2022年电大中国法律思想史形成性考核册答案 .docx

精选学习资料 - - - - - - - - - 中国法律思想史作业 1 一、填空题 1、夏、殷商、西周 2 、天命、天罚 3 、礼不下庶人,刑不上大 夫 4 、莫非王土、莫非王臣 二、单项挑选题1、A 2 、B 3 、C 4 、A 5 、B 三、名词说明 1、周礼：西周初期,奴隶主贵族为了巩固和加强他们的统治,由周公“ 制礼” ,即在周公主持下,对以往宗法传统习惯进行了补 充、整理,厘订成一套以保护宗法等级制为核心的行为规范,以及 相应的典章制度、礼节仪式；这就是所说的礼或周礼；2、“ 亲亲” 、“ 尊尊” ：是西周时期礼治的基本原就；“ 亲 亲” 就是必需亲爱自己的亲属,特殊是以父权为中心的尊亲属；“ 尊尊” 就是要求奴隶和平民听从奴隶主贵族,不得违背,不得僭 越；对后世产生了重大影响；3、礼不下庶人,刑不上大夫：所谓“ 礼不上庶人” 是指礼主要 是用来调整奴隶主阶级内部关系的；各级贵族按礼规定所享有的各 种特权,奴隶和平民一律不得享受；所谓“ 刑不上大夫” 是指,刑 罚的锋芒是指向劳动人民,而不是指向奴隶主贵族；礼与刑在对象 上虽有所不同,但“ 礼不下庶人,刑不上大夫” 是相对的；礼所规 定的义务,庶人必需无条件地遵守；个别奴隶主贵族严峻危害奴隶1 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 主阶级的整体利益时,也要处以刑罚；当然,即使用刑,他们也常 常享受各种特殊照料；4、“ 以德配天” ：是西周统治者为了使统治合法化提出的一种 学说,认为天命是有的,“ 惟命是天常” ,但不是固定不变的,只 有有有德者才能承担天命,所谓“ 皇天无亲,惟德是辅” ；四、论述题 试论述周公明德慎罚思想的内容及意义？神权法思想在西周发生了一次重大变化；西周统治者在 思想上仍利用神权作为统治人民的精神武器；基于殷商灭亡的教 训,周公提出了天命转移的以德配天说；他认为天命是有的,但不 是固定不变的,只有有德的人才可承担天命；周公以德配天说的 提出有重大意义：它说明白周灭商的缘由和周的统治权的来源；它意味着神权的某种动摇,在肯定程度上熟悉到了劳动人民抵抗 力气的强大；明德慎罚是以德配天思想的重要组成部分,是周公吸 取殷商的教训后得出来的；周公的明德,就是要加强自我克制,实行德治；对统治者而言,要严于律己,勤于政事；对统治人民而 言,要重视人民的力气,宽以待民,使民心归服；慎罚是明德在 刑事法律原就和政策上的表达,包括：对罪犯进行详细分析,区分 对待；反对族株连坐,主见罪止一身；反对乱罚无罪,杀无辜；主 张刑罚适中；五、材料分析2 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 商奴隶主贵族的总代表就是商王；他直接掌握着土地、奴隶和军队,对国家的一切政务有权做出打算,甲骨文和青铜铭文 中所说的王命、王令,就是商王对重大大事做出打算的书面文件；因此,王的命令即为法律,是国家的重要法律形式,具有最高法律 效力；如尚书记载的汤誓篇,就是商汤发布的动员令；他 宣布“ 有夏多罪,天命殛之” 的讨伐命令；在伐桀成功后发布的汤诰中要求臣民必需“ 各尔守典” ,遵守常法；在伊训篇 中,又说到要制定“ 官刑” 以戒备百官,凡犯有狂舞、酣歌、殉于 货色、常常狩猎、侮圣言、逆忠直等“ 三风十愆” 罪者,必需赐予 惩戒；此外仍有王“ 令” 的显现,其法律效力也等同誓、诰、训；可见,商王的一切命令都是国家活动的准就,已经具备了法律的最 高权威；当然,就立法的整体意义而言,它仍旧是不成文的习惯 法；夏朝国家形成初始,法制尚处草创阶段,古籍的有关记载虽然 很多,但全属后人的追忆或传奇,其中不乏可信资料,但很难精确 说明夏朝法制的情形；据有关文献记载,其法律形式主要有王命、习惯法；王命；夏王是夏奴隶主贵族的总代表,王的命令就是法 律,是夏朝的重要的法律形式,具有最高法律效力,例如,尚书. 甘誓记载：“ 有扈氏威侮五行,怠弃三正,天用剿绝其命；” 就 是夏启讨伐有扈氏的总动员令；夏朝有奉天罚罪的法制观,假借天 意发布的王命是夏朝法的主要形式；禹不传贤而传其子,破坏了“ 禅让” 制,传奇中曾经作为继承者候选人的益对此不服,起兵反 对,为启所杀；当时的氏族首领有扈氏也反对启,启与有扈氏“ 大3 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 战于甘” ；启在誓师大会上发表甘誓,宣布有扈氏的罪状是“ 威侮五行” ,所以“ 天用剿绝其命” ；而启与有扈氏的战争,是为了“ 恭行天之罚” ；“ 五行” ,是指金、木、水、火、土五星,泛称天象,“ 威侮五行” 即不敬上天,算是最严峻的犯罪,必需加以最严格的惩处；习惯法；夏代建立之初,习惯法成为当时法律的主要表现形式；夏朝统治者将传袭已久的有利于统治的原始习惯加以挑选补充,把原始社会的祭奠鬼神的“ 礼” ,改造成为适合其统治的习惯法律；夏朝习惯法统治方式是中国国家产生以来最为简单的统治方式；这种统治方式的落后性是由生产力水平低下以及立法技术的落后所打算的；中国法律思想史作业 2 一、填空题：1、礼制 法制 礼治 法治 2 、在顺民心、在逆民心 3 、刑法 公布 公布成文法4、先秦 秦汉 5 、事不成,就礼乐不兴；礼乐不兴,就刑罚不中 6 、民为贵,社稷次之,君为轻 7 、兼相爱,交相利 8 、道、老子、庄子 9 、上古、中古、近古 , 当今、法与时转就治 10 、慎到二、单项挑选4 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 1、A 2 、A 3 、B 4 、C 5 、C A 9 、B 10 、C 三、多项挑选 6 、D 7 、A 8 、1 、 A C 2 、 A C 3 、 A D 4 、 B C 5 、 A B C D 6 、A C D 7、B C D 8 、C D 9、A C D 10 、A B C D 四、标点并译成现代汉语 1、有乱君,无乱国；有治人,无治法；羿之法非亡也,而羿不 世中；禹之法犹存,而夏不世王；故法不能独立,类不能自行；得 其人就存,失其人就亡； 释义 有造成国家纷乱的君主,没有必定纷乱的国家；有使国 家安定的人,没有使国家自行安定的法制；后羿的射箭方法并没有 失传,但后羿并不能使世世代代的人都百发百中；大禹的法制仍旧 存在,但夏后氏并不能世世代代称王天下；所以法制不行能单独有 所建树,律例不行能自动被实行；得到了那种善于治国的人才,那 么法制就存在；失去了那种人才,那么法制也就灭亡了；2、所谓壹刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有 不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦；有功于前,有败于后,不为损刑；有善于前,有过于后,不为亏法；忠臣孝子有过；必以 其数断；守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族；5 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 释义 所说的统一刑罚是指使用刑罚没有等级,从卿相、将 军、始终到大夫和平民百姓,有不听从君主命令的,违反国家法令 的；违反国家禁令,破坏君主制定的法律的,可以处以死罪,不赦 免；从前立过战功,但后来有触犯刑罚的事发生,也不因此而减轻 刑罚；从前做过好事,又在后来犯过错误,也不因此而破坏法令；就是那些忠臣、孝子犯了罪也肯定依据他们罪过的大小来判定；执 行法令的官吏,担任现职的官吏有不实行君主法令的,也犯了死 罪,决不赦免；而且刑罚株及到了他们的父、母、妻子的身上；五、论述题 论述韩非法、势、术结合的思想；韩非继承和进展了前期法家的思想,他在总结前期法家 法、势、术三派得失的基础上,形成了一套更加完整的“ 以法为 本” ,法、势、术相结合的法治理论体系；以法为本；韩非认 为,要实行法治,第一必需有法；他认为,法是由官府制定、颁布 的法令,它使百姓确信守法的肯定受赏,犯法的肯定受罚；治国 必需以法为本；法是治国的惟一标准,是统一人们行动的准就； 刑赏是君主手中的“ 二柄” ；他继承和进展了前期法家赏刑结合的 思想,把刑赏看成君主保护其权势的两大权柄；法、势结合论；韩非讲的“ 抱法处势” ,就是即坚持法治又把握权势的意思；这是 韩非法治理论的一项重要内容；法、术结合论；韩非主见用法行6 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 术,使法和术结合起来；综核名实之术；无为而为与禁奸之 术；韩非仍吸取道家的无为思想,变成积极进取的人君“ 南面之 术” ；中国法律思想史作业 3 一、判定题：×1 2 3. 4. × 5. 6. 7. × 8. 9 . × 10. × 15. ×11. × 12. 13. 14. ×二、名词说明 1. 春秋决狱：指以春秋的精神和事例作为审判的法律 依据,从而把儒家经典法律化；2. 唐律疏议：唐律疏议实际上由两部分组成,即唐律 的律文部分及长孙无忌等人对律文的疏释部分；由于文中疏释部分 以“ 议曰” 二字开头,所以被人们称为唐律疏议,或者唐律 疏义；唐律疏议总结以往各王朝的立法体会及其司法实践,折中损益,使之系统化和周密化,故其立法比较审慎,内容比较周 详,条目比较简明,说明比较确当；其立法理论依据儒家学说,并 以封建伦理道德为其法律思想基础,因此是保护封建经济基础及其7 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 上层建筑、调整各方面社会关系的主要工具；为以后历代刑律的蓝 本；通过唐朝与周边各国频繁通使和文化沟通,唐律疏议对古 代亚洲各国法典亦产生重大影响；古代日本、朝鲜、越南等国的立 法,大都摹访唐律；国际法制史学者将唐律疏议与欧洲的罗马法相提并论,并视之为古代“ 中国 作； 华 法系” 的代表著3. “ 存天理,灭人欲” ：是宋. 明时期理学家们的修身. 治学 .体道的永久话题；就像禅宗的“ 如何是佛祖西来意” 是禅师们的永久话题一样；“ 存天理,灭人欲” 是每一个理学家的必修课程；4. “ 一家之法” ：“ 一家之法” 是针对整个封建制度而提出的,是对整个封建法制的批判；三、论述题（ 44 分）（下面文章供参考）两汉初期,经过高、惠、吕、文、景各代以黄老之学为指导的统治,从公元前206 年至公元前 140 年,在近七十年当中,经济得到了复原和进展,农夫和地主阶级之间的冲突,有了相对的 缓和；到武帝初年,显现了“ 非遇水旱之灾,民就人给家足,都鄙 廪庾皆满,而府库余货财” 的情形；同时,由于实行了削藩的政 策,在平定吴楚七国之乱以后,已基本上转变了各诸侯国据地称 雄、各自为政的状态,使封建中心得以站稳脚根,整个中国,逐步 形成了大一统的局面；但是,这种大一统是有限度的；正是在这8 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 时,也显现了“ 网疏而民富,役财骄溢,或至兼并豪党之徒,以武 断于乡曲,宗室有土,公卿大夫以下,争于浪费,室庐舆服僭于 上、无限度” 的形象；而国家“ 财赂衰耗而不赡” ,“ 富商大贾或 蹛财役贫,转毂百数” ,“ 冶铸煮盐,财或累万金而不佐国家之 急” ；就是说,原先存在的那些老冲突,又逐步暴露出来了；特殊 是农夫和地主之间的阶级冲突,由于封建剥削压迫的加强和农夫起 义的不断爆发而日益尖锐起来了；无论从政治或经济方面来说,这 种趋势都严峻妨害着封建大一统的进一步巩固和加强；在思想领 域,汉初虽然推崇黄老,但先秦时各家各派的学说,仍在各处流 传；儒道两家当然由于和统治集团内部的权力斗争蛮缠在一起,表 现为尖锐的对立和互黜,即其他如名、墨、法、阴阳、纵横各家,也都有各自的代表人物在活动；这样,便显现了董仲舒所说的“ 师 异道,人异论,百家殊方,指意不同” ,以致“ 上无以持一统,治 制数变,下不知所守” 的现象；这对于正着力于进一步巩固和加强 封建大一统的统治者们,特殊是不能不仔细加以解决的问题；面对这种状况,封建统治者们不能不感到连续汉初所奉 行的无为之治,已经不能适应时代的需要；因此除在政治、经济方 面实行各种新的措施之外,仍要力图造成一种同封建宗法制度和君 主专制的统一政权相适应的意识形状,来统一思想,既以麻痹和束 缚广大劳动人民的抵抗意志,又以驾驭和统制统治集团内部的离心 力气；这样,在董仲舒提出“ 天人三策” 之后,汉武帝接受并实行 了他的所谓“ 诸不在六艺之科、孔子之术者,皆绝其道,勿使并9 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 进” 的建议；随着儒学成为官学,儒经的受到表彰和儒家经义成为 宗教、哲学、政治、法律、道德、风俗习惯以至人们日常生活的准 就,在法律上,也便开头形成了以这种儒学为指导的封建正统法律 思想；指导封建正统法律思想的这种儒学,是有别于先秦儒学 的、由董仲舒奠基的一种新的儒学；它一方面把先秦儒学的内容作 了神圣化、神奇化的加工和改造,使之变成了符合“ 天人感应” 的 神学目的论的永恒真理,将那种原先只是表达一种政治伦理思想的 儒家的一家之言,通过政权的力气,推崇成了政治、社会以至家庭 生活的最高准就；另一方面,它又吸取其他各家、特殊是法家和黄 老学说中有利于当时统治的内容作为补充,使之成了具有很强适应 性的精神武器和统治工具；这样,表达在法律思想上,便从法律的 起源、本质、作用、目的直到法律的详细运用,一概从神学方面来 加以说明,务使符合“ 上应于天” 的要求；它既对秦代行申、商、韩非之法,任刑而不尚德的理论和实践,持严格的批判态度,强调“ 德主刑辅” 、“ 明德慎罚” ,而同时又留意于“ 刑名法术之 学” ；它既重视法律的惩戒作用,而同时又更强调礼律结合,经律 互用；甚至把封建宗法等级和“ 三纲五常” 的伦理道德原就置于律 令之上；它既以先秦儒家经典为准就,任意比附援引,要求一切都 无悖于公羊春秋的微言大义,同时又使之和神学的说教结合在 一起,鼓吹“ 天刑” 、“ 天罚” 和“ 科冬行刑” ,使司法审判带着 一种“ 神判” 的痕迹；10 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 因此,封建正统法律思想的显现,除了有它特定的时代 背景,即为了适应巩固和进展封建大一统的需要之外,仍有它的广 泛的历史渊源；从理论方面来说,这种渊源,可以上溯到商、周以 至更早的岁月；大致言之,有以下几个主要的方面：（一）神权政治论 封建正统法律思想的基本指导思想之一,是以“ 天人感 应” 的神学目的论为基础的君权神授理论；这种理论把天描述成创 造和主宰一切的有意志的人格神,制造出“ 天志” 和“ 天意” 的概 念：把一切自然现象都依据目的论的要求赐予道德的属性,把人间的吉、凶、祸、福说成是由天帝的喜、怒、爱、恶所打算的 奖赏和惩处,把人间的王国比附为天上的王国,并把人间的君主神 化为代行“ 天意” 的天帝的儿子,即“ 天子” ；这完全是夏、商、西周时期奴隶主贵族统治奴隶和平民的神明和天道观念的继承和发 展；所不同的,只是突出地强调“ 天副人数” ,赐予这种观念以更 多的理论内涵；正是以这种理论为指导,所以在法律上也就继承和 进展了奴隶社会“ 天讨” ,“ 天罚” 的神权法思想,制造出所谓天 道“ 任道而不任刑” 等理论,从而使“ 德主刑辅” ,“ 明德慎罚”成为法律思想的主要内容；（二）宗法等级观 中国由父系家长制进展、演化而成的宗法等级制度,经 过西周时期的改造和进展,成了保护和巩固奴隶制统治的有力工11 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 具；后来新兴的地主阶级连续利用它,使之变成了整个封建统治秩 序的基本支柱；它所强调并用以“ 别贵贱,序尊卑” 的“ 尊尊亲 亲” 原就,进展到汉中期,由于儒家经典受到推崇而进一步成为封 建统治者确立自己的伦理道德观念的基础；这时不但依据“ 春秋之 法” 建立了“ 以人随君,以君随天” 的尊君卑臣的理论,而且确立 了“ 事各顺于名,名各顺于天” 的名分等级界限；因而表达在法律 思想上,也就明确树立了贯彻着宗法等级观念的法有差等的原就；例如封建法律中所包含的族规家法的内容和司法实践中遵循的“ 凡 命夫命女不躬坐狱讼；凡王之同族有罪不即市” 以及“ 八议” 、“ 亲属相容隐” 等等原就,大抵都是来源于这种宗法等级观念；（三）阴阳五行说 战国时期以邹衍为代表的阴阳家,在具有朴实唯物主义 自然观点的阴阳和五行学说的基础上,创立了“ 五德终始说” ,曾 先后被秦、汉王朝的建立者利用来作为他们奉天承运、更称号、改 正朔、易旌旗服饰、神化各自统治的依据；嗣后由于它和儒经的结 合、特殊是由于谶纬神学的泛滥,更渗透到了意识形状的各个领 域；于是在法律上,不仅由于形成了表达阳尊阴卑的“ 三纲五常”的伦常体系,使得作为封建社会束缚人民的四条绳索的神权、君 权、父权和夫权始终相互依存,渗透到了封建法律的各个方面；而 且也形成了指导立法和司法实践的以“ 阳为德,阴为刑” 和“ 厚其 德而简其刑” 为内容的德主刑辅理论和司法时令说；从立法设刑到 刑罚的运用,莫不显示着这种阴阳五行说的剧烈影响；12 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - （四）百家诸子学 封建正统法律思想的形成,是和汉代今文经学的进展密 切联系在一起的；它的指导思想和很多主要内容,基本上来源于儒 经、特殊是公羊春秋的微言大义；然而在汉武帝“ 罢黜百家,独尊儒术” 以前,汉初的统治者曾为转变秦代的思想文化统制政策 而“ 大收篇籍,广开献书之路” ；在此以后,汉武帝也仍旧指令“ 建藏书之策,置写书之官,下及诸子传奇,皆充秘府” ；这种情 况使得儒家以外的其他各家各派的学说,即使到了汉代中期,也不 但远未消灭,而且仍在连续流传并发挥各自的影响；正由于如此,的以在法律方面它使得正统法律思想的内容除了主要来源于作为官 学的儒家经义之外,仍广泛吸取了其他各家各派的思想资料；例如 从尊卑等级为中心内容的礼的观念及其“ 尊尊” 、“ 亲亲” 原就,既是先秦儒家所提倡的伦理学说的进展,表达了公羊春秋的要 义,而其中的尊君理论所具的法制内容,又是对先秦法家所强调的 法治的基本含义的吸取；又如关于德刑关系、特殊是德主刑辅的理 论,不仅直接来自儒经所强调的“ 明德慎罚” ,“ 明刑弼教” 的观 点,而且也在肯定程度上来源于先秦阴阳五行家所鼓吹的“ 阴 阳” ,“ 经权” 和汉初黄老所奉行的文武张设、德刑相济一类主 张；所以,封建正统法律思想,不仅是先秦儒家法律思想的继承和 进展,而且也和先秦其余各家的法律思想,有着千丝万缕的联系；如上所述,封建正统法律思想的形成,有着多方面的原 因；它在两汉时期的进展过程,大体上是和当时经学的进展过程相13 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 适应的；结合它的这种进展过程,我们可以看出它的如下的基本内 容和主要特点：1、就天顺时,法自君出 由董仲舒奠基的作为官学的神学目的论,公开鼓吹天子 是上天之子,人间的君主是上天的代表；法律上对犯罪的惩处,是 君主“ 顺天行诛” 的结果,从而进一步树立了“ 法自君出” 的概 念；所谓“ 君者出令者也” ；皇帝一言而为天下法,是“ 三尺法”的最高主宰；举凡“ 诏” 、“ 令” 、“ 敕” 、“ 格” 、“ 式” 、“ 例” 等等都得由皇帝发布或批准；法律既经制定,原就上君主虽 然也应遵守,但在很多情形下君主总是任意“ 钦定” 法律,也往往 任意破坏法律；可以法外施恩,也可以法外加刑,而臣下就“ 专以 人想法指为狱” ；封建皇帝“ 奉天承运” 的这种至尊位置,使法律 对于任何侵害皇权和统治阶级利益的言行,都被视为是违反“ 天 常” 的大逆不道的罪行而规定最严格的惩罚；这种“ 就天顺时” 的思想,仍被用来说明天时与刑德之 间的关系,并据以规定法律详细执行中必需符合阴阳顺逆和四时运 行规律的如干准就；它认为,天地间的阳和阴,分别代表着春夏和 秋冬四个季节；而春夏是万物发生、成长的季节,这时只能施行仁 德；秋冬是萎缩、收敛的季节,这时始可执行刑罚；其理由就是董 仲舒所说的：“ 阴阳,理人之法也：阴,刑气也；阳,德气也；阴 始于秋,阳始于春；” 礼记· 月令篇说得更详细；据说春天正 当阳和,要像上天对于萌芽的草木和孤弱的老幼善为安养一样,指14 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 14 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 令司法部门疏通监狱,解除犯人桎梏,停止狱讼和拷掠人犯；夏天 气候开头酷热时,为免囚犯发生疾疫,对轻罪犯人要抓紧决遣和宽 缓,对重罪犯人要放松治理,改善伙食,暂停审讯；等到秋天和冬 天,才开头复原狱讼,进行审讯和判决,凡断决死刑,都要定在孟 冬十月进行；自汉以后,这些作法大都成为定制；2、礼律结合,法有差等 封建社会的儒学,由于西汉中期以后位置的变化而受到 历代统治集团的重视,被认为是“ 致王道” 之本；就它和法的关系 而言,就所谓“ 礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后” ,分工 各异而目的相同；礼的阶级内容虽然和奴隶社会有了不同,但它“ 序尊卑、贵贱、大小之位面差外内、远近、新故之极” 的作用,基本上没有发生变化；由于据认为,用庆赏刑罚、劝善惩恶,当然 是必不行少的,但表达着“ 仁义恩厚” 的礼,足以“ 贵绝恶于未 萌,而起教于微眇,使民日迁善远罪而不自知” ,它的重要作用是 更不应当忽视的；董仲舒以后,礼和法渐趋结合；只不过作为礼的 详细表现的封建伦理道德,被赐予神奇主义颜色,使之好像更加具 有真理性的权威罢了；所以在汉代,不但有关礼的某些原理原就,逐步融入法典当中,而且有关礼的某些详细规章制度,也纳入了法 典；例如赵禹所定朝律（或称朝会正见律）,便是以礼仪 入律；所谓“ 朝觐家庙之仪,吉凶丧葬之典,后世以之入礼者,而汉时多属律也” ；等到东汉建初四年（公元79 年）召开所谓“ 进论五经异同” 的“ 白虎观会议” 以后,统治者们更在白虎通义一15 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 15 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 书中,把董仲舒的神学伦理观点系统化为“ 君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲” ,认定它是永恒性的道德规范,并使之成为封建法律的 基本组成部分；上述“ 三纲” ,是以“ 尊尊” 、“ 亲亲” 原就为中心内 容的封建宗法等级观念的核心；它所要求确立并遵循的贵贱、亲 疏、尊卑、上下、长幼的严格的等级次序,被认为是关系着“ 王 道” 得失的不行移易的社会关系的基础；白虎通义· 礼义：“ 朝廷之礼,贵不让贱,所以明尊卑也；乡党之礼,长不让幼,所 以明有年也；家庙之礼,亲不让疏,所以明有亲也；此三者行,然 后王道得焉” ；所以在法制方面,依据董仲舒的说法,只要能够“ 臣死君而众人死父,亲有尊卑,位有上下,各死其事,事不逾 距” ,便可以达到“ 寇贼不发,邑无狱讼” 的目的；在狱讼当中,只有第一弄清晰这种等级关系,“ 然后轻重之序,可得而论；浅深 之量,可得而测” ；详细地说,这种法律面前的差等,第一是“ 尊君” ,维 护皇权的神圣不行侵害,所谓“ 君亲无将,将而必诛” ；历代为此 所设厉禁很多；从汉代的“ 祝诅” 、“ 底欺” 、“ 非所宜言” 、“ 腹诽” 之类,到隋以后各代的“ 十恶” 罪中谋反、谋大逆等规 定,莫不是以这种思想为指导的；其次是保护其他各类“ 尊者” 的特权；一方面是严惩以 下犯上的各种罪行,另一方面是赐予各类“ 尊者” 以法律上的特 权；特殊是后者；身份尊贵的人犯了罪,“ 废之可见,退之可也,16 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 16 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 赐之死可也,灭之可也” ,但决不能加以捆绑、关押、审讯,让“ 司寇小吏詈而榜笞之” ,因此规定让他们“ 造乎阙而自请罪” ,或者“ 北面跪而自裁” ；再次是保护家族范畴内的不公平关系；封建儒家的伦理 学说,强调要“ 严君臣之分,明尊卑之序” ,而这第一要“ 正父子 之伦,定男女之别” ；所以在正统法律思想中,家族法规被视为国 家法律不行分的部分；如家庭连带责任的规定、依据伦常打算刑罚 轻重的规定等等,都表达了这种保护封建特权和法律不公平原就的 特点；3、德主刑辅,先教后刑 先秦儒家在强调“ 礼治” 的同时,仍强调和“ 礼治” 密 切联系着的“ 德政” ；所谓“ 为政以德,譬如北辰,居其所,而众 星拱之” ；“ 以德行仁者王” ；它强调在治理国家的德、礼、刑、政四种手段中,以德、礼作为主要手段,并且在刑罚的运用上强调“ 明德慎罚” ,“ 明刑弼教” ；“ 勿庸杀之,姑惟教之” ；德刑关 系上的这种“ 德主刑辅” 的原就,在封建正统法律思想中同样有着 鲜明的表达；汉代鉴于赢秦“ 专任刑罚” 的教训,在德刑关系问题上 一开头就特殊强调德的主导作用；贾谊曾指出：治国的途径,或道 之以德教,或欧（同驱）之以法令：“ 道之以德教者,德教治而民 气乐；欧之以法令者,法令极而民风哀,哀乐之感,祸福之应 也” ；即主见文武并用,刑德兼施,而重点却在于道德教化,强调17 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 17 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 先德后刑；董仲舒把这种思想纳入他的神学目的论范畴,借阴阳清 暖之说来阐释德主刑辅的关系；他认为上天好仁恶戾,贵阳贱阴,也就是“ 大德而小刑之意” ；同时,上天有好生之德,“ 天道之大 者在阴阳,阳为德,阴为刑,刑主杀而德主生” ,天是“ 任德不任 刑” 的；总之,德主刑辅,有天理和阴阳、寒暑的道理作为依据,是天经地义,不行移易的；他为正统法律思想的这一基本原就,进 一步确立了系统的理论；董仲舒以后,德主刑辅原就尽管受到过不同程度的挑 战,但是经过谶纬迷信的流行和儒经的法典化,终两汉之世,始终 占着支配的位置；盐铁论所反映的西汉中期包括刑德问题在内 的一系列论战中,强调依靠刑罚以禁奸止寇的法治派代表人物,虽 极力攻诘“ 笃教以导民” 的德治论者,但实际上并未减弱德治思想 的深远影响；所以宣帝时期的廷史路温舒就仍旧上疏极言“ 尚德缓 刑” 的必要；王莽时期,统治者在实行所谓“ 均田” 、“ 废奴” 等 方法的同时,试图以繁密的立法来禁绝犯罪,但结果“ 奸史猾民并 侵” ,“ 犯者俞众” ；反而导致了此后德化思想的高涨；到了章帝 刘炟,接受尚书陈宠的建议,“ 隆先王之道,荡涤烦苛之法,轻薄 箠楚,以济群众,全广至德,以奉天心” ；这时和以后,虽也显现 过一些唯物主义思想家如王充、王符等人力言法治的重要,但对于“ 德化” 也只是认为“ 不行独任” ,并非予以排斥；至于像荀况强 调“ 惟慎庶狱” ,仲长统力主“ 德教” ,是“ 人君之常任” ,刑罚 为德教的“ 佐助” 等等,就更是道地的德主刑辅理论了；18 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 18 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 4、应经合义,论心定罪“ 罢黜百家,独尊儒术” 在社会上造成儒家思想占统治 位置的结果,使儒家经学跟着得到了进一步的进展,同时礼和律的 相互渗透,德和刑的相互为用,又使律和经发生了紧密的联系,以 至律学作为一门特地学问,和经学并称,受到了官方的同等重视；汉时选举、取士、任官,既要求“ 明经” ,也要求“ 明律” 、“ 明 经” 与“ 善律” 、“ 通律” 常相并举；因而不但很多名公巨卿如肖 何、赵禹、公孙弘、于定国、路温舒、丙吉等人都以曾为狱吏、“ 明晓文法” 而致位御史、廷尉或丞相,而且一些诸侯王如赵王刘 彭祖、淮阳王刘钦和广陵王刘荆等,也都以“ 通法律” 、“ 善文 法” 而著称于时；当时要图仕进的一般儒生当然必需研习文法,就 是很多经师大儒,也都穷经而兼治律；其根本缘由就在于儒家经义 是指导一切的最高准就；这在“ 白虎观会议” 以后,特殊显得突 出；这样,便造成了中国法律进展史上两汉时期律学空前兴盛的情 况；就经学和律学的详细关系而言,主要表现在以下两个方面：一方面是据经解律；汉代经学的进展,促进了注释之风 的盛行；很多经学大师特殊是东汉时期如许慎、马融、赵歧、郑 玄、何休诸人,都以治经和注经著闻于世；有的更注经而兼注律,或者引律说经,或者引经解律,许慎甚至引律解字,使经、律相互 为用；如郑兴、郑众父子和郑玄的注释周礼,何休的注释春 秋公羊,就都常引汉律以为说；至于汉律的注疏或章 句,据后汉书· 陈宠传：“ 汉兴以来,三百二年,科条无限；19 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 19 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 又律有三家,其说各异” ；晋书· 刑法志：“ 后人生意,各为 章句,叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句,十有余家,家数十 万言,凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三 万二千二百余言；言数益繁,览者益难；天子于是下诏,但用郑氏 章句,不得杂用余家” ；所以,当时不仅已确有汉律的注解,而且注家蜂起,各自形成门户,律学著作之多,至使人们无所适 从,不得不由天子下令规定一个统一的注本；明显这些注解全都是 以儒家经义为说的；另一方面是引经决狱；“ 应经合义” ,不仅是对于立法 和法律注释的要求,而且也是对于司法实践的要求；这就是要求在 法律规定之外,引据儒家经义决狱；在汉武帝时期,统治者所推崇 的儒家经典,主要的是春秋公羊；所以,实际上也就是依据春秋公羊决狱；如董仲舒著有公羊董仲舒治狱十六篇；“ 公孙弘以春秋之义绳臣下,取汉相” ,“ 习文法吏事,缘饰 以儒术” ；他所特殊强调的就是“ 法不远义” ,“ 和不远礼” ,“ 法之所罚,义之所去” ,“ 和之所赏,礼之所取” ；吕步舒为长 史,“ 持节使决淮南狱,于诸侯专断,不报,以春秋之义正之,天 子皆以为是” ；兒宽善决案,廷尉张汤“ 以宽为秦谳掾,以古法义 决疑狱,甚重之” ；其他大臣论事,也多以经义为依据；所谓“ 不 通经术,知古今之大礼,不行以为三公及左右近臣” ,缘由即在于 此；盐铁论· 刑德所谓“ 春秋之治狱,论心定罪,志善而违于20 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 20 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 法者免,志恶而合于法者诛” ；后汉书· 霍谞传所谓“ 原情定 过赦事诛意” ,已成了汉以后魏、晋、六朝封建司法的惯例；上述封建正统法律思想的内容和特点,都是就最主要的 方面而言的；它虽然不是包举无遗,却可以从中看出正统法律思想 在两汉时期的进展,是同整个两汉社会的进展进程、包括在学术思 想上同经学的进展进程相适应的；同时它一经初步形成,就逐步地 对当时的立法和司法活动起着指导和支配的作用,使我们在探究整 个中国法律思想的历史进展时,不能不予以充分的留意；中国法律思想史作业 4 1. 公羊三世说：所见者,谓昭定哀,己与父时事也；所闻者,谓文宣成襄,王父时事也；所传闻者,谓隐桓庄闵僖,高祖曾祖时 事也；於所传闻之世,见治起於衰乱之中,专心尚粗糙,故内其国 而外诸夏；於所闻之世,见治升平,内诸夏而外夷狄；至所见之 世,著治太平,夷狄进至於爵,天下远近大小如一；所以三世者,礼为父母三年,为祖父母期,为曾祖父母齐衰三月,立爱自亲始,故春秋据哀录隐,上治祖祢；21 / 26 名师归纳总结 - - - - - - -第 21 页,共 26 页精选学习资料 - - - - - - - - - 2. “ 三权之体皆莞于君主” ：是说,君主立宪与君主专制的“ 体” 是完全相同的,君主立宪里的“ 君主” 同君主专制里的“ 君主” 一样,享有最高的权力；所不同的是“ 用” ,即在三权使用 上,立宪政体对君主有某些限制罢了；3. 中学为体,西学为用：“ 中学” 是指以孔孟之道为核心,维 护三纲五常的儒家学说；“ 西学” 只能为“ 中体” 服务；就政治法律制度来说,西方的君主立宪、民主共和、三权分立、天赋人权等 都与“ 中体” 相违,都应予以摒弃；要坚持保护纲常名教为本的旧 法律、坚持宽猛相济、刚柔结合；用不变质的方法整顿旧法律；4. 资政新篇：洪仁轩撰写的太平天国后期官方的政治经济 纲领性法律文件,它所包含的法律思想,是洪仁轩向西方资本主义 国家学习的结晶,其显著特点是打上了资本主义的烙印,带有民主 与科学的因素,表达了历史的新趋势；二、简答题 1. 简论沈家本的法学盛衰说；1