法律知识和谐法律、规则与惯例的冲突与dibq.docx

Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.省人民政府府水行政主主管部门建建立水土保持监测网网络，对全全省水土流流失动态进进行监测、预报，省人民政府府定期将监监测、预报报情况予以以公告。县县级以上人人民政府水水行政主管管部门及其其所属的水水土保持监监督管理机机构，应当当建立执法法法律、规则则与惯例的的冲突与和和谐评最高人民民法院关于于审理期货货纠纷案件件若干问题题的规定法律、规则则与惯例的的冲突与和和谐评最高人民民法院关于于审理期货货纠纷案件件若干问题题的规定作者胡茂刚刚 为了正确确审理期货货纠纷案件件，最高人人民法院根根据有关法法律、行政政法规的规规定，结合合审判经验验，于6月月23日公公布了最最高人民法法院关于审审理期货纠纠纷案件若若干问题的的规定（下下简称为规规定），自自7月1日日起正式施施行。期货货业期盼已已久的司法法解释的实实施，宣告告作为审理理期货纠纷纷案件主要要司法依据据的最高高人民法院院关于审理理期货纠纷纷案件座谈谈会纪要（下称纪纪要）历史史使命的终终结，一个个全新的与与时俱进的的“规范、客观、公公正、合理理”的新司司法解释的的诞生。通通读全文，规定无无愧于期货货市场各方方参与者的的“法律护护身符”。一、规规定是发发展规范期期货市场的的“助推器器”1、规定的的出台，是是对期货市市场进入发发展规范新新阶段的进进一步的法法律确认。回顾座座谈会纪要要（成都都会议）在在95年110月颁布布的背景，我我们不难发发现：期货货市场在不不同时期的的规范程度度影响国家家对市场发发展的决心心与信心，这这种决心与与信心必将将通过包括括条例、管管理办法及及司法解释释在内的期期货法律体体系来贯彻彻和体现。期货交易易模式自990年代初初期引进我我国开始发发展非常迅迅猛，由于于政府对市市场的发展展缺乏长远远规划，期期货业在起起步时就与与证券业走走上完全不不同的发展展道路。证证券市场“边发展边边立法”，证证券业的第第一个行政政法规股股票发行与与交易管理理暂行条例例93年年就颁布。期货市场场“先发展展后立法”，期货业业的第一个个行政法规规期货交交易管理暂暂行条例迟至近110年才出出台。政策策制定的偏偏见、政府府监管的缺缺位、期货货法制的空空白、风险险意识的欠欠缺造就了了市场的混混乱与失序序，期货市市场三分之之二的时间间是在治理理整顿的恶恶梦中度过过的。从993年到999年七年年间，国务务院及政府府主管部门门出台了440个关于于整顿期货货市场的一一系列规范范性文件，其其中9395年两两年之间占占了近300个。法律律的首要功功能在于安安全与规范范，最高人人民法院出出台的纪纪要不可可能回避治治理整顿的的背景。纪要注注重通过对对期货经纪纪公司责任任的追究来来强化规范范意识，这这从制定的的指导思想想可见一斑斑：公正、及时审理理期货市场场盲目、无无序状态下下所形成的的期货纠纷纷案件，制制裁非法交交易行为，维维护正常的的期货市场场秩序。以以期货交交易所管理理办法、期货经经纪公司管管理办法为契机，规定的的出台顺应应了期货市市场发展的的新形势，强强化了人们们对市场发发展的信心心。一方面面，在指导导思想上，规定把把保护当事事人的合法法权益置于于维护期货货市场秩序序之前，这这标志者司司法理念的的一个重大大转变，由由通过立法法规范市场场稳定为历历史使命转转变为通过过立法服务务发展市场场为首要职职责。另一一方面，规定内内容丰富，涵涵盖了期货货市场的主主要法律关关系和法律律环节，覆覆盖了管辖辖权、责任任主体、无无效合同责责任、交易易行为责任任、透支交交易责任、强行平仓仓责任、实实物交割责责任、保证证合约履行行责任、侵侵权行为责责任、举证证责任等113个部分分。2、规定是是司法解释释必须服从从和服务于于更高效力力的法律和和行政法规规的需要。从当代中中国法的渊渊源来看，主主要表现为为以宪法为为核心的各各种制定法法，法律体体系效力高高低依次为为宪法、基基本法律、基本法律律以外的普普通法律、行政法规规、地方性性法规（民民族自治法法规、经济济特区的规规范性文件件）、规章章、特别行行政区法律律、司法解解释、国际际条约和国国际惯例等等。从法理理和法制统统一的角度度来看，法法律、行政政法规具有有普适性效效力，任何何司法解释释或者纪要要都不能与与处于上位位的法律、行政法规规相违背和和抵触，否否则无效。纪要颁布的背背景正是专专门期货法法律、行政政法规空白白的情况下下，在民法法通则、经经济合同法法的旧框架架内依据国国务院关于于整顿期货货市场的文文件、行规规制定的。进入999年后，期期货市场的的法律环境境发生了巨巨大变化，除除了民法法通则继继续适用外外，合同同法以及及最高院关关于合同法法的解释、条例、管理理办法相相继出台，居居间合同和和行纪合同同作为专门门的有名合合同被明文文写入合同同法，原有有的纪要要即使不不作修改，也也将因为新新的法律、行政法规规的颁布实实施而失去去适用效力力。严格地地说，纪纪要只是是座谈会形形成的人民民法院内部部审理期货货案件的指指导文件，不不是司法解解释，而规定已已经上升到到司法解释释的高度来来认识，其其权威性不不言而喻。3、规规定的出出台体现了了对投资者者一般保护护与特殊保保护相结合合的思想。民法通则则、合同法法及商事法法律奉行平平等、公平平的原则，投投资者与期期货公司、期货公司司与交易所所在法律上上具有同等等的法律地地位，适当当平衡期货货公司的责责任承担机机制并不等等于对投资资者权益的的漠视，实实现了期货货法律关系系向公正、平等理念念回归的转转变。首先先，规定定第一条条开宗明义义，“应当当依法保护护当事人的的合法权益益”，对市市场各方参参与者坚持持过错和责责任相一致致的原则区区分责任，实实行一体保保护。期货货市场作为为技术性很很强的市场场，要求参参与者具有有较高的专专业素质和和职业技能能，投资者者与期货公公司之间存存在严重的的信息不对对称。期货货市场又是是一个法律律关系复杂杂的市场，且且无专门的的期货法法可循。相对期货货公司而言言，投资者者在交易中中处于明显显劣势，属属于市场中中的“弱者者”，需要要法律对其其进行倾斜斜保护。在在无法区分分过错大小小的情况下下，设定对对期货公司司稍重的责责任达到对对投资者的的特别保护护。譬如全全权委托、透支交易易都是法律律禁止的行行为，双方方都有过错错，但期货货公司承担担责任的比比例为损失失的6080，投资者者的责任比比例在200400。可以以说，对主主要、次要要责任的分分配比例细细化致如此此地步，在在司法解释释中实属罕罕见，对投投资者倾斜斜保护的目目的显而易易见。二、期货司法法解释的指指导原则11、意思自自治，合法法约定优先先。民法法通则第第4条规定定：“民事事活动应当当遵循自愿愿原则”。意思自治治是市场经经济方式对对法律提出出的要求，是是对“契约约自由”的的扬弃。每每个市场参参与者都是是自身利益益的最佳捍捍卫者，凭凭借自己的的知识和技技能进行活活动，对自自己行为产产生的后果果负责。法法律让每个个人根据自自己的判断断追求自身身利益，旨旨在促进社社会利益的的增长。法法谚曰：“当事人合合法约定即即具有创设设法律的功功能”。在在期货市场场，意思自自治体现为为对当事人人真实意思思的尊重和和保护，只只要当事人人的意思表表示是真实实和合法的的，并且不不违背法律律、行政法法规的强制制性规范，当当事人的约约定就是合合法和有效效的。实践践中，期货货公司和客客户要特别别注意利用用经纪合同同中约定容容易产生争争议的问题题：譬如强强平的条件件和通知方方式、优价价成交收益益的处理、客户保证证金不足时时保留持仓仓必须采用用书面形式式、技术故故障是否属属于不可抗抗力等等。意思自治治为个性化化的期货经经纪合同的的签订奠定定法律基础础。规定定对意思思自治，尊尊重当事人人约定的规规定可圈可可点。规规定第22条明文规规定：人民民法院审理理案件应当当严格按照照当事人的的约定确定定违约责任任，但约定定违反法律律、行政法法规强制性性规定的除除外。譬如如第24条条关于“吃吃点”收益益的处置，按按过去做法法应该返还还客户，但但依据规定定，完全可可由期货公公司和客户户约定处理理。又譬如如透支交易易，客户与与期货公司司、期货公公司与交易易所可以通通过书面协协商一致保保留持仓。还有关于于强行平仓仓的条款，在在客户保证证金不足的的情况下，并并不必然导导致强行平平仓，是否否强平可以以取决于双双方对风险险控制措施施和条件的的约定。因因此，规规定顺应应现代民法法区分义务务与责任的的潮流，在在当事人以以责任为代代价的情况况下，规定定的义务并并不一定非非要强制履履行。2、坚持过错错归责原则则。法律上上追究责任任有过错责责任原则、过错推定定原则、无无过错原则则以及公平平原则等四四种原则。过错分为为故意和过过失两种心心理状态，但但过错归责责作为民法法史最古老老但迄今仍仍然最重要要的原则，在在期货市场场得到高度度重视。“为自己的的过错承担担责任”从从伦理道德德上来解释释也容易得得到人们的的认可与赞赞赏。判断断任何一方方是否承担担民事责任任，必须同同时满足四四个方面的的要求：11.有违约约事实或实实施了侵权权行为；22.当事人人有过错（不不可抗力或或意外事件件可免责）；3.造成成损失；44.行为与与损失之间间存在客观观的、直接接的因果关关系。（如如果因期货货经纪合同同引发违约约纠纷，只只需同时满满足第1、2项要件件即应承担担民事责任任，由此可可见违约责责任是一种种严格责任任。） 规则在在第3条确确定了依过过错、过错错性质、过过错大小追追究责任的的原则。譬譬如第122条期货公公司分支机机构非法经经营的，如如果客户也也有过错，公公司不再负负全部责任任。在对交交易结算结结果的确认认问题上，公公司未采取取有效措施施导致扩大大损失的，由由公司对扩扩大的那部部分损失承承担责任，贯贯彻了过错错原则。第第33条透透支交易中中有关交易易所、期货货公司对穿穿仓造成损损失的责任任承担，第第九部分保保证合约履履行责任、第十部分分侵权行为为责任等无无不是过错错原则的体体现。过错错推定也是是过错责任任的延伸，譬譬如是否入入市交易、是否通知知追加保证证金，期货货公司如果果无法举证证证明已经经履行义务务，则推定定存在过错错，承担赔赔偿责任。3、贴近近市场，尊尊重惯例。规定很大程度度上采纳了了监管部门门和业内的的意见和建建议，在许许多制度上上敢于突破破陈规，特特别是超前前考虑了制制定期货法法、修订条例的的因素，把把期货法视视为商法的的组成，在在司法上民民商合一，在在内容上规规定细致，大大胆引入合同法的现代法法律制度去去解释、解解决期货商商事法律关关系，这无无疑是司法法的巨大进进步。还有有一点值得得注意的是是，规定定借鉴合同法第60条条：“当事事人应当遵遵循诚实信信用原则，根根据合同的的性质、目目的和交易易习惯履行行通知、协协助、保密密等义务”，主动吸吸纳期货市市场形成的的较为完善善的规则和和细则，把把规则、细细则运用到到具体的案案件审理之之中，使惯惯例具有更更大的扩张张力。最明明显的莫过过于第七部部分强行平平仓和第八八部分实物物交割责任任，简直就就是交易所所风险管理理办法和交交割细则的的翻版。第第21条关关于交易指指令不全的的处理也是是适用期货货惯例的结结果。商事事规则、惯惯例的引入入，是国家家通过司法法手段推动动期货行业业市场化进进程的缩影影。三、期期货司法解解释的创新新与完善11、赋予期期货市场的的当事人选选择侵权之之诉或者违违约之诉的的权利。通通俗的说，有有些行为（如如对赌、私私下对冲等等）既是对对合同的违违反，又是是对财产权权利的侵害害，都可请请求法院司司法保护，问问题在于以以何种理由由起诉对方方能最大限限度维护自自身利益。因此，有有必要比较较违约责任任与侵权责责任各自的的优劣，从从中选择有有利的诉因因。期货侵侵权与期货货合同违约约的比较项项 目 期期货侵权责责任 经纪纪合同违约约责任主观观方面 一一般有过错错才构成 不以是否否有过错为为前提是否否造成损失失 必须造造成损失 不论是否否造成实际际损失举证证责任 举举证行为、损失的存存在 只需需举证违约约事实即可可赔偿范围围 直接、间接损失失和精神损损害赔偿 直接损失失加上可预预见的损失失管辖法院院 由侵权权行为地或或者被告住住所地人民民法院管辖辖 由被告告住所地、合同履行行地人民法法院管辖适适用主要法法律 民法法通则 民民法通则、合同法以以上比较说说明：选择择侵权之诉诉获违约之之诉各有所所长，侵权权之诉具有有赔偿范围围广的优点点，而违约约之诉具有有不问过错错、举证简简单、无需需实际损失失也可获赔赔的优点，关关键在于当当事人根据据实际情况况相机选择择。2、承承认表见代代理。表见见代理是指指被代理人人的行为足足以使善意意第三人相相信无权代代理人具有有代理权，善善意第三人人基于信赖赖关系与无无权代理人人进行交易易，由此造造成的后果果仍然由被被代理人承承担的代理理。合同同法第449条规定定：“行为为人没有代代理权、超超越代理权权或者代理理权终止后后以被代理理人名义订订立合同，相相对人有理理由相信行行为人有代代理权的，该该代理行为为有效。”这一条被被运用到第第9条：非非期货公司司人员以期期货公司名名义从事期期货交易行行为的，视视为代理行行为有效，期期货公司不不能以没有有授权予以以抗辩，仍仍然应当承承担责任。具体在实实际中，应应当明确以以下几点：（1）行行为人必须须是非期货货公司人员员（如果是是期货公司司人员，其其行为适用用职务行为为的法律后后果）；（22）行为人人事实上没没有代理权权、超越代代理权或者者代理权已已经终止；（3）行行为人以期期货公司的的名义；（44）客户有有理由认为为行为人有有代理权（譬譬如公司员员工手册印印有行为人人的名字；行为人领领取工资、奖金或者者公司为其其缴纳“三三金”；行行为人与公公司存在人人事关系；行为人以以员工身份份开发客户户，公司明明知却不表表示反对或或者默认的的；公司撤撤销对员工工的授权却却不向客户户公示的等等等）；（55）客户必必须善意，无无过错，如如果客户知知道或者应应当知道行行为人无代代理权仍然然委托其从从事期货交交易的，由由客户承担担责任。（66）本人（这这里指期货货公司）承承担法律责责任。期货货公司在承承担责任后后，另行向向行为人追追偿。总之之，表现代代理反映了了市场经济济条件下人人们对交易易安全法律律保障的渴渴望，体现现了鼓励客客户交易、促进公司司勤勉管理理的宗旨。3、引入入居间概念念。合同同法第2242条规规定：居间间合同是居居间人向委委托人报告告订立合同同的机会或或者提供订订立合同的的媒介服务务，委托人人支付报酬酬的合同。期货居间间合同具有有以下法律律特征：（11）居间人人是独立于于期货公司司、客户之之外的法人人或公民，就就是我们通通常说的“掮客”（居居间人既不不从属于公公司，也不不从属于客客户，法院院过于将其其作为期货货公司的从从业人员的的做法即将将成为历史史）；（22）居间人人服务的内内容是为客客户、期货货公司报告告订约机会会或者为客客户与期货货公司实现现订约提供供媒介服务务，；（33）居间人人按成果而而不是按劳劳务取得报报酬，一般般来说，居居间人只有有在促成客客户与期货货公司签订订期货经纪纪合同后，才才有权按居居间合同约约定向委托托人请求支支付报酬。由于事先先无法预见见能否促成成合同成立立，故这种种报酬具有有很大的不不确定性；（4）居居间人独立立承担居间间关系产生生的法律责责任。相比之下，客户与期货公司之间签订期货经纪合同，适用行纪关系，即是期货公司以自己的名义为客户从事期货交易活动，客户支付公司报酬的合同。期货居间与期货行纪有着明显的区别：项 目 期货居间合同 期货经纪合同法律关系 居间人不参与期货交易关系，仅提供订约中介服务 期货公司以自己名义与交易所发生权利义务关系报酬的取得 可从客户、公司双方取得报酬 仅可从客户处取得报酬履行的义务 无义务向委托人移交事务 负有移交财产给客户的义务法律地位、后果 独立承担居间产生的责任 期货交易的后果由客户承担期货居间人概念的引进，扫除了中国期货市场经纪人改革的法律障碍，为今后期货市场开发成为专门的职业奠定坚实的基础。4、鼓励交易，尽量让合同生效。市场经济条件下，众多商事活动都借助合同形式来进行，合同成为鼓励交易，创造财富的有力工具，轻易让合同失效将产生交易双方返还财产、恢复原状、赔偿损失的法律责任，其连锁反应必将阻碍资源通过流转达到合理配置的功能的发挥，丧失了社会整体效率，故现代民法尽量鼓励合同生效。第四部分合同责任部分，已经删去了欺诈、胁迫方式订立合同按无效处理的表述，体现了与合同法第54条接轨的现实。对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的期货经纪合同，受损害方有权请求变更或者撤销。受损方请求变更的，人民法院不得撤销。因为欺诈、虚假宣传方式签订的期货经纪合同，在客户交易获利的情况下，宣布合同无效反而使客户利益受损，是否变更合同或者撤销合同，取决于客户对自己利益的判断，这是在坚持意思自治的原则下对客户权利的保护。另外，还有一些行为，但可因法律特别规定或者客户追认为有效：（1）公司分支机构超越经营范围开展经营活动的；（2）不以真实身份从事期货交易但行为符合交易规则的，（3）不具有主体资格的经营机构导致经纪合同无效的，但机构已按客户交易指令入市的；（4）合同约定不明，无客户指令依据的；执行非受托人的交易指令的；错误执行客户交易指令的。上述行为不再按无效处理，有些在肯定交易结果有效性的同时，规定了具体的责任承担方式，有些则赋予客户追认权，有效保护善意第三方的利益。5、增加缔约过失责任。合同有效成立后，如一方当事人违反合同，就应承担违约责任。但在合同的缔约阶段，由于合同尚未成立，不能适用违约责任，适用侵权责任也不相宜，一些违反诚实信用原则，并损害对方利益的行为就缺少法律责任的约束。法院在处理此类纠纷时，往往采用诚实信用原则，认定当事人在缔结契约过程中接触与协商之间建立了一种特殊的信任关系，产生了相互协助、通知、保护等义务，此种义务称作“合同前义务”或“附随义务”。如违反这些义务而给对方造成损害，则应负赔偿责任，这种责任就是缔约过失责任。所以，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而导致另一方的利益遭受损失并应承担的民事责任。对于期货公司而言，在订立期货经纪合同过程中和履行合同中依法合规，是否就一定没有法律风险呢？答案是否定的。譬如期货公司在订立经纪合同时未履行提示风险的义务，应当依据合同法第42条第3项承担赔偿责任。最早要求当事人在订立合同前负有义务的是德国，德国法学家耶林于1861年撰文指出：“法律保护的，并非仅仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则一方不免成为对方疏忽的牺牲品。”缔约过失责任先后写入各国民法典。我国合同法第42条引入缔约过失，规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则（诚实信用原则是现代民法的最高指导原则，是道德条款法律化的最佳表述，在法学界享有“帝王条款”之美誉，特别是在法律法规没有明确规定的情况下，成为指导民商事活动的主要依据）。”以上是指缔约过失责任的理论和法律基础。项 目 期货缔约过失责任 期货经纪合同责任责任依据 订约前的法定诚信义务 合同的约定义务主观要件 以过错为要件（故意或过失） 过错与否不影响责任适用阶段 订立合同前或合同无效、被撤销 合同生效后终止前赔偿范围 适当的赔偿金 赔偿金、违约金、继续履行合同6、明确强行平仓性质。长期以来，强平究竟是期货公司的权利、义务还是权利义务的转化形式，存在很大分歧。过去认为期货公司在客户超仓情况下有强行平仓的义务。随着市场经济“经济人”认识的深化，“对自己的交易负责”的理念深入人心，法律认可期货经纪公司可以在期货经纪合同中约定交易风险控制条件及处置措施，强行平仓不属于期货公司的义务。规定对客户超仓且未能及时追加保证金的，没有要求期货公司强行平仓，而是按经纪合同约定的情况处理。约定不明，期货公司强平的，客户承担法律责任。客户交易保证金不足的，符合强行平仓条件后，按合同约定客户应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失，期货公司不承担责任。从客户权益出发，期货公司“应当”到“有权”的转变抓住了通常情况下谁所有谁管理的本质，合理界定了期货公司与客户的权利义务关系，非常具有可操作性。 四、思考与建议规定的出台，难以摆脱条例的框架以及国家政策（民法通则第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策）的束缚，祝贺期货纠纷司法解释的成功颁布，并不妨碍我们对行业经验和传统的缺乏、理论与环境的不足继续思考和探讨。1、居间经纪关系概念混淆。规定第10条提出居间人承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。“居间经纪关系”的表述令人费解，并无如此法律术语。事实上，经纪与居间是两个法律关系，期货经纪关系是期货公司与客户之间的法律关系，由于合同法没有相应的经纪合同对应，适用行纪合同的规定，行纪合同没有规定的，适用委托合同的规定。期货居间关系是居间人与委托人（期货公司或客户）之间的法律关系，合同法有专门的居间合同调整。因此，居间经纪关系的表述是错误的，删去“经纪”二字更为科学。2、第20条、21条对交易指令不明确如何处理的情形产生歧义。（1）对客户缺乏品种、数量和买卖方向的，期货公司应予以拒绝。这里品种、数量和买卖方向是同时欠缺还是欠缺其中之一，容易引起争议。交易品种作为期货合约最重要的内容，是期货交易的前提，对缺乏交易品种的交易指令不应执行，所谓依据价格推算品种执行的做法理论上是站不住脚的。对于缺少交易数量的，规定没有明确，似可理解为在保证金使用范围内交易，并符合交易风险控制的通常做法。（2）没有成交价格的，应当视为按市价交易的规定不太合理。众所周知，价格和数量是合同最重要的内容，直接影响投资者的风险控制和投资收益。期货品种每日价格波动理论上可达交易保证金的60，对于客户缺乏成交价格的指令按市价交易处理，客户权益的不确定性风险非常大。从禁止规避民事法律的角度来说，没有成交价格的指令反而获得市价委托的结果是不可思议的。3、居间人的范围失之过窄。第10条仅规定公民和法人才能作为居间人，事实上，大量的经济组织和非法人企业有独立的法律地位，能独立以自己的名义对外从事经济活动，都可能成为潜在的居间人，遗憾的是，规定似乎没有认可。4、条文前后冲突。第50条涉及期货交易所因信息发布、指令错误等过错造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可知，交易所以“过错责任”为原则，只要交易所没有过错，就不应承担责任。该条但书仅仅规定不可抗力的情况下可以免责。实际上，期货市场错综复杂，许多意外事件也是没有过错的，交易所即使竭力谨慎、勤勉也很难防止偶尔的意外事件的发生，因此意外事件也应该成为免责的事由。5、交易所的责任保证问题。条例第14条确定了交易所的保证责任：“交易所履行下列职能保证期货合约的履行”。保证期货合约的履行是否可以视为向客户的保证，这是疑问之一。保证期货合约的履行是否就等同于期货各环节的履行，这是疑问之二。期货交易、期货合约毕竟不同于一般的经济民事合同，期货市场的交易所与会员、客户之间有市场的一线监管和自律管理关系，显然不能简单套用担保法关于担保方式的规定。在期货公司不向客户履行义务的情况下，客户直接起诉交易所缺乏法理基础。正确的做法是客户起诉期货公司，期货交易所作为有独立请求权的第三人主动或依法院通知参加诉讼，交易所履行判决结果承担的义务。客户直接起诉交易所，交易所可能面临频繁应诉的被动局面，影响市场监管权力的行使。建议参照国外做法，赋予交易所一定的诉讼豁免权。6、关于交易所规则的效力问题。规定第1条明确制定的依据是“根据民法通则、合同法、民事诉讼法等有关法律、行政法规的规定”，但是上述三个法律文件却都是法律，没有行政法规。第2条指出只要当事人约定不违反法律、行政法规强制性规定就可按合同约定处理，没有提及规章，给人感觉约定似乎可以违反证监会的规章。纪要要求人民法院除了适用民法通则、依照行政法规和地方性法规外，还可以参照国务院有关部门和地方人民政府制定的有关期货交易的规范性文件的精神。然而在规定中已不再有类似表述。期货交易管理暂行条例规定：交易所制定或修改章程、业务规则应当经中国证监会批准。可见，交易所的规则是证监会意志的延伸，理论上具有规章的约束力。建议明文规定：人民法院在审理期货纠纷时，参照交易所的规则和细则。10