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劳动合同法中劳动合同法中的 高压线 与 擦边球( 问答) 2007 年 7 月 31 日整理 整理人：李兆旺 一、 高压线 1、用人单位有意拖延不与劳动者订立劳动合同有什么法律后果？ A、劳动合同法第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 B、劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。C、劳动合同法第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 2、违法解除劳动合同有什么法律后果？ 劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。（第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。）劳动合同法规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照规定向劳动者支付经济补偿的，或者逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 3、劳动合同的期限有哪些种类？ A、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。固定期限劳动合同可长、可短，如一年以下，五年以上均可。但在同一用人单位连续订立两次固定期限劳动合同后,续订劳动合同时应当订立无固定期限劳动合同。固定期限劳动合同期满后，由于用人单位的缘由未办理终止或续订手续而接着履行劳动合同的则视为双方同意以原条件接着履行劳动合同。B、无固定期限的劳动合同。是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业存在期限内持续存在。只有在符合法定或者约定条件的状况下，劳动关系才可终止。订立无固定期限劳动合同的条件：a、劳动者已在该用人单位连续工作满十年的； b、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； c、连续订立两次固定期限劳动合同后，且劳动者没有用人单位法定可以解除劳动合同的情形续订劳动合同的。d、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。C、以完成肯定工作任务为期限的劳动合同。 4、新聘员工的试用期为多长时间？ A、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； B、劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月； C、三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 5、员工患病或非因公负伤在医疗期内，用人单位如何支付工资？ 劳动保险条例实施细则修正草案第十六条规定，工人与职员因病或非因公负伤停止工作连续医疗期间在6 个月以内者，应有该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：A、本企业工龄不满 2 年者，为本人工资的 60； B、已满 2 年不满 4 年者，为本人工资的 70； C、已满 4 年不满 6 年者，为本人工资的 80； D、已满 6 年不满 8 年者，为本人工资的 90； E、已满 8 年及 8 年以上者，为本人工资的 100。 6、劳动者提出解除劳动合同法律是如何规定的？劳动合同法第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以提前三天通知用人单位解除劳动合同。 7、用人单位提出解除劳动合同法律是如何规定的？ 用人单位解除劳动合同的应当提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。 8、企业合并、分立原劳动合同是否仍旧有效？ 企业汲取合并的，与原并入企业所签的劳动合同，在合并企业办理变更手续后，原劳动合同接着履行；企业新设合并的，原企业在合并过程中法人资格歼灭，但原企业与劳动者签订的劳动合同接着有效，新组建企业办理设立登记手续取得法人资格后，原劳动合同接着履行。企业分立的，原劳动合同由承继其权利义务的用人单位接着履行。 9、辞退违纪员工应留意哪些程序和细微环节？ A、对员工赐予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会探讨确定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。B、企业以开除、除名的方式辞退员工应当弄清事实，取得证据，经过肯定的会议探讨，允许受处分者本人进行申辩，征求本企业工会看法，慎重确定。C、审批员工处分的时间，从证明员工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。员工受到行政处分、经济惩罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人挡案。D、企业对被辞退的员工应当发给辞退证明书。被辞退的员工可以持辞退证明书到本人户口所在地的劳动部门办理待业登记。辞退后，本人要求办理户口的，根据户口迁移规定办理。E、被辞退的员工对企业做出的辞退处理不服的，可以在收到辞退证明书之日起的十五日内，向当地劳动争议仲裁委员会申诉，由劳动争议仲裁委员会仲裁；对仲裁不服的，可以向当地人民法院起诉。 10、 用人单位在何种情形下须要向员工支付经济补偿金？ A、用人单位未根据劳动合同约定供应劳动爱护或者劳动条件的； B、用人单位未刚好足额支付劳动酬劳的； C、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；D、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违反真实意思的状况下，订立或者变更劳动合同的； E、用人单位免除自己的法定责任、解除劳动者权利的； F、违反法律、行政法规强制性规定的； G、劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行支配的工作； H、劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍旧不能胜任工作的； R、劳动合同订立所依据的客观状况发生重大改变，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； J、用人单位进行经济性裁员的； K、因劳动合同期满而终止劳动合同的； I、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、被责令关闭和撤销或者用人单位确定提前解散的。 11、经济补偿金的计算标准是什么？ A、经济补偿金根据劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿； B、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区的上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最多不超过十二年； C、经济补偿金的月工资计算标准是指企业在正常的生产状况下，劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资； D、用人单位违反劳动法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金； E、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资酬劳的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资酬劳外，还需加发相当于工资酬劳百分之二十五的经济补偿金； F、用人单位支付劳动者的工资酬劳低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金； G、用人单位解除劳动合同后，未按规定赐予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金； H、因劳动者患病或者非因公负伤，劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大改变致使原劳动合同无法履行；用人单位依照企业破产法规的规定进行重整或者生产经营状况发生严峻困难必需裁减人员等情形致使劳动合同无法履行，因而解除劳动合同的，赐予经济补偿金的劳动者月平均工资低于企业月平均工资的，应当根据企业月平均工资支付。 12、劳动合同法中违约金是怎样规定的？ 劳动合同法对违约金设定的范围有了明确的规定，劳动合同中可以设定违约金的情形仅限于两种：A、劳动合同法其次十二条规定：用人单位为劳动者供应专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当根据约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位供应的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用； B、劳动合同法其次十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业隐私和与学问产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月赐予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当根据约定向用人单位支付违约金。 13、不签订劳动合同有什么样的法律后果？ 劳动合同法第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原劳动合同期满，用人单位与劳动者未续订劳动合同的，但劳动者仍在原单位工作而形成事实劳动关系的，应按以下方法处理：首先，因用人单位的缘由未办理终止劳动关系或续订劳动合同手续的，应依据关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发354 号）第十四条的规定处理，即：有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的缘由未办理终止或续订手续而形成的事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应刚好与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法担当赔偿责任。其次，假如有一方提出不续签劳动合同而终止劳动合同的，应依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明第十六条规定处理，即：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件接着履行劳动合同。 14、什么样的劳动合同为无效合同？ A、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反其真实意思的状况下订立或者变更劳动合同的； B、用人单位免除自己的法定责任、解除劳动者权利的； C、违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。二、 擦边球 1、聘请员工时的录用条件应当具备哪些？ 劳动合同法规定了在试用期解除劳动合同的条件是用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件。录用条件一般包括：法定最低就业年龄，用人单位招工简章规定的劳动者的文化、技术、身体、品质等内容。通过合法有效地证明说明劳动者的年龄、文化水平、个人技能、身体状况等全部或者某一项与招工简章不相符合，达不到用人单位规定的标准，不能完成用人单位在劳动合同中约定的工作任务，则可以认定劳动者在试用期内被证明不符合录用条件。 2、如何防范聘请过程中的风险？ 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。要证明劳动者不符合录用条件，详细到不符合哪一条录用条件，举证责任在于用人单位，而最有力的证据之一就是聘请广告。所以，在聘请广告中，用人单位肯定要明确自己的聘请条件，并留意将此广告存档备查。并保留刊登的原件。 3、对改制企业员工应当关注哪些问题点？ 对分流到国有法人肯定控股改制企业的职工，应当变更劳动合同。应当实行与原主体企业解除劳动合同、与改制企业签订新劳动合同的方式。由改制企业接着与员工履行原劳动合同原定的权利和义务，改制企业不需向职工支付经济补偿金。企业接着履行劳动合同必需担当的两项义务：一是改制前后职工的工作年限合并计算；二是对劳动合同期限不一样的，接着履行原劳动合同未履行的期限。对分流到非国有法人控股改制企业的职工，原主体企业应当与职工解除劳动合同，并依法支付经济补偿金；改制企业应与职工重新签订劳动合同。 4、对离退休人员的聘用有哪些政策规定？ 一般将对已经办理了离退休手续的离退休人员进行返聘或再聘用认定为不具备劳动合同的劳动者主体资格。根据劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发354 号）第十三条规定：已享受养老保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、酬劳、医疗、劳动爱护待遇等权利和义务。及劳动部办公厅对关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函（劳办发88 号）其次条规定：关于离退休人员的再次聘用问题，各地应实行适当的调控措施，优先解决适龄劳动者就业和再就业问题。离退休人员与用人单位应当根据聘用协议的约定履行义务。离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法其次十八条执行。离退休人员与用人单位发生争议，假如属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予以受理。因此，离退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用协议，与劳动合同最大不同之处在于，劳动合同内社会保险、劳动爱护等内容是强制性内容，体现了劳动法对劳动者的爱护，用人单位无故解除劳动合同时应当支付经济补偿金。而聘用协议双方是同等的，全部的内容由离退休人员与聘用单位协商确定，不再受国家特别爱护，聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。离退休人员再次聘用遭遇事故损害的，有其他的救济渠道。离退休人员再次聘用遭遇事故损害，聘用协议有约定的，应按协议约定处理；没有约定的，应通过民事诉讼处理，而不应纳入工伤行政确认范围。（中办发9 号）第四条明确规定：切实维护离退休专业技术人员的合法权益。离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业损害的，应有聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥当处理；因工作发生职业损害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议渠道解决。 5、见习期与试用期有何联系、区分？ 对此，原劳动部在 1996 年全面实行劳动合同制时，在对关于劳动用工管理的有关问题的请示的复函中规定：关于见习期与试用期，大中专院校、技校毕业生新安排到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。因此，从法律性质上看，假如企业对见习期做了特殊约定，也可以被认为是一种试用期。但是，假如用人单位仅仅规定了见习期，则见习期内的待遇及劳动关系仍旧根据国家人事部门及高等院校有关见习期的规定执行。假如用人单位既规定了见习期，又规定了试用期，则在试用期内执行劳动法有关运用期的规定，试用期结束后的见习期内，按人事部及高等院校关于见习期的规定执行。假如劳动者在见习期内辞职，并与用人单位发生纠纷，由于这类纠纷从性质上说仍是基于劳动关系的存续与否而产生的，因此双方可以根据劳动争议的解决程序处理争议。 6、如何证明被录用的的人员在试用期内不符合录用条件呢？ A、考察劳动者在求职应聘时是否供应了任何虚假信息； B、严格设定业绩目标安排； C、建立完善的试用期绩效考核评估制度； D、保留好各种法律文件。8、何谓用人单位即时解除 劳动合同？ 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以即时解除劳动合同：A、在试用期间被证明不符合录用条件的； B、严峻违反用人单位规章制度的； C、严峻失职，假公济私，对用人单位的利益造成重大损害的；D、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； E、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反其真实意思的状况下，订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的； F、被依法追究刑事责任的。 9、何谓用人单位预报解除劳动合同？ 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。A、劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行支配的工作的； B、劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； C、劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大改变，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。 10、企业职工奖惩条例是如何明确劳动纪律的？ 企业职工奖惩条例第十一条规定了对违纪职工进行开除惩罚的条件：对于有下列行为之一的职工，经指责教化不改的，应当分别状况赐予行政处分或者经济惩罚：A、违反劳动纪律，常常迟到、早退、旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务； B、无正值理由不听从工作安排和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的； C、玩忽职守，违反技术操作规程和平安规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭遇损失的； D、工作不负责任，常常产生废品，损坏设备工具，奢侈原材料、能源，造成经济损失的； E、滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上交利润，滥发奖金，挥霍奢侈国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭遇损失的； F、有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、巧取豪夺以及其他作奸犯科行为的； G、犯有其他严峻错误的。职工有上述行为，情节严峻，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。对职工的行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除。在赐予上述行政处分的同时，可以赐予一次性罚款。企业职工奖惩条例第十八条详细规定了对违纪职工除名的条件：职工无正值理由常常旷工，经指责教化无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。 11、劳动者提出解除劳动合同用人单位是否支付经济补偿金？ 假如是由劳动者本人提出解除劳动合同的，（在用人单位无过错的状况下）用人单位无需支付经济补偿金。