企业经营管理中的合同法讲座20663.doc

企业经营理中的合同法讲座 我们说到法律责任一般是指三个领域的责任：刑事责任；行政责任；民事责任。前两个尤其是刑事责任其根本原理是“法无明文规定不为罪即“罪行法定是指只有法律明制止的行为你为了才可依法判你有罪。因此对法律规定的依赖是完全的和强迫的。而民事责任恰恰相反民商事原理是“法无制止即可行即“意思自治是指只要不是法律明确制止的你都可以地为之属于你的权利也可以地处置。最典型的例子是家庭纠纷引起的伤害或案件一方造成另一方重伤或亡那么损害方构成公诉的刑事责任无被损害方是否谅解损害方均须承担刑事责任。而在民事赔偿部被损害方那么可以处置自己的赔偿权减少甚至放弃要求赔偿权利的都是可以的。简言之刑事责任只能“公了,不允许“私了而民事责任那么允许“私了甚至目前倡导纠纷双方通过协商协调解决而不通过途径。正是鉴于上述民事责任区别于刑事、行政责任的特点民事法律关系的根底往往建立于平等主体之间的公平友好协商且高度的意思自治原那么是民商事法律的宗旨及灵魂因此相比较法律规定而言当事人之间的合同那么成为确定各方权利义务的重要的根据。之所以一开始花了大量的篇幅给大家介绍这些知识是让大家明白合同的重要性重视合同的签署和履行。 一、合同的概述 一合同的概念 在现实社会中人们对于“契约、“协议的称呼并不陌生从本质上讲它们与“合同的性质都是一样的不过是“合同的称呼更为正规、正式。 我国?民法通那么?第85条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议；我国?合同法?继续沿用了?民法通那么?的上述规定?合同法?第2条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。同时该条第2款还规定了“该法不适用于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。 二合同的特征 1、合同是各方当事人的合意。首先合同的当事人应当是两个或两个以上且彼此互相进展意思表示；其次各方当事人的意思表示应当达成一致。即一方不能意味“合表达的意思不一致也不能意味“合。 2、合同是以设立、变更或终止民事权利义务为目的的协议。这种民事权利义务关系是指某种法律关系主要是指债权债务关系。譬如借款合同出借人与借款人之间借贷关系产生债权债务关系。假设不涉及法律关系也不构成合同关系。譬如同事之间的约请吃饭尽也是双方或多方当事人尽也会达成一致的意思表示但是由于涉及的是律关系那么不是合同。即便请客一方爽约最多产生道德上不利后果但绝不会产生法律上的违约责任。3、合同是平等主体自然人、法人和其他组织之间设立、变更或终止民事法律关系的协议。这一特征是强调合同的主体是平等的区别于其他非平等的法律关系如劳动合同尽也叫合同但不受?合同法?调整属于雇佣与被雇佣、理被理的关系由专门的?劳动法?调整。 三合同的原那么1、原那么。该原那么详细表达在?合同法?第4条规定中“当事人依法享有自愿订立合同的权利任何和个人不得干预。该原那么包括两个方面：1法律充分尊重当事人所享有的合同以及达成的合意。在一般情况下有约定时依约定无约定时那么依法律规定。2尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择。但是合同是一种相对的而非绝对的。这意味着合同必须是在法律规定范围内的即当事人的合意必须不违犯法律、法规的强迫性规定以及公序良俗否那么无法产生法律上的拘束力。譬如公民之间如发生支买卖关系 2、老实信誉原那么。该原那么要求当事人在从事民事活动时应老实守信以好心的方式行使其权利、履行其义务不得滥用权利及躲避法律规定或合同约定的义务。这是一条重要的原那么甚至在理中常与公平原那么一起成为定案判案的根据。3、合法原那么。我国?合同法?第7条规定“当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规尊重社会公德不得扰乱社会经济秩序损害社会公共利益。4、鼓励交易原那么。合同法以交易关系为调整对象鼓励交易是合同法的目的。 四合同的分类根据不同的分类合同可以分为不同的种类。其中较为常见的有： 1、有名合同与无名合同。我国?合同法?在分那么中以列举的方式规定了许多种类合同如买卖合同、借款合同、赠与合同、建立合同等均为有名合同由法律规定的详细名称；理中还存在许多无法准确界定名称的合同或混合性合同譬如悬赏合同、合同等在现行的合同法中未明确地规定详细名称统称为无名合同。 2、诺成合同与理合同。前者指合同一成立无须实际履行即生效的合同；后者指合同成立后还须交付标的物才生效的合同。绝大多数合同是前者如买卖合同签约后便不得擅自悔约。而赠与合同是最典型的理性合同除了经以及扶贫、赈灾等具有社会公益性的赠与即便赠与人承诺赠与在实际交付赠与物之间均随时可以撤消赠与。 3、有偿合同与无偿合同。前者指一方获得权利须支付对价如买卖合同。后者指一方仅享有权利而无须支付对价如赠与合同。 4、主合同与从合同。最典型的从合同是担保合同如银行的抵押贷款合同贷款合同借款合同是主合同抵押合同是从合同依附于主合同而存在主合同贷款归还完毕抵押担保合同即终止。 5、实定合同与射幸合同。前者指合同双方的给付义务在签订合同时就已确定如买卖合同中买受人给付货款的义务和出卖人交付货物的义务。后者是指合同双方的给付义务在签订合同时并不确定而特定的偶然发生才会产生给付。最典型的射幸合同就是大家熟悉的合同。给付理赔金必须是在签约后的将来发生了特定的事故这种事故的发生是偶然的可能发生也可能不发生。假设该是必然发生的那么就不是射幸合同。正是这一特征那些投保人隐瞒重要事故在签约时就注定必然发生的案例中有权解除合同并回绝承担责任。 6、普通合同与格式合同。前者指合同重要条款均由合同当事人共同协商确定。后者指合同一方当事人为针对不特定多数人重复使用而预先拟定的并在合同签订时不与对方当事人协商的合同。合同即属于典型的格式合同会受到法律的特别限制规定。 二、合同的订立、成立与生效 一合同的订立 合同的订立一般经过两个程序：要约和承诺。 1、要约是订立合同所必须经过的第一道程序根据?合同法?4条规定要约是指一方当事人向他方作出希望订立合同的意思表示。在商业活动和对外贸易中要约往往又被称为报价、出价、发盘、出盘等。要约的要件如下： 1要约人合格。当事人订立合同应当具有相应的民事权利才能和民事行为才能下面详述。 2要约内容详细确定。要约内容应具备合同主要条款根据?合同法?2条规定有：合同当事人名称或及、标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点及方式、违约责任、解决争议方式。 3要约应当以明确的方式向受要约人发出。受要约人原那么上是特定的人指要约人希望与之订立合同的人。明确的方式是指书面形式、口头形式、电子信件等。 4要约须是为缔约之目的。即要约应当有一经受要约人承诺即成立合同并受其拘束的表示要说明一经受要约人承诺要约人即受该要约约束。理中应注意区别要约与要约邀请的不同。寄送的价目表、拍卖、招股说明书以及一般商业广告等属于要约邀请但商业广告的内容符合要约规定的视为要约。如：假设商业广告中有类似“先来先买、“欲购从速、“保证供应、“无效退款等用语就应视为要约。此外有奖销售广告也应视为要约。?商品房买卖合同纠纷解释?第3条规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和许诺详细确定并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格确实定有重大影响的应当视为要约。该说明和许诺即使未载入商品房买卖合同亦应当视为合同内容当事人违犯的应当承担违约责任。案例：京华城商品房买卖合同纠纷中业主以其广告中的景观、mall以及小学等未完善作为违约而要求承担逾交房违约责任最终被判败诉。 2、承诺是指受要约人同意要约的意思表示。在商业活动中承诺往往也被称为“承受承诺一经作出并送达要约人合同即告成立。承诺的要件如下：1承诺必须由受要约人或其授权的代理人向要约人作出。2承诺必须在规定的限或合理限内到达要约人。约定有承诺限或者要约有效的承诺应当在约定的限内作出并到达要约人。要约没有明确约定承诺限的或者要约以对话方式作出的承诺应当即时作出。假设是逾承诺那么不发生承诺的效力而只能作为新的要约是否承受由原要约人。3承诺的内容必须与要约的本质内容一致。假设承诺中作出的内容与要约的本质内容如标的、数量、价款、违约责任等合同主要条款作出更改那么不发生承诺效力而只能作为新的要约是否承受由原要约人。4承诺必须说明受要约人与要约人订立合同。5承诺的方式必须符合要约的要求。否那么也不构成有效的承诺。 二合同的成立 合同的成立是指当事人双方就合同的必要条款达成合意即指各方当事人的意思表示一致。一般而言要约经过承诺即意味着合同的成立。合同成立的一般要件包括三个方面：其一须有双方或多方当事人；其二缔约主体具备法律规定的缔约才能；其三须当事人意思表示一致。合同的成立?合同法解释二?条款规定当事人对合同是否成立存在争议人民可以确定当事人名称或者、标的和数量的一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。?买卖合同纠纷解释?条规定当事人之间没有书面合同一方以送货单、收货单、结算单、等主张存在买卖合同关系的人民应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据对买卖合同是否成立作出认定。 对账确认、债权确认书等件、凭证没有记载债权人名称买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的人民应予支持但有相反证据足以的除外。 三合同的生效 1、合同的生效又称为合同的有效是指已经成立的合同因符合法律规定的要件而对当事人具有法律约束力。注意区别合同的生效与合同的成立：这是两个既互相联络又有区别的概念和范畴。合同的成立是合同生效的前提条件也是合同成立的目的；成立的合同并不一定就是生效的合同可能会是无效合同。合同的生效要件是指已成立的合同发生法律效力所应具备的条件合同生效的要件可分为一般生效要件和特殊生效要件。一般生效要件：合同已经成立；意思表示；不违犯法律与社会公共利益。特殊生效要件是指法律、行政法规规定的或当事人约定的合同生效所必须履行的特定手续如履行批准、登记、手续等。2、无效合同是指欠缺合同生效要件,虽已成立却不能依当事人意思发生法律效力的合同。根据?合同法?第52条规定合同无效的原因有以下几种:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害利益；恶意串通损害、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖目的；损害社会公共利益；违犯法律、行政法规的强迫性规定。但是目前许多无效合同仍作为有效合同处理。 案例：企业之间的借款合同根据借贷解释企业间为消费、经营需要订立的借贷合同一般有效。；城镇居民与村民之间的农村宅基房买卖合同导致大量的遇拆迁后发生的纠纷；借用资质的建立工程施工合同等等 3、可撤销合同是指已经生效,但当事人可行使法律赋于的撤销权使其溯及地无效的合同。可撤销合同在未被撤销之前已发生法律效力,当事人受其约束。合同可撤销的原因:因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违犯意思的情况下订立的合同,受损害方有权恳求人民或者仲裁机构变更或者撤销。在业务中投保人或被人违犯如实告知义务隐瞒重要事项人有权解除合同并不承担责任其实就是上述第三种规定的原理。 案例：2021年6月12日下午三时许杜某夫妇与绿地签订?上方西院定购协议?一份认购绿地商业生活广场3幢1206室商品房并以银联刷卡方式支付五万元定金。在杜某夫妇分开售楼处不到非常钟左右工作人员就发现该商品房早已在2021年3月1日售出并已在房部门完成销售备案。因置业参谋为新员工在与杜某夫妇商定协议时只了未及时更新、还显示该商品房尚未认购的纸质房源表审核人员也未登入的天诺电脑系统进展核实导致将已经的该商品房错误地和杜某夫妇签订了协议。被告分开后置业参谋为完成销售统计记录而登入天诺电脑系统才发现这个错误。事发后绿地第一时间将上述情况 告知杜某夫妇此后又屡次商议更换其他房源以继续签订商品房买卖合同而杜某夫妇回绝。绿地在咨询律师后于2021年6月16日以重大误解为由杜某夫妇撤销协议并退还其已付定金。此后又诉诸最终得到判决支持。法律后果不一样仅需承担缔约过失责任而不承担双倍返还定金的法律责任。4、效力待定合同是指虽已成立,但是否发生法律效力尚不确定的合同。效力待定合同存在的是经追认而生效的可能,可撤销合同存在的是经撤销而失效的可能。效力待定合同的类型:限制民事行为才能人订立的其依法不能订立的合同；无权代理订立的合同；无权处分订立的合同。这其中同样涉及合同主体问题。这也是实务中会碰到的问题。下面我门专项介绍。 案例：甲在其商店里向乙一套价值2000元的西服恰好有人找甲甲去隔壁借 遂嘱咐前来看望他的朋友丙说：“请帮我看下店我马上回来。甲分开后乙提出其有事不能久留要求丙尽快把西服卖给他丙提出等甲回来。后丙见乙要走于是容许代甲西服经双方讨价还价以1800元成交。甲回来后得知此事认为西服被卖亏了立即要求退款并取回西服。双方发生争议。此案中因甲仅委托丙看店面而并未授权其西服且乙对此明知故最终认定丙行为系无权代理且最终未得到甲的追认裁定西服买卖关系无效。 三、民法对合同主体合法性规定民事法律关系的主体又称民事主体是指按照法律规定可以参与民事法律关系享有民事权利义务的人。我国民法上规定的合同主体主要有自然人、法人、人组织等。 一自然人是指出生这一自然状态而作为民事主体的人。自然人要成为一个合格的民事主体必须具备民事才能。自然人的民事才能包括自然人的民事权利才能和民事行为才能。 1、自然人的民事权利才能是自然人获得详细民事权利和承担详细民事事义务的前提和可能性。自然人的民事权利才能的获得在世界大多数都规定为始于出生而终于亡。a.出生时间确实定：在我国理中公民的出生时间以户籍证明为准；没有户籍证明的以医院出具的出生地证明为准；没有医院证明的参照其他有关证明认定。b.亡的认定：在我国理中一般以心跳停顿的时点来确定亡的时间。自然人亡的应由医院或基层主部门向其遗属等开具亡证书然后由遗属依户籍理户籍注销登记。 2、民事行为才能那么是把这种可能性通过自然人自己的行为设立、变更和终止民事关系来实现的一种才能。自然人的民事行为才能是自然人通过自己的行为来引起民事法律关系发生、变更和消灭并承担相应法律后果的才能包括获得民事权利、履行民事义务和承担民事责任的才能。我国民法通那么根据年龄和智力程度将民事行为才能分为：完全民事行为才能指法律赋予到达一定年龄和精状态正常的自然人以自己的行为进展民事活动从而获得民事权利、履行民事义务和承担民事责任的资格。一般的即指18周岁以上精状况正常的公民。还有一种被视为完全民事行为才能人指16周岁以上不满18周岁但以自己的劳动收入为主要来源的公民。限制民事行为才能指法律赋予一定年龄但尚未成年或虽已成年但精有疾病不能完全识别自己的行为及后果的自然人从事与自己的年龄、精状况相适应的民事活动的资格。分为两类：10周岁以上、18周岁以下的自然人；不能完全识别自己行为的精病人如间隙性精病人。无民事行为才能指法律完全没有赋予自然人以自己的行为来获得民事权利和承担民事义务的资格。可分为两类：不满10周岁的自然人；不能识别自己行为的精病人。个体工商户和农村承包经营户是我国特有的自然人参与消费经营活动的两种方式。他们有的以个人为有的以家庭为。个体工商户必须依法核准登记才能成立。农村承包经营户的主体是农村集体经济组织的成员。 二法人是具有民事权利才能和民事行为才能依法享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的构成要件：1依法成立2有必要的财产或经费3有自己的名称、组织机构和场所4能承担民事责任。我国民法通那么将法人划分为两在类：一类是企业法人一类是、事业和社会团体法人。法人的民事才能问题一般涉及法人的民事权利才能、法人的民事行为才能及法人的民事责任才能问题。 1、法人的民事权利才能与自然人的民事权利才能之间在起止、限制和范围等方面均有区别。按照法律的规定法人的民事权利才能从法人成立时产生到法人终止时消灭。在内容上也有许多限制：如自然人享有的一些权利法人并不享有比方生存权、安康权、婚姻权等；在经营范围上也有限制。 2、法人的民事行为才能指法人在法律规定的范围内以自己的行为获得民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事行为才能和民事权利才能同时发生、同时消灭；法人的民事行为才能和民事权利才能的范围一样；法人的民事行为才能以团体意思为前提。法人的责任才能指法人由于自己的行为而使别人的合法权益受到损害而承担民事责任的法律资格。 三人组织是指虽不具有法人资格但可以自己的名义从事民事活动的组织体。人组织具有这样一些主要特征：须是具有稳定性的人合组织体；须有自己特定的经营范围；须有可以由自己支配的财产或经费；须设立有代表人或理人；须以人组织的名义进展民事活动。清楚地理解相关民事主体的意义在于：可以把握合同签约主体与样的主体个人或法人等签约才是有效的否那么会影响合同的效力。如与未成年人签署与其智力状态不能匹配的合同合同最终会无效。如与法人的部门或下设机构签约未得到法人追认的也会导致合同无效。 案例：京华城房产二工程设备供应商向施工承包商水泵等设备为了货款回笼平安要求发包人京华城提供担保而京华城工程部下属营建一处加盖了部门提供担保但最终被认定为：根据担保法规定法人分支机构未经法人同意而擅自担保无效最终未能实现资金的保障。四、合同的履行合同的履行是指合同当事人全面地、适当地完成其合同义务债权人的合同债权得到完全实现如交付约定的标的物完成约定的工作并交付工作成果提供约定的效劳等。 一合同履行的原那么1、全面适当履行原那么。是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量由适当的主体在适当的履行限、履行地点以适当的履行方式全面完成合同的义务的履行原那么。 2、老实信誉原那么。是指当事人行使权利、履行合同应当遵循老实信誉原那么并根据合同的性质、目的和交易习惯履行、协助、等义务合同附随义务。3、经济合理原那么。是指在履行合同时讲求经济效益争取付出最小的本钱获得最正确的合同利益。4、情势变更原那么公平原那么。是指在合同成立后发生当事人不能预见、不能抑制的客观情况使合同订立时的根底发生变更假设履行合同将对一方当事人显示公平按照老实信誉和公平原那么应当允许变更或者终止合同。详细情形有物价飞涨、汇率大幅度变化、经济政策变化等。 案例：08年金融时大量的合同不能履行如退房潮、弃船纠纷或者钢材到港不提货等等纠纷但处理时非常慎重根本是不支持的。倾向性认为价格涨幅要到达50以上方构成情势变更 二合同履行的规那么1、履行主体。履行主体应为债务人本人或其代理人假设合同约定由第三人履行债务的那么第三人不履行时仍由债务人承担违约责任。2、履行标的。是指债务人应为履行的内容根据不同的合同约定而不同譬如交付财物、移转权利、完成工作等。假设合同没有约定或者约定不明确的那么应依法或者按照交易习惯来确定。?合同法?第62条规定质量要求不明确的按照、行业履行没有、行业的按照通常或者符合合同目的的特定履行。3、履行价款或者报酬。当事人应当严格按照合同约定向另一方当事人支付该标的的价款或报酬。如合同中约定的价款或报酬不明确的按照订立合同时履行地的价格履行；依法应当执行定价或者指导价的按照规定履行。此外根据?合同法?第63条规定执行定价或者指导价的在合同约定的交付限内价风格整时按照交付时的价格计价。逾交付标的物的遇价格上涨的按照原价格执行；价格下降时按照新价格执行。逾提取标的物或者逾付款的遇价格上涨时按照新价格执行；价格下降时按照原价格执行。4、履行地点。合同中明确约定履行地点的按照约定。假设合同没有约定或者约定不明确的那么按交易习惯确定。一般情况下假设合同约定给付货币的在承受货币一方所在地履行；交付不动产的在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。 5、履行限。合同中明确约定履行限的按照约定。假设合同没有约定或者约定不明确的债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行但应当给对方必要的准备时间。 三双务合同履行中的抗辩权 是指在符合法定条件时双务合同中一方当事人对抗对方当事人的履行恳求权暂时回绝履行债务的权利。该抗辩权的行使只是在一定限内中止履行合同并不消灭合同的履行效力产生抗辩权的原因消失后债务人仍应该履行其债务。双务合同抗辩权的种类：同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。1、同时履行抗辩权。?合同法?第66条规定是指当事人互负债务没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方履行之前有权回绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时有权回绝其相应的履行要求。 案例：理中常会碰到的争议是买卖合同等交易中付款一方要求收款一方需先开具再履行付款义务。如石油的租赁合同纠纷案交易惯例是出租方开具来承租方领取租金支票结果出租方因嫌租金太低已意图提早解约因此借着合同中有逾支付租金超过即可解约的约定成心不提供而承租人未留心没有及时支付租金并且合同中并无凭票取款的约定故被认定不构成同时抗辩权而构成违约支持出租人解约。2、后履行抗辩权。?合同法?第67条规定是指当事人互负债务有先后履行顺序的先履行一方未履行的后履行一方有权回绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的后履行一方有权回绝其相应的履行要求； 案例：慈心堂医院水井洗井合同纠纷医院有七口水井存在出水堵塞不畅委托水文井清洗合同约定在全部水井清洗完毕、保证正常出水的情况下医院支付洗井费用。后水文井在清洗过程中一口井井破裂 出现绿豆砂且无法出水。后水文井起诉要求医院支付费用而医院行使后履行抗辩权并提起反诉要求赔偿重建费用最终胜诉水文井被判承担扣除清洗费用后的重建费用。3、不安抗辩权。?合同法?第68、69条规定是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化或者转移资产、抽逃资金以逃避债务或者丧失商业商誉以及其他丧失或者可能丧失履行债务才能的情况时可中止履行自己的履行；后给付义务接收到中止履行后在合理的限内提供了适当担保的先给付义务人应当履行其债务；后给付义务人在合理的限内未恢复履行才能并且未提供适当担保的先给付义务人可以解除合同。五、合同的变更和转让 一合同的变更合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体当事人的变更。我国?合同法?中的合同变更是指合同内容的变更。1、合同变更的类型 1法律规定变更合同。譬如在因重大误解订立合同、在订立合同时显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违犯意思的情况下订立的合同有权人可诉请人民变更合同而人民裁定变更的。 2当事人各方协商同意变更合同。 3合同中有变更情形约定的按照合同约定进展变更。 4在情势变更情形下当事人诉请变更合同依职权裁决变更合同。2、合同变更的效力 1合同变更原那么上向将来发生效力未变更的权利义务继续有效已经履行的债务仍然有效。 2合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。在合同变更以前因一方的过错而给另一方造成损失的在合同变更以后受损的一方仍然有权恳求过错方进展损害赔偿。 3根据?合同法?第78条规定当事人对合同变更的内容约定不明确的推定为未变更。 二合同的转让 合同转让是指合同权利义务的转让即合同当事人一方依法将合同权利义务全部或者部地转让给第三人。包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同的权利义务的概括转让。1、合同权利的转让。是指债权人将合同的权利全部或者部的转让给第三人。 1合同权利转让的原因有：1依法律规定而转让。如按照继承法的规定继承开始后继承人承受被继承人财产上的一切权利义务包括合同权利。再如根据担保法保证人代为履行债务后获得债权人的地位享有债权人对债务人的权利。2依法律行为的转让。其中有单律行为的如以遗赠将合同权利转让给受遗赠人；大多数合同即转让合同或让与合同。 2合同权利转让的限制。根据?合同法?第79条规定有些合同不具有让与性的情况： 1根据合同性质不得转让。通常有：第一根据个人关系而须由特定人受领的债权如雇佣合同而产生的债权；第二以特定的债权人为根底而发生的合同权利如演员的表演合同；第三从权利。如借款合同的抵押合同或保证合同。 2按照当事人约定不得转让。如在建立工程施工合同中约定不得转包、分包的。按照法律规定应当由批准的合同合同一方将权利转让给第三人须经原批准批准否那么转让无效。如中外合资、合作合同的转让等。 2、合同义务的转让。是指不改变合同的内容债权人将其合同的义务全部或者部地转移给第三人。 1合同义务转让的原因如合同权利转让的一样。 2合同义务转让的成立条件。根据?合同法?第84条规定债务人将合同义务全部或部转移给第三人的应当经债权人同意。同样的按照法律规定应当由批准的合同合同一方将义务转让给第三人须经原批准批准。 案例：很多改制企业在改制过程中对债务作出安排而未经债权人同意债权人依法有权选择债务人。3、合同权利和义务的概括移转。是指合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人由第三人概括地继受。根据合同法规定合同权利和义务的概括移转适用合同权利转让和合同义务转让的规定。 合同权利和义务的概括移转通常有两种情形：一为合同承受一为企业合并。六、合同权利义务终止合同权利义务终止又称合同的终止、合同的消灭是指依法生效的合同因具备法定情形和当事人约定的情形合同权利和合同义务归于消灭。 一合同权利义务终止的原因根据?合同法?第91条规定有以下情形之一的合同的权利义务终止：债务已经按照约定履行；合同解除；债务互相抵消；债务人依法将标的物提存；债务人免除债务；债权债务同归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 二合同权利义务终止的效力1、合同权利义务终止的效力主要表达在合同关系不复存在附属于主合同的从合同也不复存在。如借款合同终止那么其担保合同、抵押合同也不复存在。2、后合同义务的履行。根据?合同法?第92条规定合同权利义务终止后当事人应当遵循老实信誉原那么根据交易习惯履行、协助、义务通称后合同义务。3、合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。 三合同权利义务终止的情形 1、清偿。是指债务已按照合同约定履行实现了合同债权目的。2、合同解除。是指合同有效成立后当解除的条件具备时因当事人一方或者双方的意思表示使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。 1合同解除的类型。1单方解除与协议解除。前者是指解除权人单方行使解除权将合同解除的行为而不必经对方当事人的同意。后者是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。2协商解除、约定解除和法定解除。协商解除是指合同成立之后未履行完毕以前当事人双方通过协商而使合同效力消灭的双律行为。约定解除是指当事人在合同中约定一方或双方保存解除权的解除即有解约条款。法定解除是指根据法律规定的解除条件解除合同。 2合同解除的条件。协商解除的条件是合同当事人达成解除合同的一致且该合意不违犯强行性规定。约定解除的条件是合同约定的解除条件已经具备且享有解除权的当事人行使解除权。法定解除的条件是根据?合同法?第94条规定主要有如下情形：1因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力指不能预见、不能防止并不能抑制的客观情况如战争、等。在不可抗力的情况下当事人双方都享有解除权。2在债务履行限届满之前当事人一方明确表示或者以自己行为说明不履行主要债务的。那么对方当事人可以解除合同。3当事人迟延履行主要债务经催告后在合理限内仍未履行的对方有权解除合同。4当事人的其他违约行为致使不能实现合同目的。注意此处与迟延履行的区别。5法律规定的其他情形。此外?买卖合同纠纷解释?第25条规定出卖人没有履行或者不当履行从给付义务致使买受人不能实现合同目的买受人也有权解除合同。详细有：?合同法?分那么中承揽合同的定作人、货运合同中的托运人以及委托合同中的委托人均可以随时解除合同但如造成对方损失的应承担赔偿责任。 案例：京华城迟延签署备案合同而导致业主主张解除认购协议的纠纷京华城因信托需要将一整批合同以签署备案合同的方式抵押给信托但信托同意京华城对外销售备案商品房一套那么解除备案一套但本案中因解除备案手续缓慢未能及时解除因此京华城不能按认购协议约定与业主签署备案合同。业主遂起诉要求解除认购协议并要求双倍返还定金。在案件审理过程中信托已解除备案京华城要求与业主签订备案合同而业主回绝。最终京华城以迟延签约不构成根本违约而胜诉。与定购月饼但月饼迟延至中秋节后才送到那么订购人有权解除合同并退货不同。 3合同解除的程序。1协议解除的程序应该有双方达成合意解除的书面。2行使解除权的程序指具备约定解除权或法定解除权时享有解除权的当事人应当对方。合同自到达对方时解除。如对方有异议的可以在收到解除合同之日起三个月内?合同法解释二?第24条规定当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议但在约定的异议限届满后才提出异议并向人民起诉的人民不予支持；当事人没有约定异议间在解除合同或者债务抵销到达之日起三个月以后才向人民起诉的人民不予支持。恳求人民或者仲裁机构确认解除合同的效力。 4合同解除权的限制。是指法律规定或者当事人约定解除权行使限的限届满当事人不行使的该权利消灭。如没有法定或约定限的那么经对方当事人催告后在合理限不行使的解除权消灭。3、抵消。是指双方互负债务时各以其债权充当债务之清偿而使其债务与对方的债务在对等额内互相消灭。?合同法?第99条规定当事人互负到债务该债务的标的物种类、品质一样的任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消但依法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张债务抵消的应当对方自到达对方时即生效。4、提存。是指由于债权人的原因此无法向其交付合同的标的物时债务人得将该标的物提交给提存而消灭债务的制度。理中处可以作为提存；遗失物可以向提存；诉讼过程中人民也可以作为提存。提存之债从提存之日即告清偿。此外需要注意的是债权人领取提存物的权利自提存之日起5年行使而消灭提存物扣除提存费后归。5、免除。是指债权人抛弃其全部或部债权从而全部或部消灭合同关系。从合同法规定看免除是债权人单方的法律行为但并不排除债权人与债务人之间订立免除协议免除债务人的义务。免除发生债务绝对消灭的效力且一旦债权人作出免除的意思表示即不得撤回而即产生债务消灭的效果。 6、混淆。是指债务和债务同归于一人致使合同权利义务关系消灭的。最典型的例子是企业合并债权债务因同归于一个企业而消灭。七、违约责任违约责任也称为违犯合同的民事责任是指合同当事人因违犯合同义务所承担的责任。?合同法?07条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 一违约责任的特征1、违约责任的产生以有效的合同并且当事人不履行合同义务或者不适当履行合同义务为条件。2、违约责任有相对性只能在合同关系的当事人之间发生合同关系以外的人不负违约责任合同当事人也不对其负违约责任。3、违约责任主要具有补偿性旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。4、违约责任具有强迫性在债务人不履行合同时法律强迫其承担不利后果。5、违约责任可以由当事人约定。违约责任尽有强迫性特点但合同法原那么了其仍具有民法上的任意性可以由当事人约定。 二违约责任的构成要件1、违约行为。是指合同当事人违犯合同义务的行为。2、不存在法定和约定的免责事由。需要强调的是我国的违约责任一般不以过错为构成要件适用严格责任。即强调的是违约行为的客观性仅指合同当事人的行为不符合合同约定的和法定的义务这样一种状态而不问当事人主观上是否有过错是否是成心或过失违约除非存在法定或约定的免责事由。 三违约行为形态 1、回绝履行。2、迟延履行。3、不适当履行。4、部履行。5、其他不完全适当履行如履行地点、等不适当。 四违约责任的责任形式1、实际履行。也称强迫实际履行、依约履行、继续履行。 1实际履行的特点：是一种违约后的补救方式；其根本内容是要求违约方继续根据合同约定作出履行；实际履行可以和违约金、损害赔偿和定金责任并用但不能和解除合同的方式并用。 2实际履行的构成要件：1必须有违约行为的存在。2必需要由非违约方在合理限内提出继续履行的恳求。3必须可以履行。一般来说在金钱债务中违约一方不得以任何理由回绝履行。在非金钱债务中如根据法律和合同性质不能实际履行那么违约方也可以回绝继续履行。如对于一些人身依赖关系而产生的合同如委托合同、合伙合同等具有严格的人身性质假设强迫债务人履行义务那么与合同的根本性质是相违犯的。4实际履行在施行上是可能的并在经济上是合理的。2、损害赔偿。又称违约损害赔偿是指给对方造成损失的违约方应依法和依约承担损害赔偿的责任。 1损害赔偿的特点：仅具有补偿性而不具有惩罚性还具有一定程度上的任意性可以在合同中预先约定损害赔偿责任。此外损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原那么。 2损害赔偿的限制：?合同法?13条规定了损害赔偿的可预见性规那么即损害赔偿不得超过违犯合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违犯合同可能造成的损失。假设损害不可预见那么违约方不应赔偿。 案例：一服装厂定购一批面料做出口成衣后面料厂迟延供应面料导致服装厂迟延完成成衣出口也迟延后国外客户要求服装厂空运。双方后为赔偿事宜发生诉讼。在案件审理过程中面料厂是否要承担实际发生的空运费用争议较大面料厂以签约时难以预计为由回绝承担。解决此问题的最正确做法是事先在合同中作出约定。 3减轻损失原那么：是指一方违约并造成损害以后另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大否那么该另一方自己应对扩大部的损害负责。 案例：建立施工合同包人因自身资金、规划等原因擅自解除合同并要求承包人撤场承包人据此停工撤回工人但一直未撤除脚手架。后双方发生诉讼认定发包人构成违约应赔偿承包人实际损失但承包人未及时撤除脚手架客观上系扩大损失对此发包人不承担赔偿责任由承包人自行负责 4过失相抵规那么：是指受害人对损失的发生或者扩大也有过失时得减轻或者免除违约方赔偿责任的规那么。实际上这是赔偿责任的抵消。?买卖合同纠纷解释?第30条规定买卖合同当事人一方违约造成对方损失对方对损失的发生也有过错违约方有权主张扣减相应的损失赔偿额。 5损益相抵原那么。?买卖合同纠纷解释?第31条规定买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益违约方有权主张从损失赔偿额中扣除该部利益。3、违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的于履行行为以外的给付。 1违约金与其他责任形式的关系：1违约金与损害赔偿。两者可以并存但不可累计违约金缺乏以弥补实际损失的应补足赔偿实际损失。2违约金与实际履行。两者可以并用。?合同法?14条规定当事人就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后还应当履行债务。3违约金与解除合同。两者同样可以并用在一方违约导致合同解除的情况下不能免除有过错的一方支付违约