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论自首制度在司法适用中的认定【摘要】：p ：交通肇事案件是否存在自首问题，历来都是理论界及实务界的一大争议焦点。各地判决不一，导致司法实践中出现“同案不同判”现象。本文认为，交通肇事后报警并留在现场等候处理的行为完全符合自动投案的时间、方式及目的性要求。将交通肇事后报警并留住现场等候处理的行为认定为自动投案，是自首制度的应有之义，符合自首的立法初衷和本质特征。其行为虽也是行政法规定的义务，但并不因此否定自首的成立，将履行行政法上的义务评价为刑法上的义务，不违反禁止重复评价原则，符合自首条件的，应当认定为自首。【关键词】：p ：交通肇事；自动投案；报警；自首制度中图分类号：D926.4 文献标识码：A 文章编号：10078207（20_）10012105收稿日期：20_0825作者简介：邓忠（1986），男，湖南郴州人，华东政法大学硕士研究生，研究方向为刑法学。一、问题的提出20_7年5月5日23时30分许，被告人谭继伟驾驶渝F90752号面包车在垫江县渝巫路石岭收费亭前撞倒行人许武权，致其颅脑损伤而当场死亡。公安机关交通事故认定书认定谭继伟对本次事故负主要责任。 垫江县人民法院认为，被告人谭继伟驾车行驶中，违反道路交通管理法规，造成一人死亡的重大交通事故，负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩处。依照中华人民共和国刑法第133条的规定，判决如下：被告人谭继伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑1年6个月。二审法院重庆第三中级人民法院审理认为，被告人谭继伟的行为已构成交通肇事罪。谭继伟在发生交通事故后，立即拨打了120急救电话及122交通事故报警电话，留在现场等候处理，后随交警到公安机关如实交代了犯罪事实，系自首，依法可予从轻处罚。谭继伟认罪态度好，其亲属积极赔偿被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解，可酌情予以从轻处罚。遂判决被告人谭继伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月。1而相同的案例发生在我国其他地区，出现了不一样的判决结果，将当事人保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的行为不认定为自首。例如：2021年5月7日晚，被告人胡斌驾驶非法改装的浙A608Z0兰瑟翼豪陆神牌红色三菱轿车，途经文二西路德加公寓西区大门口人行横道时，未注意观察路面行人动态，致使车头右前端撞上正在人行横道上由南向北行走的青年谭卓。事发后，胡斌立即拨打120急救电话和122交通事故报警电话。谭卓经送医院抢救无效，于当晚20时55分因颅脑损伤而死亡。杭州市西湖区人民法院认为：被告人胡斌违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡并负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡斌肇事后及时报警并在现场等候，该行为属于履行道路交通安全法规定的义务，且刑法已将交通肇事后逃逸的行为规定为加重情节，依法不应将肇事后报警并在现场等候的行为重复评价为自动投案。故辩护人提出胡斌有自首情节的理由不能成立，不予采纳。依照中华人民共和国刑法第133条、第61条和最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条第1款第（1）项之规定，判决如下：被告人胡斌犯交通肇事罪，判处有期徒刑3年。2相同的案件，处理的结果却大相径庭，导致民众对司法的权威性和统一性的质疑，不利于我国法治社会的建设。那么，对于交通肇事后报警并留在现场等候处理的，是否应该认定为自动投案，进而认定为自首，理论界有两种不同观点：否定说认为，肇事后主动报警是肇事者必须履行的法定义务。根据我国道路交通安全法第70条规定，在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。“按照规定，在发生交通肇事后，立即停车、保护现场、抢救伤者、迅速报警是汽车司机必须履行的义务。如果不履行这一法定义务，就要加重处罚。”3并且“刑法第133条规定的交通肇事罪中的第一量刑幅度内已经隐含了自首情节”。4因此，“如果对交通肇事报警等候处理的行为认定为自首， 有重复评价之嫌。”5肯定说认为，“自首制度规定于我国刑法总则中，属于指导性的量刑制度，如果没有例外规定，对于所有案件都具有指导意义。刑法总则中并没有对适用自首的犯罪种类作任何限制，刑法分则也没有规定交通肇事罪不能适用自首。因此，交通肇事罪不应排除在自首制度适用的范围之外。”6（p232）“承认肇事者应当履行道路交通安全法第70条规定的行政义务与将履行该行政义务同时符合自首条件的行为认定为刑法上的自首，既不矛盾，也无重复评价问题。”7“对交通肇事案件而言，肇事后不逃跑，积极保护现场、抢救伤者，在事故现场等待公安人员来处理的行为，应当视为我国法律和相关司法解释中规定的自动投案的行为，肇事者经公安人员盘问后能如实供述肇事经过，就应当视为自首。”8笔者认为，交通肇事后报警并留在现场等候处理的，是否应该认定为自动投案，并进而成立自首，关键在其行为是否符合“自动投案”的含义及其内在价值，以及将此行为认定为自首，是否与交通肇事罪对行为要求的特殊义务相违背，违反禁止重复评价原则。二、“自动投案”的理解深化过程及其义理“自动投案”行为的界定。根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）规定：自动投案，是指犯罪事实或者未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。同时，解释规定了7种“视为自动投案”的情形：向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案、或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；并非出于主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知的亲友，或者亲友主动报案后，将送去投案的。此外，最高人民法院新出台的关于处理自首和立功若干具体问题的意见（以下简称意见）又规定了5种应当“视为自动投案”的情形，对于司法实务中准确认定“自动投案”提供了法律依据。然而，由于案件的复杂性和司法解释只就投案的时间和投案的机关作出了规定的局限性，理论界对“自动投案”行为的界定存在较大争议。有观点认为，“自动投案，是指犯罪以后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。”9（p386）也有观点认为：“所谓自动投案，是指犯罪人在犯罪以后，主动到司法机关告知自己的所犯罪行并听候处理的行为。”10（p47）笔者认为，我国刑法对“自动投案”行为的要求较宽松，最高人民法院的解释和意见的出台，使得“自动投案”的认定标准更加灵活，但同时也使得“自动投案”的认定更加模糊，实践中难以做到适用的统一。因此，判断是否属于“自动投案”，不能仅仅从字面上进行理解，关键应看其是否符合“自动投案”的条件及其本质。“自动投案”的时间要求是犯罪之后、尚未归案之前。所谓犯罪之后，应从广义上来理解，不仅指犯罪结果发生之后或者犯罪既遂之后，对于犯罪行为实施之后未达到既遂状态（如犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂）而停止的行为，也应该将这种行为认定为犯罪之后，尚未归案之前，况且，从最大限度的节约司法资和发挥刑法效益的角度而言，也没有理由将这种行为排除在“自动投案”的范围以外。自动投案必须发生在尚未归案之前，即犯罪事实或者未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施之前。根据解释的规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，均可以认定为尚未归案之前。对于尚未归案的犯罪人，其行为符合投案的主动性和自愿性，表明行为人是在其意志自由的情况下主动将自己交由司法机关处理，从而反映了犯罪人认罪、悔罪的主观心态和人身危险性的减少，对这类行为认定为自动投案，符合自首制度的内在价值。“自动投案”必须是基于本人意志而主动投案，体现行为人的自动性。自动性是自动投案的内在要求，是自动投案的关键特征。自动性一方面体现了犯罪人认罪、悔罪的态度，其人身危险性也相对减弱；另一方面节约了司法资、提高了破案的效率，符合刑法的功利性目的，认定为自首有利于鼓励犯罪人自动投案、改过自新。基于这一原则，我国有关司法解释也在不断地扩大自动投案的成立范围，对于一些非基于本人主动，而是在亲友规劝、陪同投案的，或者由亲友主动送交投案的，也视为自动投案。但对于一些虽向有关机关或个人投案，但不是出于本人意愿，而是被动归案的，不宜认定为自动投案。“自动投案”的方式必须达到将自己置于司法机关的控制之下，其目的是为了接受法律制裁。在司法实务中，自动投案的方式多种多样，但无论是典型的“亲投”，还是解释中所规定的“陪投”、“代投”、“托投”、“送投”等形式，都必须达到使自己处于有关机关或个人的控制之下，并接受法律的制裁。如果行为人投案之后虽然交代了犯罪事实，为了逃避法律制裁又逃逸的，不是自动投案。如果犯罪人在犯罪以后，立即报警并留在事发现场等候司法机关的处理，或者明知他人电话报警而未逃脱，并自愿将自己置于司法机关的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，等候司法机关的处理的，也应当认为成立“自动投案”。不论是向有关机关投案还是向有关个人投案，犯罪人都必须是主动将自己交由有关机关或个人，其目的是交待犯罪事实，不论何种动机，都不影响自动投案的成立。行为人犯罪后主动将自己交由司法机关处理，其目的只能一个，即明确告知其到司法机关的目的是投案，接受司法机关的处理。如果行为人主动到司法机关的目的是为自己开脱罪责或者表明自己清白的，则不符合自动投案的本质要求，不能认定为自动投案。11（p33）“自动投案”作为从宽处罚的条件之一，其根据在于犯罪人人身危险性的减小。社会危害性是任何犯罪的共同特征，一切犯罪行为都具有社会危害性，犯罪的社会危害性包括客观危害、主观恶性和犯罪的人身危险性。但是，客观危害和主观恶性是在行为实施时所决定的，并通过危害行为予以反映出来，行为实施完毕之后，客观危害和主观恶性则处于确定状态，不会因行为人的事后行为而改变，而人身危险性体现的是行为人再犯的可能性，也就是说，人身危险性反映的是行为人再次危害社会的可能性。因此，犯罪行为实施后，行为人自动投案行为不仅节约了司法资，使案件得到及时的侦破，更重要的是可以促使认罪、悔罪，改过自新，使以后不再犯罪，从而实现刑罚的一般预防和特殊预防目的。三、交通肇事后报警并留在现场等候处理的，应该认定为自动投案如前所述，关于交通肇事后报警并留在现场等候处理的，是否应该认定为自动投案，理论界有肯定说和否定说两种观点，两种观点可谓是针锋相对，难以达成共识。自首是我国刑法上的重要量刑制度，是惩办与宽大相结合的刑事政策的具体体现。刑法第67条规定，对于自首的，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。在具体案件中，对于是否构成自动投案，并进而是否成立自首，直接关系到其所应当承担的刑事责任，因此，对这一问题进行深入的探讨和研究具有重要意义。笔者认为，交通肇事后报警并留在现场等候处理的，应该认定为自动投案，理由有以下四点：交通肇事后报警并留在现场等候处理的，符合自动投案的时间条件。自动投案的时间要求是犯罪之后、尚未归案之前。例如，在犯罪事实未被发觉时投案；在犯罪事实虽被发觉，但没有查清的时候投案；犯罪事实和都被发觉，但在未受到讯问或未被采取强制措施、未被群众扭送时投案。交通肇事后，行为人立即报警并留在现场等候处理的，其行为是发生在犯罪之后、尚未归案之前，此时，行为人交通肇事的事实有可能尚未被发觉，有可能已经被人发觉，但不论是否被发觉，仍未受到讯问或未被采取强制措施、未被群众扭送时投案，其行为完全符合自动投案的时间要求。交通肇事后报警并留在现场等候处理的，符合“自动投案”的自动性要求，而非被动归案。自动性是“自动投案”的内在要求，行为人必须是在意志自由的前提下主动地、自愿地将自己置于司法机关的控制下，衡量是否构成自动投案，最重要的标准就是看其是否具有投案的主动性、自愿性。在交通肇事案件中，行为人交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的行为，是在其意志完全自由的前提下实施的，其主动地、自愿地将自己置于司法机关的控制下，等待进一步交待犯罪事实。准备接受司法机关的处理的行为，体现了“自动投案”的自动性，而非被动归案，如果行为人交通肇事后，由于其意志以外的原因而归案的，则属于被动归案，不应认定为自动投案，例如犯罪人在大庭广众之下犯罪的，在围观群众人人喊打、尾追抓捕下投向有关机关的，不是自动投案。因为在这种情况下犯罪人完全是为了逃避愤怒群众的追打，才被迫投向有关机关，从实质上看，属于被动归案，与自动归案有本质区别。12（p82）交通肇事后报警并留在现场等候处理的，符合自首制度的立法初衷及其本质。自首制度是我国刑法规定的一项重要的刑罚制度，对于促进预防犯罪之刑罚目的的实现以及节约司法资、鼓励自动投案、悔过自新具有重要的现实价值，对于实现刑罚的一般预防和特殊预防均具有重大意义。自首制度的立法初衷在于对自首的给予从宽处罚，以鼓励其自动投案，如实交待自己的罪行，接受法律的制裁，早日认罪伏法，悔过自新，以实现一般预防和特殊预防的统一。交通肇事后报警并留在现场等候处理的，行为人在能够逃逸的情况下未逃逸，如实供述自己的罪行，接受司法机关的处理，其行为完全符合自首制度的立法初衷，即鼓励自动投案，如实供述自己的罪行，从而使国家的刑罚权得到及时的行使。自首制度在本质上是国家与犯罪人之间的互惠交易，是国家基于功利原则所做的一项制度设计。自首制度是公正性与功利性的统一，自动投案，如实供述自己罪行的，说明其主观恶性减小，再犯能力减弱，对其危害社会的行为可以从宽处罚，体现了自首制度的公正性。另一方面，自首的主动将自己交付国家追诉，国家则承诺给予其行为以从宽处罚，“从某种意义上说，自首制度是与国家签订的一份契约，通过这份契约，犯罪人得到了宽大处理，国家及时实现了刑罚的目的，提高了刑罚的效益，从而形成一种双赢的局面。由此可见，功利是自首制度的人性基础，若没有这种基础，则自首制度只能是一种摆设。”13交通肇事，其行为虽然造成了一定的危害后果，有必要予以刑事处罚，但其能报警并留在现场等候处理的，考虑到行为人主观恶性的减小，特殊预防功能的减弱，有必要予以从宽处罚，对其行为认定为自动投案，并能如实供述自己罪行的，进而认定为自首，是自首本质公正性的体现。交通肇事后报警并留在现场等候处理的，主动将自己交付国家追诉，节约了国家的司法资，提高了破案效率，减少了冤假错案的发生，使国家的刑罚权得到及时的实现，达到了惩罚与预防犯罪的目的，并且符合刑法的经济性原则，对其行为认定为自动投案，也完全符合自首的功利性目的，是自首本质功利性的应有之义。四、交通肇事后报警并留在现场等候处理是行政法规定的义务，但并不能因此否定自首的成立根据我国道路交通安全法的规定，在道路上发生交通事故后保护现场、抢救伤者、并向公安机关报案是行为人应尽的法律义务，行为人若怠于履行该义务，则将受到法律否定性评价，应承担行政法上不利后果。从某种意义上说，行政法上的义务和刑法上的义务具有一定的相似性，违反刑法和行政法上的义务都要承担一定的不利后果，但是，两者之间具有本质的区别，不能等而视之。履行行政法所规定的义务，并不是履行刑法上的义务，不能因此否定自首的成立。刑法作为维护社会秩序的最后手段，由其谦抑性原则所决定，刑法只对严重的危害社会行为予以规制，刑法上所要求的义务程度必然严于其他法律的义务规定，行为人只有对该义务怠于履行且程度严重时，才有刑法适用的空间，换言之，刑法中的违反的义务必然高于其他法律所规定的义务。因此，刑法上的义务和其他法律上的义务是不同的，行政法上的义务要求相对低于刑法上的义务要求，行政法上的要求并非是刑法上的要求，两者不可混为一谈。另外，行政法和刑法是两种不同法律类型，两者之间具有不同的规范目的。履行行政法上的义务并不一定是刑法上必须履行的义务，“行政法规定上述义务的目的与刑法规定自首的目的不同，实现了行政法的目的并不当然也实现了刑法的目的。道路交通安全法第70条对肇事者规定的义务，是为了正确确定肇事者的责任（保护现场）和迅速救助受伤人员 （立即抢救受伤人员）。而刑法规定自首的根据，一是因为行为人有悔罪表现，特殊预防的必要性减少（法律理由），二是为了减轻刑事司法的负担（政策理由）。所以，履行道路交通安全法规定的行政义务，并不意味着对自首的否认。”14将履行行政法上的义务评价为刑法上的义务，不违反禁止重复评价原则。所谓禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。15重复评价必须是发生在同一诉讼内，对同一行为在不同诉讼中进行评价，则不属于重复评价，刑法和行政法属于不同的法律部门，具有不同的调整对象，对同一种行为既进行行政法上的评价又进行刑法上的评价，由于不是同一诉讼中进行的评价，评价的性质并不相同，并不违反禁止重复评价原则。在一个部门法进行的评价并不影响在其他部门法进行评价。在交通肇事罪中，交通肇事后报警并留在现场等候处理的确实是履行了行政法上规定的相关义务，将此行为评价为刑法上的自动投案并不属于重复评价。重复评价必须是相同性质的评价，即对同一行为在同一诉讼程序中进行性质相同的评价，如同时将某一行为两次或两次以上认定为犯罪行为，但是对于将某一行为在不同诉讼程序中进行性质不同的评价，则不属于重复评价，不予禁止，相反，这种情况实践中也是大量存在的。如“医疗事故罪，医疗事故处理条例第13条规定：医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者医疗事故争议的，应当立即向所在科室负责人报告，科室负责人应当及时向本医疗机构负责医疗服务质量监控部门或者专职人员报告。负责医疗服务质量监控部门或者专职人员接到报告后，应当立即进行调查、核实，将有关情况如实向本医疗机构的负责人报告，并向患者通报、解释。按照同样的逻辑，这里规定的报告义务也会使医疗事故罪中的自首不复存在。”16倘若如此，自首制度将荡然无存。因此，在交通肇事案件中，行为人履行保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的义务属于行政法上评价的对象，该行为又认定为自首并不属于重复评价。自首制度在本质上是国家与犯罪人之间的互惠交易，是国家基于功利原则所做的一项制度设计。自首制度对于鼓励犯罪人改过自新，节约司法资，提高司法效率，具有重大意义和作用。对于交通肇事后报警并留住现场等候处理的行为认定为自动投案，不仅符合自动投案的含义及其内在价值，而且也是自首制度的本质要求，是自首制度的应有之义，不仅不违反禁止重复评价原则，相反，“是我国罪刑法定原则的应有之义，也符合自首的立法初衷，反映了我国关于自首认定从宽的扩大趋势，是我国自首制度本质要求，也是我国宽严相济刑事政策在司法实践中的具体运用。交通肇事案件的自动投案认定，不能脱离一般自首的认定标准，否则就是形而上的理解自首制度。对交通肇事案件自动投案的相关问题进行界定、厘清，对于正确的适用自首制度，以鼓励自动投案，如实供述自己的罪行，节约司法资，及时实现国家的刑罚权以及实现一般预防和特殊预防的统一，均具有重要的现实意义”17及理论价值。【参考文献】：p 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