外商投资企业解除劳动合同的法律问题33061.doc

外商企业解除劳动合同的法律问题赵德铭 序言在为外商企业提供法律效劳的过程中我们时常遇到各种与人力资源理有关的问题诸如：有关劳动或培训合同格式是否符合中国法律？外商企业员工或非竞争性承诺是否有效如有违犯如何追究违约责任？某一不懂上海话的经理召开会议一怀员工成心以上海话发言劳动合同可否解除？在并购工程中如何防范人力资源方面的风险？上述问题反映了外商企业人力资源理所涉及的法律问题的多样性与复杂性。 由于外商企业人力资源理牵涉各种不同文化背景、不同种族、不同肤色的员工各个外商企业也具有不同的文化提供可以实在解决人力资源方面问题的法律确实有着很大的挑战性。这篇文章着重阐述外商企业解除劳动合同的法律问题。之所以将劳动合同解除作为本篇文章的主题乃是因为劳动合同解除很容易引发纠纷。 本文分为四个部。第一部讨合法解除的各种情况；第二部说明不得解除劳动合同的法律规定；第三部说明解除的法律后果；第四部就外商企业控制劳动纷争的风险提出相关的建议。鉴于北京、上海、广州作为商业中心的重要性文章适当参考了这些城的地规。本篇文章并非是对于中国劳动法律法规的全面阐释亦非针对详细人力资源问题的法律。人力资源经理做出解除劳动合同的应该就详细个案寻求正式的法律。劳动合同的合法解除根据中国的劳动法律法规只有出现法律明示允许解除合同的情况外商企业才能解除合同此项解除为合法解除；假设不存在这些情况外商企业解除合同的行为将是的雇员有权要求恢复工作岗位并要求赔偿损失。对于在某些合法解除的情况中国劳动法规规定理解除合同的经济补偿金。经济补偿金不同于赔偿损失经济补偿金是在某些合法解除合同情况下的一种法定的补偿而赔偿损失是违犯劳动合同或劳动法的一种责任形式。损失赔偿的数额可能大大高于经济补偿金。 无需给付经济补偿金的合法解除 出现以下情况外商企业有权解除合同而不需给付补偿金：1. 在试用内不能胜任工作有一种看法认为员工处于试用外商企业可以随意解除合同。这种看法没有任何根据。只有在员工在试用内不符合聘用条件时外商企业方可以解除劳动合同。在以约定试用内不胜任为由解除劳动合同时人力资源经理应注意以下问题：（1） 试用只适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。假设员工从事与以前在另一一样的工作试用条款可能因此无效。（2） 试用最长不应超过六个月。详细限详见下表：表 A: 规章规定的试用合同限试用少于六个月不超过15天满六个月不满一年不超过30天满以上不满两年不超过60天假设合同限是两年或两年以上只要不超过六个月员工和外商企业可以自行约定试用限。但是试用的限上海有一些不同的规定见表B。外商企业应同时遵守中国劳动法和地方性法规。但是假设的规章和地方性法规有冲突建议以地方性法规为准。表 B: 上海劳动法规规定的试用合同限试用六个月以下无满六个月不满一年不超过一个月满一年不满三年不超过三个月满三年不超过六个月（3） 外商企业有责任证明员工不符合聘用条件。为履行举证责任人力资源经理应确定a员工已确认知晓有关聘用条件以及b存在员工不符合聘用条件的书面证据。（4） 假设双方同意试用可以延长但是不得超过劳动法规规定的最长限。试用只能设定一次。在试用满后不能另外设定一个试用。（5） 外商企业解除合同的应该在试用内其员工。如在试用完毕后才员工解除合同的该可能无效这是因为这一迟延可能在法律上视为放弃以试用不胜任为由解除合同的权利。2. 不良行为不良行为包括两种情形：一种是严重违犯劳动纪律或的规章制度；另一种是严重渎职或者营私舞弊。 假设员工严重违犯了劳动纪律或外商企业的规章制度后者可以解除劳动合同。劳动纪律系应由法律法规加以规定但是中国法律法规对于劳动纪律却没有明确的定义。根据的 有关劳动纪律可以参照?国营企业辞退违纪职工暂行规定?的相关内容。?国营企业辞退违纪职工暂行规定?列举了如下违犯劳动纪律的情况：（1） 违犯操作规程损坏设备、工具浪费原材料、能源造成经济损失的；（2） 效劳态度很差经常与顾客吵架或损害消费者利益的；（3） 不服从正常调动的；（4） 、盗窃、博、营私舞弊不够刑事处分的；（5） 无理取闹、打架斗殴严重影响社会秩序的；（6） 犯有其它严重错误的。 在严重渎职或者营私舞弊的情况下外商企业如解除合同必须证明存在严重渎职或者营私舞弊造成了企业的重大损害。根据的规定重大损害由外商企业规章制度来确定。 因为劳动纪律没有很明确的定义援引严重渎职或者营私舞弊的规定解除劳动合同时又须证明存在重大损害外商企业在实务中更倾向于以严重违犯规章制度作为解除合同的理由。外商企业可以规定严重违犯其规章制度而解除合同的各种情况。例如外商企业可以规定任何行为都是严重违犯规章制度的行为从而外商企业可以解除合同。在中国劳动法规中那么没有外商企业可以行为为由解除合同的一般规定。一项规定假设构成外商企业的规章制度应符合以下条件：（1） 规章制度应以外商企业的名义做出。假设以外商企业的母例如跨国总部的商业例如亚太区或者职能部门例如亚太区人力资源总监的名义制定的规定那么除非外商企业的规章制度明确规定这些规定视为外商企业的规章制度否那么不构成劳动法意义上的外商企业规章制度。（2） 规章制度不得违犯的法律、行政法规。（3） 员工已经知晓规章制度的规定。理中外商企业可以向每个员工发放载明规章制度的员工手册并要求其签收以资证明。员工手册至少应该明确以下两点：其一员工手册是外商企业的规章制度每个员工均应严格遵守；其二保存补充或修改规章制度的权利。规章制度及其修订本应该以书面形式发布书面形式包括电子邮件。电子邮件理效劳商的企业。该企业可以备份证明某外资企业员工是否收到了载有某项规章制度的电子邮件。假设外商企业自身理电子邮件系统仲裁庭或者那么很可能疑心提供的电子邮件记录而进一步要求证明其不可能篡改有关电子邮件的收发记录。在实务中劳动合同中常常有这样一个条款：“本的规章制度构成劳动合同不可分割的组成部与劳动合同具有同等的法律效力。 据称这一条款的目的是提升规章制度的效力使之与劳动合同处于同一程度以保证规章制度与劳动合同一样对于员工具有约束力。然而这样的条款的实际效果却恰恰相反。既然规章制度作为劳动合同的组成部那么在得到员工的同意之前就无权修改或补充规章制度。规章制度之所以约束员工并非是由于其成为劳动合同的一部而是因为劳动法规明确规定了规章制度对于员工的约束力。这样的条款应予以删除。人民曾发布一个解释要求制定的规章应该通过程序进展。但是是程序仍很不明确。程序可能需要员工某种程度的参与。但是该要求缺乏法律上的根据在理中因违犯商业现实难以执行。3. 被追究刑事责任假设员工被追究刑事责任外商企业可以解除劳动合同而不用支付经济补偿金。被追究刑事责任包括以下三种情况：（1） 被人民检察院免予起诉的；（2） 人民免予刑事处分的；（3） 被人民判处刑罚的。刑罚包括：主刑：制、拘役、有徒刑、刑；附加刑：罚金、剥夺权利、没收财产。4. 合同届满 假设劳动合同届满不再续约合同解除外商企业原那么上无须支付经济补偿金。但是在确定是否支付补偿金时还应该参考有关地方性劳动法规的规定。 外商企业在没有续约的情况下继续留用员工视为续订劳动合同。在法律上外商企业有义务明确合同的限 因合同限不明确而使员工遭受任何损失外商企业可能将承担赔偿责任员工通常的损失是在员工找到另一份工作前的工资损失。在实务中我们还没有遇到这种情况。外商企业假设在上海成立那么提早30天解除上的劳动合同外商企业将不承担赔偿责任。应当支付经济补偿金的合法解除 在某些情形下虽然外商企业解除合同是合法的但外商企业应负有支付法定经济补偿金的义务。不予支付或延迟支付经济补偿金将导致支付50的额外赔偿。1. 不能胜任工作 假设员工不能胜任工作外商企业不能直接解除合同。有责任提供相应的培训或调整工作岗位。只有在培训或调整工作岗位后该员工仍不能胜任工作时才有权解除劳动合同。 中国劳动法规要求承担其解除合同正当性的举证责任。实际上假设员工有不同看法又没有直接证明不胜任工作的那么以不胜任工作为由解除合同很容易产生争议。在这种情况下应该有两个证人证明其不能胜任的详细情况并且该证人具有出庭的意愿。根据中国的证据规那么证人没有正当的理由而拒不出庭的可能不承受书面证词。根据员工的申请可能对于与争议有关的外商企业的进展调查。 这些情况当某一部门经理要求以不胜任工作为由解除某一员工的劳动合同时人力资源经理应该仔细审查相关的证明。2. 合同无法履行 假设劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的外商企业可以解除劳动合同。 根据的解释“客观情况发生重大变化包括企业资产转移、兼并、分立、迁移等。尽在企业资产转移、兼并、分立、迁移等情况很容易证明合同无法履行但是在经济衰退时要适用“合同无法履行解除劳动合同仍然成为问题。在没有资产转移、合并、分立或者迁移的情况时解除劳动合同将很可能被认定为裁员而适用有关裁员的法律规定。 在兼并与分立的情况下应适用合同承继原那么。新或合并后仍存在的应该继承解散的的劳动合同因此不存在劳动合同补偿金的问题。但是在资产转移的情况下由于仅仅资产如消费线那么不会适用合同承继原那么。在此情况下即使有关员工全部转为资产买方的员工资产出让方仍有责任向这些员工支付经济补偿金。 因此将经济补偿金这一人力资源本钱计入资产价格之中尤为重要。3. 裁员 裁员是指企业濒临破产进展法定整顿间或者消费经营状况发生严重困难时解除劳动合同。破产或者消费经营状况发生严重困难是指外商企业本身不包括外商企业的关联或母。 进入破产程序很容易证明。但是外商企业以经营困难为由裁员那么不很容易。根据的规定“消费经营困难可以根据地方规定的困难企业来界定因此有关裁员事项应当参考地规的规定。为减少失业造成的社会负担地规对于裁员的规定均非常严格。 根据北京劳动法规外商企业必须证明存在裁员的必备条件。这些裁员的条件包括：1三年连续亏损；2资不抵债；380的员工已停工以及连续六个月不能支付最低生活费。显然对于在经济不景气情况下以裁员降低本钱的外商企业而言上述裁员的条件很难到达。 上海规定的裁员的条件没有北京严格但是仍然很繁琐。 这些条件是：1企业消费经营出现亏损； 2企业已采取停顿招工、清退各类外聘人员、停顿加班加点、降低工资等措施；3上述措施施行满半年仍然亏损且消费经营状况无明显好转。 假设符合裁员条件外商企业应按以下程序进展裁员：1提早三向工会或者全体职工说明情况；2提出裁减人员方案；3将裁减人员方案征求工会或者全体职工的并对方案进展修改和完善；4向当地劳动行政部门裁减人员方案及工会或全体职工的并听取劳动行政部门的；5公布裁减人员方案并解除劳动合同手续。 与无法履行合同相比裁员的条件更难满足。另外在裁员后六个月内企业重新录用人员的应在同等条件下优先录用被裁减的人员。4. 患病或者非因工负伤 劳动者患病或者非因工负伤医疗满后不能从事原工作也不能从事由企业另行安排的工作的外商企业可以解除合同。 医疗的长短和地方劳动法规对此有不同的规定。规定医疗应为三个月至两年但上海规定外商企业的员工医疗为三个月至一年。根据劳动鉴定会的假设员工残疾、患癌症或精病医疗可以依申请延长。5. 协议解除 在协议解除合同的情况下劳动合同自然终止。在没有其他解除合同的合法事由时协议解除是常用的。即使存在合法解除事由的情况下也经常用协议解除的来保证合同顺利解除以到达的时间要求或者降低讼争风险。在这种情况下解除合同的经济补偿金往往高于法定的经济补偿金。 有时辞职的员工要求与订立解除劳动合同的协议。外商企业假设同意这种要求那么应在协议明确写明员工首先提出解除劳动合同的事项否那么将被视为协议解除企业将有义务向员工支付法定经济补偿金。6. 经济补偿金的数额在合法解除劳动合同且需支付经济补偿金的情况下劳动法规规定了如下的：表C： 合法解除劳动合同的经济补偿金上海北京广州额不胜任工作每满一个工作年度一个月工资/12个月工资合同无法履行每满一个工作年度一个月工资/上海：12个月工资但是对于在2002年5月1日后订立或续订的合同不再有12月工资的限制。裁 员每满一个工作年度一个月工资/患病或非因工负伤每满一个工作年度一个月工资以及不低于六个月工资的医疗补助费每满一个工作年度一个月工资以及三个月到六个月工资的医疗补助费/上海：医疗补助费以外的补偿金不超过12个月工资。但是对于在2002年5月1日后订立或续订的合同不再有12月工资的限制。协议解除每满一个工作年度一个月工资/12个月工资对于工作年限和工资的计算以及在工作不满一年的情况下是支付一个月还是半个月的工资各地有着不同的规定。一般而言在计算经济补偿金时“工资指在同一员工过去12个月的平均工资。解除合同的 解除合同的应告知员工否那么对于员工没有拘束力。没有拘束力意味着员工仍然享有作为雇员的权利包括领取薪金的权利。解除合同的应以书面形式作出并让员工签收以资证明。对于无需支付经济补偿金的法定解除法律并不要求事先。 但是在理中常常会给员工一定时间完成离任手续。除协议解除外对于须支付经济补偿金的合同解除劳动法规要求企业提早30天员工。 假设外商企业没有发出所要求的事先那么会有两种可能的后果：1解除合同的无效企业违约员工有权解除劳动合同并提出索赔；2解除有效但企业需支付一个月的工资以代替。上海和广州的劳动法规采纳了后者。值得注意的是根据2002年5月日施行的上海劳动合同第32条第2款的规定未提早30天解除的解除合同的在30天后才生效在该生效日前外商企业仍然应履行劳动合同义务包括支付工资缴纳社会保障金等义务。该适用于在2002年5月1日起订立的劳动合同。制止解除劳动合同的事项制止解除合同的事项是指法律规定外商企业不能解除劳动合同的假设干情况其中包括如下三种情形：1非因工患病或负伤仍在规定的医疗内的；2患职业病或者因工负伤丧失或者部丧失劳动才能的；以及3职工在、产、哺乳内的。 在上述第二种情况下假设员工仍在医疗外商企业不能解除劳动合同。在治疗完成以后假设员工被确认为伤残一级至四级即全部丧失劳动才能外商企业仍不能解除合同。在这种情况下员工停顿工作或退休享受职业病或工伤医疗。 假设员工被确定为伤残五级到十级即部丧失了劳动才能外商企业在员工同意的情况下可以解除合同但是企业应支付经济补助金。对于经济补助金的数额各地有不同的规定。例如在北京和上海补助金为5个月到30个月的本上年度职工月平均工资。在广东假设给付了相应的经济补助金企业可以解除到的合同。在北京和上海解除合同必须征得员工的同意 但是在上海员工伤残在七级至十级时自支付经济补助金金的情况下外商企业解除劳动合同无需员工的同意。当外商企业考虑与员工解除合同时必须注意到其是否在、产和哺乳内。假设在“三内企业不能解除合同。通常员工应享受九十天的产假哺乳应持续到小孩一岁为止。假设劳动合同到时员工正在、产和哺乳内劳动合同将自动顺延至哺乳完毕。 规定制止解除合同事项不适用于试用内不能胜任工作、不良行为和刑事犯罪的情况。换言之无是否存在制止解除合同的事项外商企业可以员工在试用内不能胜任工作、存在不良行为或者刑事犯罪为由解除劳动合同。解除劳动合同的法律后果 假设解除合同不属于上述合法解除事项外商企业对被解除劳动合同的员工负有法律责任。在中国劳动仲裁是诉讼的前置程序。劳动仲裁庭附属于当地。当地劳动行政理部门有权对外商企业的违犯劳动法的事项进展处分。仲裁申请应该在争议产生后60天内提起。否那么申请人将丧失提起仲裁或诉讼的权利。假设一方不承受仲裁庭作出的裁决该方可以在裁决送达后15日向有辖权的人民起诉。假设一方当事人不承受一审的判决还可以向中级人民上诉。外商企业如解除劳动合同员工可能采取以下救济方式：1. 求助于门。根据中国劳动法劳动行政部门对解除劳动合同有权责改正。假设合同解除明显劳动行政部门很可能进展干预并应员工的要求责外商企业收回解除合同的。这种情况下外商企业将不得不将员工重新安排到原岗位。2. 诉诸法律程序。（1） 要求仲裁庭或法庭宣告合同解除无效。通过这种员工可以重新获得工作。在存在制止解除合同的事项时员工通常会恳求回到工作岗位。在其他情况下员工会更注意获得赔偿。或者（2） 恳求撤消外商企业解除合同的并提出解除合同以及赔偿损失的恳求。既然企业解除合同的是无效的合同仍然有效但是员工可以被剥夺了工作的权利为由要求解除合同并要求赔偿损失。（3） 假设员工选择重新获得工作他也可以要求赔偿因企业错误解除合同带来的损失。在延迟支付工资的情况下除应得工资外员工可以恳求工资额的25的赔偿。假设员工仅恳求赔偿损失工资损失再加上工资损失的25作为法定的赔偿额。结 语 判断法定解除的复杂性律师的介入是合同解除成功的重要因素。对外商企业来说应采取措施确保解除合同的合法性降低劳动合同讼争的法律风险详细而言：1. 建立完善的规章制度。完善的规章制度将有助于为合同解除提供根据而不必求助于模糊的劳动纪律。2. 建立的工作表现理制度以及程序。很多的合同解除归结于缺乏工作表现理制度。上司可能称他的某个员工不能胜任工作但他却不能拿出支持解除合同的证据。良好的工作表现理制度将促进经理对于工作表现进展过程理合同解除更可能有合理的支持。3. 向员工理解情况。在作出解除合同的前人力资源经理还应该就他的经理提出的问题与员工进展交谈。交谈的目的是通过听取双方的弄清以便作出合理的。4. 制定解除合同的选择性方案。在与员工进展面谈以后假设外商企业解除劳动合同应尽可能制定选择性解除方案。提供有选择性解除方案是为了缩小企业和员工的分歧并减小劳动争议风险。通常协议解除是一个适当的选择。5. 准备好解除合同的。在离任面谈之前所有可供选择的方案应该形成书面的。在面谈时除了员工外还应该有三个人在场。假设员工回绝在解除合同的上签收这三个人将在证明此种情况的上签名以示解除合同的生效。 考虑到文化上的因素人力资源经理和律师应采取平和但又坚决的态度。尽解除合同的不可更改但员工同时又受到尊重这有助于防止员工感情用事。外商企业假设设立了工会在解除劳动合同之前应征求工会的工会在调解企业与员工的关系方面也能发挥积极的作用。(本文登载于?上海律师?2002年第六)内容总结（1）外商企业解除劳动合同的法律问题赵德铭 序言在为外商企业提供法律效劳的过程中我们时常遇到各种与人力资源理有关的问题诸如：有关劳动或培训合同格式是否符合中国法律（2）新或合并后仍存在的应该继承解散的的劳动合同因此不存在劳动合同补偿金的问题（3）结 语 判断法定解除的复杂性律师的介入是合同解除成功的重要因素