应当当勤勉、认认真、谨谨慎地行行使公司司所赋予予的权力力，保证证公司的的商业行行为符合合国家的的法律、行行政法规规以及国国家各项项经济政政策的要要求，保保证公司司的商业业活动不不超越营营业执照照规定的的业务范范围；认认真阅读读公司的的各项商商务、财财务报告告，及时时了解公公司业务务的经营营管理状状况；亲亲自行使使被合法法赋予的的公司管管理处置置权，不不能受他他人操纵纵；非经经法律、行行政法规规允许或或者得到到股东在在知情的的情况下下批准，不不能将其其处置权权转授他他人行使使；公平平对待所所有股东东；接受受审计师师对其履履行职责责的合法法监督和和合理建建议。四、董事是是具有专专业管理理能力的的管理者者董事在任职职以前要要求经过过董事职职位的培培训，具具备对公公司正确确运用权权力的知知识和技技巧。董董事会可可以聘请请一位管管理经验验丰富的的、受多多数董事事尊敬的的外部董董事会的的顾问、帮帮助或指指导新董董事更快快地适应应并有效效地开展展董事会会工作，也也成为其其他董事事之间密密切配合合的润滑滑剂。董事应当是是有经验验、善于于深入和和细致地地分析问问题、能能够进行行理性思思考的决决策者。要要求他们们善于交交际、富富于智谋谋、逻辑辑严密、具具有战略略推理和和构想的的能力；既能沉沉着应战战，又有有果断勇勇敢的魄魄力，敢敢于承担担责任。他他们必须须总是将将公司的的利益置置于自身身的利益益之上，为为公司制制定战略略方向。调调查、思思考、讨讨论、评评价、决决定是董董事的主主要工作作方式。董事应当培培养自身身不断向向外界学学习的能能力，向向公司贡贡献自己己的才智智、学识识、经验验、专长长。董事事的工作作既着眼眼于公司司内部的的各个环环节，又又放眼于于公司之之外的竞竞争对手手和市场场机遇；不但要要了解公公司近期期业务的的表现，还还必须关关注公司司的中长长期发展展；在制制定战略略时，既既要着眼眼于公司司的战略略环境，又又要放眼眼于公司司未来的的发展；然后，还还需要把把战略转转化为公公司政策策来指导导公司的的高层管管理人员员。董事应当富富于大胆胆、创新新的思想想观念和和冒险精精神，对对于政治治、经济济、市场场的变化化和技术术进步具具有敏锐锐的洞察察力，而而且能够够适应市市场变化化、善于于在必要要时调整整经营战战略。具具有在公公司整体体和局部部、眼前前和未来来的不同同层次、不不同部门门的角度度洞察问问题和分分析问题题的能力力。在履履行管理理职责时时既要有有高度的的纪律性性，又要要有无私私的献身身精神。五、不同的的董事发发挥着不不同的作作用根据董事在在工作中中的独立立性不同同，不同同类型的的董事发发挥着不不同的作作用。执行董事既既是公司司董事会会成员，又又是公司司高层管管理人员员，也就就是在公公司内担担任高层层管理职职务的董董事。虽虽然执行行董事对对公司的的内部情情况比较较了解，但但是执行行董事往往往侧重重于从自自已在公公司的管管理领域域来考虑虑问题，因因此需要要经常提提醒自己己站在公公司整体体的利益益角度上上发表意意见、参参与董事事会工作作。外部董事（也也被称为为独立董董事）是是指董事事本人或或董事所所代表的的利益主主体与本本公司没没有业务务利益关关系。在在公司经经理层担担任职务务的董事事长不是是外部董董事。公公司股东东或股东东单位的的任职人人员、来来自相关关银行或或供应链链客户的的非执行行董事或或者其他他与公司司关联人人或公司司管理层层有利益益关系的的人员、近近期担任任过公司司经理层层职务的的非执行行董事一一般不视视为外部部董事。非执行董事事是不在在公司经经理层担担任职务务的董事事。为了了公司购购股、融融资，或或者维持持与公司司的重要要供应商商和客户户的关系系，可以以聘任一一些独立立董事之之外的非非执行董董事。要要求非执执行董事事对执行行董事起起着监督督、检查查和平衡衡的作用用。非执执行董事事应有足足够的能能力和魄魄力，以以保证他他们的意意见在董董事会的的决策过过程中被被充分重重视。要要求非执执行董事事努力更更多地了了解公司司的情况况，并有有充足的的时间投投身于公公司事务务。非执执行董事事可以在在公司获获取信息息，提高高信息质质量。董董事会应应确保非非执行董董事对公公司的控控制能力力具有足足够的影影响力，避避免执行行董事滥滥用权力力。董事会应同同时注重重执行董董事和外外部董事事的作用用。执行行董事对对公司内内部情况况比较了了解，有有理由很很好地发发挥他们们的作用用。但是是公司应应更强调调外部董董事的作作用和重重要性。因因为内部部的执行行董事可可能会由由于知道道得太多多而不能能独立地地发挥作作用，或或者过多多地考虑虑与自己己分管的的业务相相关的局局部利益益。外部部董事是是独立的的非执行行董事，外外部董事事能够独独立地开开展工作作、客观观地作出出判断而而不受利利益主体体的影响响。外部部董事还还可以为为董事会会提供外外部的知知识、技技能和经经验，同同时也能能真正从从旁观者者的角度度监督检检查经理理层的工工作。外外部董事事首先应应该是公公正的董董事，其其次也是是专家董董事。不同的董事事有着不不同的学学识、经经验、专专长，所所以董事事会成员员的结构构应能发发挥专业业经验互互补、年年龄互补补、稳健健和开拓拓风格互互补的优优势。内内部执行行董事和和外部董董事要相相互结合合、充分分沟通、相相互学习习、互为为补充。六、董事是是公司重重大决策策制定的的参与者者，也是是对决策策执行进进行监督督的参与与者董事通过参参与董事事会在公公司中发发挥决策策和检查查监督职职能。明明确责任任。董事事会要决决定向总总经理和和公司的的其他高高层管理理人员授授予多少少权力，董董事会自自己保留留多少权权力，并并得到经经理层的的原则认认可；明明确董事事会与经经理层的的职能分分配和具具体分工工界线；对公司司的经理理层进行行责任明明确的分分工。这这样既能能保持权权威又使使权力得得到平衡衡，使任任何人都都没有随随意作出出决定的的权力。这这是公司司正常运运行、稳稳定发展展的前提提。制定公司战战略计划划，掌管管和分配配资源。战战略计划划应当以以产品或或业务的的投资组组合分析析、产品品组合的的市场分分析、价价值链分分析、战战略资源源分配等等为基础础。公司司战略计计划还包包括投资资预算计计划或方方案、战战略业务务单元、产产品筹划划、常规规战略方方案、公公司远景景规划或或战略构构想、战战略意图图或最高高目标等等等。董董事会严严格控制制公司重重大投资资项目（或或预算计计划），谨谨慎决策策。在决决策之前前应做政政治、经经济、社社会和技技术分析析、行业业分析、投投资组合合分析，帮帮助董事事们在作作战略决决策时获获得更多多的信息息参考，理理清思路路，克服服随意性性、盲目目性。这这样既便便于董事事会对公公司经营营实施更更严格的的监督，也也可以降降低经营营风险。董董事对公公司战略略负有保保密责任任。制订公司政政策。制制订政策策是从战战略意图图到战略略实施的的中间桥桥梁，也也是董事事会发挥挥决策作作用的必必经步骤骤。比如如产品的的市场扩扩张或市市场渗透透战略需需要有配配套的价价格、促促销、广广告、分分销渠道道建设等等政策，并并部署到到公司相相应的职职级去执执行，否否则公司司管理人人员在实实施战略略的过程程中会按按照个人人的理解解和经验验行事，在在开展业业务时就就可能与与公司的的战略意意图相矛矛盾。而而且也容容易泄露露公司的的战略意意图。公公司的战战略意图图需要隐隐藏起来来，而公公司政策策是公开开或半公公开的。为公司组建建最有效效的管理理班子，帮帮助管理理班子制制定能够够确保公公司长期期兴旺发发达的长长远目标标和战略略重点，激激励他们们向这一一目标奋奋进，并并定期检检查这些些目标和和战略重重点的执执行情况况。批准准经理层层提交的的计划和和预算，控控制和监监督公司司的运作作和执行行，并检检查运作作结果。检检查监督督经理层层的活动动，关注注公司当当前的管管理状况况和近期期的业务务情况。七、董事之之间的人人际关系系董事之间既既要精诚诚团结，又又要淡化化个人之之间的关关系，一一切行为为以公司司利益为为基础。董董事会的的日常工工作是严严肃认真真的，董董事会的的决策也也是基于于精确的的分析、公公正的立立场、理理性的判判断。为为了使这这样的要要求名副副其实，董董事长必必须有效效地防范范和避免免隐藏在在董事会会背后的的公司权权力争夺夺、董事事之间的的个人恩恩怨、董董事会内内部的复复杂的关关系网。董董事之间间存在分分岐或意意见要放放在明处处，不能能在暗中中做手脚脚。要防止董事事之间不不列不良良的或者者不正常常的人际际关系：互相串串通结成成恶意联联盟；出出于个人人图谋拉拉拢联合合；官官官相护或或照顾关关系；打打击、报报复不同同意见者者或歪曲曲事实伤伤害他人人；执行行董事设设置障碍碍，阻挠挠非执行行董事了了解公司司数据和和信息甚甚至掩盖盖缺陷；监视或或敌意的的行为妨妨碍其他他董事的的独立工工作；执执行董事事由于当当事者迷迷或者过过分注重重局部利利益、眼眼前利益益而损害害公司的的全局利利益等等等。八、对董事事的限制制董事应在自自身的职职责范围围内行使使权力，不不得越权权行事；除经公公司章程程或者在在股东知知情的情情况下批批准以外外，不得得同本公公司订立立合同或或者进行行交易；不得利利用内幕幕信息为为自己或或他人谋谋取利益益；不得得自营或或者为他他人经营营与本公公司相竞竞争的业业务或者者从事损损害本公公司利益益的活动动；不得得利用职职权收受受贿赂或或者其他他非法收收入，不不得侵占占公司的的财产；不得挪挪用资金金或者将将公司资资金借贷贷给他人人；不得得将公司司资产以以其个人人名义或或者以其其他个人人名义开开立帐户户储存；不得以以公司资资产为本本公司股股东或者者其他个个人的债债务提供供担保；不得利利用职务务便利为为自己或或他人侵侵占或者者接受本本应属于于公司的的商业机机会；未未经股东东在知情情的情况况下批准准，不得得接受与与公司交交易有关关的佣金金；未经经股东在在知情的的情况下下同意，不不得泄漏漏在任职职期间所所获得的的涉及本本公司的的机密信信息。九、董事的的任免董事由公司司股东会会选举产产生或作作出聘任任决定。董事连续两两次未亲亲自出席席，也不不委托其其他董事事出席董董事会会会议，则则被视为为不能履履行职责责，董事事会应当当建议股股东会予予以撤换换该董事事。董事事可以在在任期届届满以前前提出辞辞职。董董事辞职职应当向向董事会会提出书书面辞职职报告。如如果因董董事的辞辞职导致致公司董董事会低低于法定定人数，则则该董事事的辞职职报告应应当在下下任董事事填补因因其辞职职产生的的缺额后后方能生生效。在在股东未未就缺额额董事任任命作出出决议以以前，该该提出辞辞职的董董事以及及余任董董事会的的职权应应受到合合理的限限制。董事提出辞辞职或者者任期届届满，其其对公司司和股东东负有的的义务在在其辞职职报告尚尚未生效效或者生生效后的的合理期期间内，以以及任期期结束后后的合理理期间内内并不当当然解除除。其对对本公司司商业秘秘密的保保密义务务在其任任职结束束后仍然然有效，直直至该秘秘密成为为可以公公开的信信息。其其其他义义务的持持续期间间应当根根据公平平的原则则决定，视视事件发发生与离离任之间间时间的的长短，以以及与公公司的关关系在何何种情况况和条件件下结束束而定。任任职尚未未结束的的董事，对对因其擅擅自离职职使公司司造成的的损失，应应当承担担赔偿责责任。