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由法官自由裁量权所想演讲范文(中山高校法学院 e-mail:)自由裁量权,假如不设定行使这种权力的标准,即是对认可。弗兰克•福特在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们经常喜爱设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，1然而，许多时候，我们却发觉，法官可以自由裁量，可以变更规则。比如下面的例子。案例（1）：19xx年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依旧领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根始终领取每月40美元，事实上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。案例（2）：1921年，美国法院又审理了一个类似案例（1）的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼•巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼•巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的酬劳。不久，另一公司以每星期100美元的酬劳聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依旧得到90美元的酬劳。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。于是，疑问便在我们脑中形成：为什么相像的案件会是截然相反的判决，法官不是都依照法律来断案的吗？在规则与详细判决之间，我们发觉了一样东西，那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在，才导致了判决的迥然不同。于是，我们就在想，法官依据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公允，正义的吗？一、法官的自由裁量权是否应当存在西方历史上的闻名人物孟德斯鸠说：“任何有权力的人运用权力都要到边界时才停止,没有边界的权力便是一种无休止的随意性的权力,必定弊害无穷。”社会契约论最核心的观点就是三权分立，以权力制约权力。形式主义论者认为，法律条文是神圣的，一切都必需根据法律条文来办，法官只不过是机器，是“法律的喉舌”。如此看来，法官并没有自由裁量权，只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想，这好像出现了问题。我们发觉，无论立法机关多么宏大，制定的法律多么应有尽有，事实上，我们都知道，这只能是幻想，立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态，这个真空状态又如何解决呢？或许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告知我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方着急万分等待法官给他们一个满足的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如全部有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信任国家？社会是否还进行得下去？早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定全部法律是不现实的，法官的自由裁量好像有它存在的必要。但是，现实当中还有一种状况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，依据实际状况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，须要法官自由裁量权的存在。二、法官是在造法吗我们承认了法官的自由裁量权，这是否意味着法官的自由裁量出来的判决是法律，法官是否在造法？我们知道，立法的规定是抽象的，法律文字难免要由法律执行者来说明，谁说明，谁就可以说了算。法律在运作的过程中须要司法机关的说明，而这就给法官供应了一个天地。西方法学史上有一个闻名的派别，叫现实主义法学派，在他们的眼里，法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一状况已作出的判决;(2)也许的法律,即关于将来判决的预料。正如约翰•格雷所说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而事实上；全部的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有发言权的只能是司法机关。现实主义的另一个代表人物弗兰克认为：“普遍的命题不能确定详细的案件，因此，从法官处理详细案件的角度讲，法律规则是不确定的。事实上，一个详细案件可能适用多种不同的法律，很难说哪一个规则是必需执行的。照这样说的话，我们会觉得法律是没有确定性的，我们无法去把握，而确定权在法官的手里，我们会对权力的制约产生疑问，法官僭越了立法权，法治的基础岂非受到挑战？孟德斯鸠指出：“假如司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”再者，法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响，如此，又如何能够保证法官的公正？正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必需作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。由此延长，我们会觉得我们受控于法官，受控与详细的判决，而不是规则。现实主义法学派的说法或许太过于偏激，甚至将自由裁量引向了极端，但是，无可否认的是，他们看到了现实当中的实际问题，看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用，乃至最终影响力。这也让我们反思，我们的制度本身的不行避开的缺陷。三、法治？人治？法官之治？西方法治的假设前提是人性恶，正因为人是趋利避害的，所以须要一个制度来制约人的恶性，在经过漫长的比较之后，人们舍弃了人治，选择了法治。因为人治让我们的生命和自由陷入危急，我们知道，法治是为了解除人治的专断，为了维护个人的自由权利。在法治的状态下，司法权是肯定独立的，不受任何的制约，法治原来的目的，是为了防止权力的专断，但我们发觉，事情并不如想象中的那么简洁。自由裁量权的存在，让法官有足够大的权力去说明法律和创建法律，这个时候我们发觉，我们其实制造出了一个新的权力，正如霍不司所言：“假如你信任法治，那你不过是在权力之上又设置了一个权力，这就是法官的权力。”而这个权力是我们难以限制的。杰佛逊说：“信任是之母”，沉痛地指明白在权力的运转过程范畴中，对权力的拥有者必需有所制衡，否则必定形成专断。10在这种情形下，我们如何去判定法官所行使的自由裁量权是公正同等的？法官的判决具有强制力，无论对错，人们都肯定要遵守，不然就强制执行。假如法官由于误会而出差错，由于误会而导致某人被捕，那么，法官要担当赔偿责任吗？法官个人的心情在影响着判决，我们是否还能认为法官恒久是公正的？假如不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治？有学者认为：“现代的自由是法治秩序下的自由。”11但是，我们无法去制约法官，一切由法官说了算，在这样的法治之下，我们的自由又如何保障呢？四、简短结语尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足，找出法治的诸多缺陷，但是，在历史的进程中，我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择法治。法官的自由裁量权不是古代的人治，那种人治是一般规则上的人治，而法官的人治是一般规则下的人治。12两者有着迥然不同的前提。法官可以自由裁量，这是我们基于社会现实的须要而做出的选择，但是，自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下敏捷运用法律的权力。正如日本宪法所规定的，全部法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。可见，法官并不是为所欲为的，当我们承受过无限制的权力带来的后果的时候，有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的：“肯定的自由裁量权使人民失去平安，并破坏法治的统一。”13但适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的敏捷性，肯定的自由裁量权是社会发展的条件，有限的自由裁量权与自由主义并不冲突。进一步说,在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是情愿依据法律的。我们不能否认，法官有时候会不诚恳，会有专断的可能，但正如托克维尔说的：“美国总统职位总是只能吸引二流人物，而法官职位却吸引着这个社会最聪慧的大脑。”14我们情愿信任，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公允正义，靠着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违反社会大多数人的意愿的，是不违反法治社会的要求的。赐予法官肯定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。参考资料1理查德•a•波斯纳法理学问题苏力译中国政法高校出版社孟德斯鸠论法的精神商务印书馆出版彭灵勇对现实主义法学的反思 社会科学家1997年第1期刘全德西方法律思想史中国政法高校出版社刘全德西方法律思想史中国政法高校出版社孟德斯鸠论法的精神商务印书馆出版刘全德西方法律思想史中国政法高校出版社周天玮法治志向国-苏格拉底与孟子的虚拟对话霍不司利维坦10周天玮法治志向国-苏格拉底与孟子的虚拟对话11任强中国现代法治建设的立法与内涵12刘星西窗法雨花城出版社13徐国栋民法基本原则说明中国政法高校出版14周天玮法治志向国-苏格拉底与孟子的虚拟对话由法官自由裁量权所想