论合同的相对性(王利明)34621.docx

论合同的相对性王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师上传时间:2001-6-13 （原载于中国法学1996年）作者在文中分析析了合同相对对性规则的产产生、发展及及其在现代合合同法中的重重要性；研究究了合同相对对性规则的内内容，认为它它是由合同主主体的相对性性、内容的相相对性、责任任的相对性三三方面构成的的；并结合我我国立法和司司法实践探讨讨了合同相对对性规则的正正确运用及在在合同立法上上的完善问题题。 合同是是当事人之间间设立、变更更或终止债权权债务关系的的协议。作为为一种民事法法律关系，合合同关系不同同于其他民事事法律关系（如如物权关系）的的重要特点，在在于合同关系系的相对性。合合同关系的相相对性是合同同规则和制度度赖以建立的的基础和前提提，也是我国国合同立法和和司法所必须须依据的一项项重要规则。鉴鉴于合同的相相对性规则在在合同法中的的极端重要性性，本文拟就就此谈几点看看法。一、比较法的分分析 合同的的相对性，在在大陆法中称称为"债的相相对性"，该该规则最早起起源于罗马法法。在罗马法法中，债（ obliggatio ）被称为""法锁"（ juriss vineelum），意意指"当事人人之间之羁束束（Gebuundenhheit）状状态而言。""1换言言之，是指债债能够且也只只能对债权人人和债务人产产生拘束力。 由于债本质质上是当事人人之间一方请请求他方为一一定行为或不不为一定行为为的法律关系系，所以债权权不能象物权权那样具有追追及性，而只只能对特定人人产生效力。尤尤其是在对两两种权利的侵侵犯和司法保保护之上，债债权和物权是是不同的。""物权可能受受到任何人的的侵犯，但是是人们不可能能预先（abb initto）准确地地知道谁可能能侵犯它，也也没有想到必必须通过诉讼讼来保护自己己的权利；相相反， 债权权则可能受到到同其发生关关系的人的侵侵犯， 而且且一开始（ ab orriginee）就知道将将可能针对该该人行使诉权权。"2在罗马法中中， 物权的的绝对性决定定了维护物权权的诉讼是绝绝对的，它可可针对一切人人提起诉讼，且且是对物的诉诉讼（acttio inn rem）；而债权的相相对性决定了了债权乃是对对人权（juux in persoonem）， 并且维护债债权的诉讼只只能针对特定定的并在原告告请求中提到到的人，这种种诉讼叫作对对人的诉讼（aactio in peersoneem）。33为了体现现债的相对性性原理，在合合同法领域，罗罗马法曾确立立了"（缔约约行为）应该该在要约人和和受约人之间间达到（ iinter stipuulanteem et promiittenttem neegotiuum conntrahiitur）""，"任何人人不得为他人人缔约（Allteri stipuulari nemo potesst）"等规规则，因此第第三人都不得得介入合同关关系。依罗马马法学家的观观点，行使诉诉权也必须有有直接的利益益，而由于第第三人与债务务人之间并无无直接利益关关系，因此不不能对债务人人提出请求。此此种限制也使使当事人不能能缔结利他合合同。然而，随随着交易的发发展，罗马法法逐渐承认了了一种适用债债的相对性规规则的例外情情况，即当缔缔约人与第三三人有利害关关系时，更准准确地说当向向第三人给付付是一种本来来就应该由缔缔约人履行的的给付时，合合同当事人为为第三人利益益缔约是有效效的。4罗马法确立立的债的相对对性规则对现现代大陆法系系的债法产生生了重大影响响。德国民民法典第2241 条规规定："债权权人因债的关关系得向债务务人请求给付付"。法国国民法典第第1134条条规定，"依依法订立的契契约，对于缔缔约当事人双双方具有相当当于法律的效效力"。债的的相对性，概概括了债的本本质特征，并并且与物权关关系的绝对性性形成了明显显的区别。正正如王泽鉴先先生所指出的的："债权人人得向债务人人请求给付，债债务人之给付付义务及债权权人之权利，乃乃同一法律上上给付关系之之两面。此种种仅特定债权权人得向特定定义务人请求求给付之法律律关系，学说说上称之为债债权之相对性性（Relaativittat deesFordderunggsrechhts ）， 与物权所具具有得对抗一一切不特定人人之绝对性（AAbsoluutheitt）不同"。55由于债权权是相对权，因因此债权人只只能请求特定定的债务人为为一定行为或或不为一定行行为，这种请请求不能对债债务人以外的的第三人主张张，即使第三三人的行为使使债务人无法法履行债务，债债权人也仅得得依侵权行为为请求损害赔赔偿。6 而由于物物权乃是由特特定主体所享享有的、排斥斥一切不特定定人侵害的绝绝对权，因此此除权利人以以外，任何不不特定人都负负有不得侵犯犯权利人对某某项财产所享享有的物权之之义务，即不不特定人都是是义务主体。任任何人侵害物物权人享有的的物权，权利利人可以向侵侵权人提出请请求和提起诉诉讼。 在大陆陆法中，债权权的相对性与与物权的绝对对性原理，不不仅确定了债债权与物权的的一项区分标标准，而且在在此基础上形形成了债权法法与物权法的的一些重要规规则。例如，债债权法中有关关债的设立、变变更、移转制制度均应适用用债的相对性性规则，而物物权法中的登登记制度、物物上请求权等等制度是建立立在物权的绝绝对性基础上上的。可见，不不理解债权的的相对性，也也就不可能理理解债权法与与物权法的各各自特点及内内在体系。尤尤其应当看到到，债权的相相对性与物权权的绝对性，决决定了侵权行行为法的内容容、体系及与与合同法的根根本区别。由由于合同债权权乃是相对权权，而相对权权仅发生在特特定人之间，它它不具有"社社会典型公开开性"（Soozialooypiscch offfenkunndig KKeig），尤尤其是权利的的实现须借助助于义务人的的履行义务的的行为，因此此合同债权人人只能受到合合同法的保护护。而物权作作为一种绝对对权，能够而而且必须借助助于侵权法的的保护才能实实现，所以物物权乃是侵权权法的保障对对象。侵权法法正是在对物物权等绝对权权的保障基础础上，形成了了自身的内容容和体系。 应当指指出，现代大大陆法国家，债债权的相对性性和物权的绝绝对性的区分分只是相对的的，随着债权权的物权化、责责任竞合等现现象的发展，债债权的相对性性已有所突破破。例如在产产品责任领域域，为加强对对消费者的保保护，法国法法承认消费者者可享有"直直接诉权"，对对与其无合同同关系的生产产者、销售者者提起诉讼。而而德国法则承承认了"附保保护第三人作作用的契约""以加强对消消费者的保护护。不过，这这些措施的使使用，仍然只只是合同相对对性规则适用用的例外。 在英美美法中，因为为法律上并不不存在债的概概念及体系，所所以大陆法中中的"债的相相对性"规则则在英美法被被称为"合同同的相对性""（privvity oof conntractt）。其基本本内容是：合合同项下的权权利义务只能能赋予给当事事人或加在当当事人身上，合合同只能对合合同当事人产产生拘束力，而而非合同当事事人不能诉请请强制执行合合同。7这一规则最最早起源于11860 年年的一个案例例。在该案中中，甲与乙订订立一个合同同，甲同意支支付给丙2000英磅， 乙同意支付付给丙1000英磅，当时时丙（乙的儿儿子）与甲的的女儿有婚约约。 合同有有条款规定丙丙有权在普通通法法院或衡衡平法法院向向甲或乙提出出诉讼，追讨讨承诺的款项项。后来丙控控告甲，法院院裁定丙败诉诉，认为"现现代的案件推推翻了旧的判判例，约因必必须由有权就就合同提出诉诉讼的人提供供"。8 在英美法法中，合同相相对性规则包包含几项重要要内容：第一，只有合同同当事人可以以就合同起诉诉和被诉。由由于合同通常常被界定为""（对同一权权利或财产）有有合法利益的的人之间的关关系"，因此此"合同权利利只对合同的的当事人才有有约束力，而而且，只有他他们才能行使使合同规定的的权利。"99例如在11915年的的一个案例中中， 原告作作为车轮胎的的制造商，将将其轮胎出售售给批发商。合合同中要求批批发商不得低低于某价格转转售，并要求求批发商以原原告代理身份份从买方取得得书面承诺，同同意维持原告告的标价。被被告从其批发发商购入一批批货物，签署署了承诺。原原告就被告违违反承诺、以以低于指定价价格出售货物物为由提出诉诉讼。法院判判决原告败诉诉，因为原告告与被告之间间并无合同关关系，原告对对被告的行为为没有提供约约因，所以无无权对被告提提出请求。110第二，合同当事事人可以为第第三人设定权权利，但第三三人不能请求求合同当事人人履行合同111。在这这一点上与大大陆法的规则则是不同的。112形成此此种规则的原原因在于，第第三人与合同同当事人之间间不存在对价价关系。当然然，当事人一一方可以为第第三人利益而而申请强制执执行合同，但但第三人只能能通过合同当当事人一方提提出请求，而而自己并不能能够以合同当当事人的名义义向义务人提提出请求，11319337年，英国国的一个法律律委员会曾建建议："假如如合同明文声声称直接授予予第三者某些些利益，第三三者可以以自自己的名义强强制执行合同同，但受制于于合同当事人人之间的可以以援引的任何何抗辩。"但但迄今为止，英英国法对此并并未作出改革革。14不过近几十十年来，英国国法发展了第第三人引诱违违约制度，允允许第三人依依据侵权行为为法对合同一一方当事人提提起诉讼，从从而可以避免免使用第三人人不能申请强强制执行的""合同相对性性原则。"第三，如果订立立合同的允诺诺是向多人作作出的，则受受允诺人或其其中的任何一一人都可以就就许诺提起诉诉讼。允诺人人与两个或两两个以上的受受允诺人订立立合约，则任任何一个受允允诺人都可以以就强制执行行该允诺提起起诉讼，尽管管在这种情况况下，其他受受允诺人可能能必须以共同同原告或共同同被告身份参参加诉讼。115第四，合同中的的免责条款只只能免除合同同当事人的责责任，而并不不保护非合同同当事人，换换言之，非合合同当事人不不能援引免责责条款对合同同当事人的请请求提出抗辩辩。在19224 年Ellder ， Dempsster && co. V. Paatersoonzochhonis & co.一案中，就就免责条款是是否保护第三三人的问题，法法院曾有不同同意见，但是是以后的一些些案例中，英英国法院仍然然确认"第三三者不可从与与他无关的合合同条款取得得保障"。116不过，自自50年代以以来，一系列列案件表明原原告可以依据据侵权行为提提起诉讼，从从而回避了合合同中的免责责条款，例如如，客运票上上虽载有免除除承运人的旅旅客伤害责任任条款，但旅旅客仍能凭过过失侵权行为为诉船方受雇雇人，即使免免责条款涉及及受雇人，结结果一样，因因为受雇人非非合同当事人人，他不能援援引合同规定定事项以保护护自己。117当然，在在英美法中，合合同相对性原原则在实践中中也存在许多多例外。例如如，合同相对对性原则不适适用于承诺付付款给第三者者的保险合同同、信托合同同。再如，在在委托人以明明示或默示的的方式同意受受托人与第三三者订立的合合同中，委托托人受该合同同所包含的免免责条款的约约束。尤其应应当看到，现现代英美法在在产品责任领领域为了充分分保护广大消消费者的利益益，发展了对对利益第三人人的担保责任任，如美国统统一商法典第第2318条条规定，"卖卖方的明示担担保或默示担担保延及买方方家庭中的任任何自然人或或买方家中的的客人，只要要可以合理设设想上述任何何人将使用或或消费此种货货物或受其影影响，并且上上述任何人因因卖方违反担担保而受到人人身伤害。""在美国，自自1936年年的一个判例例确立以后，美美国的一些州州同意即使原原被告之间无无合同关系，但但如果原告的的损害是被告告可以预见的的，合同的履履行将会对原原告产生影响响等情况，被被告应赔偿原原告的"纯经经济损失"。118 总之，合合同相对性或或债的相对性性原则，自罗罗马法以来，一一直为两大法法系所确认，尽尽管两大法系系关于合同相相对性规则的的内容有所区区别，但基本本上都认为，合合同相对性是是指合同主要要在特定的合合同当事人之之间发生法律律拘束力，只只有合同当事事人一方能基基于合同向对对方提出请求求或提起诉讼讼，而不能向向与其无合同同关系的第三三人提出合同同上的请求，也也不能擅自为为第三人设定定合同上的义义务，合同债债权也主要受受合同法的保保护。合同的的相对性，是是合同规则和和制度的奠基基石，在债法法或合同法中中具有十分重重要的地位。二、合同相对性性规则的确定定 尽管合合同相对性规规则包含了极极为丰富和复复杂的内容，且且广泛体现在在合同中的各各项制度之中中，但概括起起来，我认为为主要包含如如下三个方面面的内容：（一）主体的相相对性 所谓主主体的相对性性，是指合同同关系只能发发生在特定的的主体之间，只只有合同当事事人一方能够够向合同的另另一方当事人人基于合同提提出请求或提提起诉讼。具具体来说，首首先，由于合合同关系仅是是在特定人之之间发生的法法律关系，因因此，只有合合同关系当事事人彼此之间间才能相互提提出请求，与与合同关系当当事人没有发发生合同上的的权利义务关关系的第三人人，不能依据据合同向合同同当事人提出出请求或者提提起诉讼119。其次次，合同一方方当事人只能能向另一方当当事人提出合合同上的请求求和提起诉讼讼，而不能向向与其无合同同关系的第三三人提出合同同上的请求及及诉讼。例如如，甲、乙之之间订立一个个出售某物的的合同，在规规定的交付期期到来之前，甲甲不慎丢失该该物被丙所拾拾到。数日后后，乙在丙处处发现该物。本本案中，甲、乙乙之间订立买买卖合同，在在该物未交付付以前，甲仍仍为标的所有有人，甲在规规定期限到来来之前，如不不能交付该物物，则应向乙乙承担违约责责任。对乙来来说，他有权权请求甲交付付该物与承担担违约责任。但但由于其并未未对该物享有有物权，其权权利不能对抗抗一般人，因因此，他无权权要求丙返还还该物，只能能由甲向丙提提出请求，要要求其返还原原物。应当指指出的是，随随着社会经济济生活的发展展，法律为保保护某些合同同关系中的债债权人，维护护社会经济秩秩序，也赋予予了某些债权权以物权的效效力，例如根根据我国的经经济合同法第第23条的规规定："如果果出租方将财财产所有权转转移给第三方方时，租赁合合同对新的所所有方继续有有效"。这种种规定在理论论上称为"买买卖不能击破破租赁"，实实际上是赋予予租赁权具有有对抗第三人人的物权效力力。当然这种种债权物权化化的情形只是是例外的情况况。（二）内容的相相对性 所谓内内容的相对性性，是指除法法律、合同另另有规定以外外，只有合同同当事人才能能享有某个合合同所规定的的权利义务，并并承担该合同同规定的义务务，除合同当当事人以外的的任何第三人人不能主张合合同上的权利利。在双务合合同中，合同同内容的相对对性还表现在在一方的权利利就是另一方方的义务，而而因为另一方方承担义务才才使一方享有有权利，权利利义务是相互互对应的。由由于合同内容容及于当事人人，因此权利利人的权利须须依赖于义务务人履行义务务的行为才能能实现。 从合同同关系内容的的相对性原理理中，可以具具体引出如下下几项规则：第一，合同同规定由当事事人享有的权权利，原则上上并不及于第第三人。合同同规定由当事事人承担的义义务，一般也也不能对第三三人产生拘束束力。例如，甲甲、乙之间订订立旅馆住宿宿合同，甲方方（旅馆）承承诺照看旅客客的贵重物品品，但要求物物品必须存放放于甲方指定定的地点，乙乙方的朋友丙丙携带某物至至乙处，将该该物存于乙寄寄宿的房间内内，后被窃。乙乙丙对甲提起起诉讼，要求求赔偿。本案案中，甲对乙乙所承担的保保管义务并不不及于丙，同同时，即使是是物品为乙所所有，也必须须存于甲指定定的地点，因因此，甲对丙丙的财物失窃窃不负有赔偿偿责任。当然然，随着现代代产品责任制制度的发展，许许多国家立法法扩大了产品品制造商、销销售商对许多多与其无合同同关系的消费费者的担保义义务和责任，有有关这方面的的问题，我们们将在后文中中进一步探讨讨。第二，合合同当事人无无权为他人设设定合同上的的义务。一般般来说，权利利会对主体带带来一定利益益，而义务则则会为义务人人带来一定负负担或使其蒙蒙受不利益。如如果合同当事事人为第三人人设定权利，法法律可以推定定，此种设定定是符合第三三人意愿的，但但如果为第三三人设定义务务，则只有在在征得第三人人同意之后，该该义务方可生生效，若未经经第三人同意意而为其设定定义务，实际际上是在损害害第三人利益益，因此，合合同当事人约约定的此种义义务条款是无无效的。在实实践中，即使使是当事人一一方与第三人人之间存在着着某种经济上上的利害关系系（如长期供供货关系等），或或是总公司与与其有独立法法人地位的子子公司之间的的关系等，也也必须征得第第三人同意才才能为其设定定义务。第三三，合同权利利与义务主要要对合同当事事人产生约束束力。在一般般情况下，合合同之债主要要是一种对内内效力，即对对合同当事人人之间的效力力，但是法律律为防止因债债务人的财产产的不当减少少而给债权人人的债权带来来损害，允许许债权人对债债务人和第三三人的某些行行为行使撤销销权及代位权权，以保护其其债权，这两两种权利的行行使，都涉及及到合同关系系以外的第三三人，并对第第三人产生法法律上的拘束束力。因此，合合同的保全也也可以看作合合同相对性的的例外现象。（三）责任的相相对性 违约责责任是当事人人不履行合同同债务所应承承担的法律后后果，债务是是责任发生的的前提，而责责任则是债务务人不履行其其义务时，国国家强制债务务人履行债务务和承担责任任的表现，所所以责任与债债务是相互依依存不可分离离的。由于违违约责任以合合同债务的存存在为前提，而而合同债务则则主要体现于于合同义务之之中，合同义义务的相对性性必然决定合合同责任的相相对性。 所谓违违约责任的相相对性，是指指违约责任只只能在特定的的当事人之间间即合同关系系的当事人之之间发生，合合同关系以外外的人不负违违约责任，合合同当事人也也不对其承担担违约责任。违违反合同的责责任的相对性性，包括三方方面的内容：第一，违约当事事人应对因自自己的过错造造成的违约后后果承担违约约责任，而不不能将责任推推卸给他人。根根据合同法的的一般规则，债债务人应对其其履行辅助人人的行为负责责。所谓债务务履行的辅助助人，是指根根据债务人的的意思辅助债债务人履行债债务的人，主主要包括两类类：一是债务务人的代理人人，二是代理理人以外的根根据债务人的的意思事实上上从事债务履履行的人。履履行辅助人通通常与债务人人之间具有某某种委托与劳劳务合同等关关系，但他与与债权人之间间并无合同关关系，因此债债务人应就履履行辅助人的的行为向债权权人负责，如如果因为履行行辅助人的过过错而致债务务不履行，债债务人仍应对对债权人负违违约责任。正正如德国民民法典第2278 条之之规定："债债务人对其法法定代理人或或其为履行债债务而使用的的人所有的过过失，应与自自己的过失负负一定范围的的责任"，王王泽鉴先生曾曾评价："此此系划时代之之立法，是欧欧陆法制史上上的创举"。220这一规规定实际上是是合同责任相相对性之引申申。第二，在因第三三人的行为造造成债务不能能履行的情况况下，债务人人仍应向债权权人承担违约约责任。债务务人在承担违违约责任以后后，有权向第第三人追偿。债债务人为第三三人的行为向向债权人负责责，既是相对对性规则的体体现，也是保保护债权人利利益所必须的的。当然，如如果第三人行行为已直接构构成侵害债权权，那么，第第三人得依侵侵权法的规定定向债权人负负责。我国民民法也确认了了债务人应就就第三人行为为向债权人负负责的原则。民民法通则第第116 条条规定："当当事人一方由由于上级机关关的原因，不不能履行合同同义务的，应应当按照合同同的约定向另另一方赔偿损损失或者采取取其他补救措措施，再由上上级机关对它它因此受到的的损失负责处处理"。值得得注意的是，11981年的的经济合同同法第333条曾规定："由于上级级领导机关或或业务主管机机关的过错，造造成经济合同同不能履行或或不能完全履履行的，上级级领导机关或或主管机关应应承担违约责责任。"这一一规定要求作作为第三人的的上级领导机机关和主管机机关承担违约约责任，虽有有利于减少行行政机关对合合同关系的不不正当干预，保保障并落实企企业的经营权权，但由于该该条要求第三三人承担违约约责任，则明明显违背了合合同相对性原原理，故民民法通则依依合同相对性性规则对该条条款作出了修修正，显然是是十分必要的的。第三，债务人只只能向债权人人承担违约责责任，而不应应向国家或第第三人承担违违约责任，因因为只有债权权人与债务人人才是合同当当事人211。其他人人因不是合同同的主体，所所以，债务人人不应对其承承担违约责任任。如果因为为违约造成国国家、集体或或他人损害，债债务人应承担担民事责任、行行政责任乃至至刑事责任。所所以，在违约约的情况下，法法律为制裁违违约当事人的的行为，对违违约方处以罚罚款、收缴其其非法所得等等，都不是违违约责任，而而是行政责任任或刑事责任任。尽管多种种责任有时相相互并存，但但并不丧失各各自固有的性性质，违约责责任依然属于于民事责任的的范畴，而罚罚款和收缴非非法所得属于于其他责任范范畴。总之，合合同的相对性性规则的内容容是十分丰富富的，但集中中体现于合同同的主体、内内容、责任三三个方面，而而这三个方面面的相对性也也是相辅相成成的，缺一不不可的。三、合同的相对对性与第三人人的责任 合同相相对性的重要要内容在于：合同的义务务和责任应由由当事人承担担，除法律和和合同另有规规定以外，第第三人不对合合同当事人承承担合同上的的义务和责任任。换言之，与与合同无关的的人毋须就合合同负责。222这一规规则要求在确确立合同责任任时必须首先先明确合同关关系的主体和和内容，区分分不同的合同同关系及在这这些关系中的的主体，从而而正确认定责责任。遵循合合同相对性规规则，将与合合同无关的第第三人从合同同责任中排除除，对于维护护交易安全和和秩序，保护护交易当事人人的合法权益益，具有重要要意义。应当当看到，目前前在认定第三三人的责任方方面，合同相相对性规则在在实践中并未未得到严守。例例如，某些地地方法院因受受地方保护主主义影响，为为保护本地当当事人的利益益，责令与合合同当事人无无任何返还和和赔偿义务或或争议的诉讼讼标的无直接接牵连的人作作为第三人，并并责令其代债债务人履行债债务或承担违违约责任。利利害关系第三三人的概念被被不适当地适适用，乃是未未严格遵循合合同关系相对对性的结果。所所以强调合同同相对性原理理，对于在司司法实践中正正确确定责任任主体，依法法处理合同纠纠纷，十分必必要。 合同相相对性规则并并不是绝对地地排斥第三人人的责任。要要认定第三人人是否应当承承担合同责任任，首先应确确定第三人是是否应当和实实际承担合同同规定的义务务，只有在第第三人承担义义务的前提下下，才有可能能发生第三人人违反合同义义务及责任问问题。如前所所述，合同当当事人不能为为第三人随意意设置合同义义务，要使第第三人承担合合同义务，则则必须取得该该第三人的同同意，例如第第三人同意以以自己的财产产作为合同一一方当事人履履行的担保，在在被保证的债债务人一方不不履行合同义义务时，债权权人可以直接接请求保证人人履行合同和和承担违约责责任。再如债债权人或债务务人与第三人人达成转让债债务的协议，由由第三人取代代债务人成为为合同关系的的主体，新债债务人将承担担全部债务，在在此情况下，受受让债务的第第三人实际上上已是合同当当事人。那么么，由他承担担全部债务和和责任，也是是毋庸置疑的的。反之，在在法律和合同同未明确规定定的情况下，如如果第三人没没有成为合同同当事人或者者未自愿承担担合同义务，则则不负违约责责任。然而，在在实践中，由由于合同的订订立和履行可可能常常要涉涉及到第三人人，甚至经常常发生第三人人介入合同的的履行过程的的情况，这样样合同责任主主体的确定就就更为复杂，这这就需要在合合同关系涉及及第三人或有有第三人介入入的情况下，正正确适用合同同相对性规则则以确定合同同责任。从当当前的审判实实践来看，应应重点明确在在如下情况下下，第三人是是否应当承担担责任的问题题： 1.第第三人代为履履行。在绝大大多数情况下下合同都是由由合同当事人人自己履行的的，但是如果果法律或合同同没有规定必必须债务人亲亲自履行，或或者依合同的的性质并不要要求由债务人人亲自履行债债务，则可以以由第三人代代债务人履行行债务。根据据合同自由原原则和从保护护债权人利益益出发，第三三人代替债务务人履行债务务，只要不违违反法律规定定和合同约定定，且未给债债权人造成损损失或增加费费用，这种履履行在法律上上应该是有效效的。因为这这种替代履行行从根本上说说是符合债权权人的意志和和利益的。因因此，法律应应当承认其效效力。然而，第第三人替代债债务人履行债债务常常会使使人造成一种种错觉，即认认为第三人已已替代债务人人成为合同当当事人，或者者认为既然第第三人已替代代债务人履行行债务，当然然也应当为债债务人承担责责任，许多案案件的判决都都反映了这样样一种倾向，我我认为此种观观点是不妥当当的。 事实上上，第三人代代替债务人清清偿债务，或或者与债务人人达成代替其其清偿债务的的协议，如果果没有与债务务人达成转让让债务的协议议，且未征得得债权人的同同意，则第三三人不能成为为合同的主体体。换言之，即即使第三人与与债务人之间间达成代替履履行债务的协协议，也不能能对抗债权人人，债权人也也不得直接向向第三人请求求履行债务，他他只能将第三三人作为债务务履行的辅助助人而不能将将其作为合同同当事人对待待。所以，如如果第三人代代替履行的行行为不适当，应应当由债务人人而非第三人人承担责任，债债权人也只能能向债务人而而不能向第三三人请求承担担责任，否则则必然违背了了合同相对性性原则。 2.转转包关系中的的第三人。所所谓转包行为为，是指一方方当事人与他他人订立承包包合同以后，将将自己承包的的项目的部分分或全部以一一定的条件给给第三者，由由第二份合同同的承包人向向第一份合同同的承包人履履行，再由第第一份合同的的承包人向原原发包人履行行合同的行为为。23转包关系中中的第三人是是指第二份承承包合同中的的承包人或称称再承包人，他他相对于第一一份承包合同同中的当事人人来说乃是第第三人，而不不是第一份合合同中的当事事人。从性质质上看，转包包行为实际上上是承包人在在订立第一个个承包合同且且不终止第一一个合同效力力的前提下，又又与第三人订订立转包合同同，两个合同同关系尽管在在内容上有相相同或相似性性，但两者的的合同当事人人是不一样的的，他们将依依不同的合同同分别承担不不同的义务和和责任。因此此，如果第一一个承包合同同中的承包人人不能履行合合同义务，应应由其承担合合同责任，而而不能由第二二个合同中的的承包人代其其承担责任。如如果让第二个个合同中的当当事人为第一一个合同中的的当事人承担担责任，显然然违背了合同同相对性原理理。在实践中中，财产的转转租、转借行行为等与转包包行为一样，都都存在着两个个不同的合同同关系，不能能使第三人即即次承租人、次次借用人，向向第一个合同同中的债权人人（出租、出出借人）负责责。 上述有有关转包的原原理，也应适适用于连环合合同。在实践践中，连环合合同的表现形形式是多样的的，诸如就同同一标的物达达成数项买卖卖协议，或者者订立了购买买某项产品的的合同以后，又又与他人订立立转销合同等等等。连环合合同都涉及到到两个或多个个不同的合同同关系，各个个合同中的当当事人应依据据不同的合同同分别承担不不同的合同义义务和责任，不不能混淆不同同的合同关系系，摒弃合同同相对性规则则，从而使某某一合同当事事人为另一合合同当事人的的违约行为负负责。 3.第第三人侵害债债权。所谓第第三人侵害债债权，是指债债的关系以外外的第三人故故意实施或与与债务人恶意意通谋实施旨旨在侵害债权权人债权的行行为并造成债债权人实际损损害。我国现现行立法并没没有规定侵害害债权制度。从从现实需要来来看，尽快建建立、完善这这一制度，是是十分必要的的。不过，目目前在审判实实践中，有关关侵害债权的的案例已经大大量存在，在在一些案例中中，通过确立立第三人侵害害债权的责任任，对充分保保障债权人利利益及维护交交易安全，发发挥了十分重重要的意义。然然而，也有一一些案例表明明，只要第三三人的行为客客观上造成了了对债权人债债权的损害，不不管其主观上上是否有侵害害债权的故意意，都作为侵侵害债权对待待，这确实不不适当地扩大大侵害债权的的范围，也使使大量的违约约行为纳入到到侵害债权的的范畴，从而而混淆了违约约与侵权的区区别。尤其应应当看到，通通过合同责任任能够有效保保护债权人利利益时，而适适用侵害债权权制度，允许许债权人对第第三人提出侵侵权请求，是是不妥当的。因因为侵害债权权制度即使在在立法上得到到确认，也只只能起辅助合合同责任制度度的作用。也也就是说，只只有在合同责责任制度不能能有效地保护护债权人的利利益，债权人人不能依合同同向第三人提提出请求和诉诉讼时，才应应根据侵害债债权制度提出出请求。如果果债权人可以以根据合同直直接向债务人人提出请求，要要求债务人实实际履行债务务或者承担违违约责任足以以保护债权人人时，则债权权人没有必要要向第三人另另行提出侵权权损害赔偿。当当然，这并不不意味着第三三人的不正当当行为在法律律上不应受到到任何制裁，因因为事实上，第第三人妨碍债债务人履行债债务，在债务务人承担履行行责任以后，他他仍然可以向向第三人追偿偿。同时，如如果债权人已已经从债务人人那里获得了了赔偿，仍然然再向第三人人要求赔偿，则则将获得一种种不正当的收收入，因此，债债权人没有必必要提起侵害害债权的诉讼讼。 4.第第三人的行为为导致违约。由由于许多合同同的履行，常常常涉及到第第三人，因此此合同的不履履行和不适当当履行，也可可能是因为第第三人行为所所引起的。如如因第三人不不向与其有合合同关系的债债务人供货，使使债务人不能能履行其对债债权人的合同同，或因为第第三人未能及及时将债务人人交付的货物物运达目的地地，使债务人人不能按期交交付等等。在在上述情形中中，第三人的的行为都是导导致违约的原原因。然而，由由于第三人与与债权人并未未发生合同关关系，因此，债债权人只能请请求债务人承承担违约责任任，而不能向向第三人提出出请求。当然然，债务人为为第三人的行行为向债权人人承担责任以以后，有权向向第三人要求求追偿。这就就是"债务人人为第三人的的行为向债权权人负责"的的规则，这一一规则也是合合同相对性原原理的引申。 上述情情况表明，合合同相对性规规则应使那些些未承担合同同义务的第三三人，不包括括在合同责任任的主体之内内，这也是正正确处理合同同纠纷、认定定合同责任所所必须依循的的规则。四、合同的相对对性与对第三三人的责任 按照合合同相对性原原则，合同关关系只能发生生于特定的债债权人与债务务人之间，债债务人只应对对债权人承担担合同上的义义务和责任，而而不应对与其其无合同关系系的第三人承承担义务和责责任。然而在在现代产品责责任制度的发发展过程中，许许多国家的法法律和判例为为保护消费者者的利益，扩扩大了合同关关系对第三人人的保护，要要求产品的制制造者和销售售者对与其无无合同关系的的第三人（如如产品使用人人、占有人等等）承担担保保义务和责任任。在这方面面，尤其以德德国法中"附附保护第三人人的契约"最最具有代表意意义。 所谓""附保护第三三人作用的契契约"，为德德国判例学说说所独创，是是指特定合同同一经成立，不不但在合同当当事人之间发发生权益关系系，同时债务务人对于与债债权人有特殊殊关系的第三三人，负有注注意、保护的的附随义务，债债务人违反此此项义务，就就该特定范围围内的人所受受的损害，亦亦应适用合同同法原则，负负赔偿责任。224这一制制度乃是对合合同相对性和和合同责任的的新发展，它它的产生标志志着德国合同同责任的扩张张化。按照许许多学者的看看法，该制度度产生的主要要原因，乃是是因为德国法法关于侵权行行为法规的不不完备所导致致的。255因为德国国民法关于侵侵权行为缺乏乏象日本民法法和法国民法法的一般规定定。26特别是根据据德国民法典典第83条的的规定，雇佣佣人只需证明明其就受雇人人的选任、监监督已尽相当当之注意，或或纵为相当之之注意，仍不不免发生损害害时，即可免免责。在实务务上关于此项项免责举证，向向来从宽认定定，这对受害害人来说是极极为不利的。所所以为了强化化对债权人或或受害人的保保护，德国法法扩大了合同同责任的适用用范围，旨在在"透过契约约法之处理，能能使被害人或或债权人易获获得救济"，227而附保保护第三人作作用的契约，正正是适应此种种需要而产生生的。按照这这种理论，债债务人不仅对对于债权人负负有给付义务务，而且对于于与债权人有有利害关系的的第三人依据据诚实信用原原则而负有照照顾和保护的的义务，债务务人违反这种种义务而造成成第三人的损损害，遭受损损害的第三人人尽管不是合合同当事人，仍仍然也可以请请求债务人承承担合同责任任。 附保护护第三人合同同的产生，使使第三人在因因产品缺陷造造成损害的情情况下，可以以直接根据合合同关系向产产品的制造者者、销售者请请求赔偿，从从而大大扩张张了合同责任任的适用范围围，然而，是是否可以借鉴鉴这一理论来来解决产品责责任问题，是是值得研究的的。我认为，由由于这一原理理完全违背了了合同相对性性规则，因此此在适用中并并不是十分合合理的。表现现在，一方面面，它难以确确定第三人的的范围。德国国法强调债务务人向第三人人承担责任的的根据在于债债务人违反了了其对第三人人的注意和保保护义务，但但是随着德国国判例的发展展，第三人的的范围也在不不断扩大。现现在甚至在第第三人与债的的关系没有任任何联系的情情况下，法院院也认为债务务人应对第三三人负有义务务，此种观点点确实不尽合合理。这就造造成了一种为为保护第三人人而人为扩张张第三人的现现象。假如债债务人根本不不认识第三人人（如上例中中被告根本不不认识过往行行人），如何何能确定第三三人与债的关关系有关联性性？如何确定定债务人对这这些人负有特特定义务？如如何区别债务务人向第三人人负有的附随随义务与债务务人向一切人人负有的侵权权法上的注意意义务？所以以我们认为附附保护第三人人作用的合同同并没有明确确债务人负责责任的根据，如如果采纳这一一制度，确实实不符合合同同相对性的规规则。另一方方面，采纳附附保护第三人人作用之合同同制度来处理理产品责任纠纠纷，实际上上是排除了侵侵权责任的运运用。例如，被被告交付的水水泥预制板质质量不合格导导致房屋倒塌塌，造成承租租人及过往行行人的伤害，对对于过往行人人的损害如不不能以金钱加加以确定，是是很难通过合合同法来获得得补救的。德德国法采纳这这一制度很大大程度上是因因为德国法中中有关侵权行行为的规定不不够完善，因因此应扩大合合同责任。从从我国法律的的规定来看，并并不存在德国国法所面临的的问题，在许许多情况下，采采纳侵权责任任可能对受害害人更为有利利。如果盲目目引进附保护护第三人作用用的合同的制制度，从而排排斥侵权责任任的运用，反反而不能产生生充分保护受受害人的效果果。 从合同同相对性规则则出发，我认认为，对产品品责任纠纷的的处理，应当当严格区分合合同责任与侵侵权责任。如如果当事人之之间存在合同同关系应适用用合同责任。例例如产品责责任法第228条明确规规定："生产产者之间，销销售者之间，生生产者销售者者之间订立的的产品购销加加工承揽合同同有不同的约约定的，合同同当事人按合合同约定执行行。"适用合合同责任，在在许多情况下下，可能对受受害人是有