医学会与司法鉴定机构医疗损害鉴定制度的比较.docx

医学会与司法鉴定机构医疗损害鉴定制度的比拟医疗损害司法鉴定内容提要：医学的最要紧的存在之理由是 敬畏生命，医疗损害司法鉴定。生命乃是其职责。医疗损害为临 床所需求，即为到达医疗服务的目的而必需实施或者必定会对人 体器官、组织造成的损害，并不存在侵权。如何界定“医疗损害” 的概念直指侵权行为，民法专家王利明教授就“司法实务中的假设 干侵权问题”中论述：医疗损害这一概念，根据具有权威性的布 莱克法律辞典的解释是指“专业人士的不法行为或者技能不合 理欠缺。”民法专家张新宝教授在人身损害鉴定制度的重构一文中 论述：用于侵权损害赔偿的医疗损害应当统一由司法鉴定机构承 担。以上两位民法专家，就“医疗损害”的概念直指侵权行为意 思表示一致，故笔者认为，侵权责任法实施后，有关医疗损害司 法鉴定机构的法定设立，关键是对“医疗损害”的界定，根据三 大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原那么，建议在全国人民代 表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（以下简称决 定）中予以采讷，能够解决司法实务中长期争议不休有关鉴定 机构的选择问题。在侵权责任法第七章规定了医疗损害责任。民法专家张 新宝在人身损害鉴定制度重构一文中论述“用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承当，以完全终结医 学会鉴定与司法鉴定机构鉴定的双轨制。”（注1）鉴于立法机关在侵权责任法通过时，有关“医疗损害” 及其有关的鉴定机构未做出规定，并以“实体法不规定程序法的 内容”而予以拒绝，（注2）这样就给司法机关在执法中造成了困 难。最高人民法院关于适用侵权责任法假设干问题的通知（下 列简称通知），其中（三）“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中，根 据当事人的申请或者者依照职权决定进行医疗损害鉴定的，按照 决定、人民法院对外委托司法鉴定管理规定及国家有关部 门的规定组织鉴定。”笔者认为，最高人民法院出台的通知，其中（三）的司法解释，在原那么上几乎完美无缺，但在司法实践 中很难予以操作，其源盖出于既往的医学会鉴定与法医的司法鉴 定各有痹病，很难符合民事诉讼法的需求。医学会的鉴定，尽管是专门研究“医疗损害”的专业部门， 但其鉴定结论是合议制，又不出庭质证，是不符合民事诉讼法 中的规定。在司法实务界，又以社会与论“老子鉴定儿子”、“医 医相护“，缺少公信力，司法鉴定医疗损害司法鉴定。（注3）法医的司法鉴定，不是研究“医疗损害”的专业部门，其鉴 定结论，医疗机构与医务人员都不相信，（注4）尽管其鉴定人符 合民事讼诉法中鉴定人务必是自然人，但在其鉴定中，能够 聘请医学专家参与，而出庭质证的是法医，这样很难对垒当事人 重新聘请医学专家作为专家辅助人（注5）之间的质证。侵权责任法实施后，中华医学会鉴定统称临床医学鉴定， 进一步说明临床医学的专业性。其鉴定结论，要紧是在临床医学 中医方有否医疗过失行为及其发生人身损害后果之间的因果关 系，评价医方的医疗过失行为，综合患方疾病原因对其造成的危 害的责任程度，但未涉及“医疗损害”的概念。在临床实践中，有医疗行为的存在，即有医疗的风险，这是 由于医学也是一门科学，还存在许多未知的不确定的病因。在医 疗行为中，应除外医疗必需的损害，即为到达医疗服务的目的而 必需实施或者必定会对人体器官、组织造成的损害（又称侵袭性 的医疗行为如手术）。如切除其病理损害局部，在治疗方案中， 维持其生理的需求来保障生命的存在。这正如当代医学伦理学家 弗雷切尔的观点“医学的最要紧的存在之理由，是敬畏生命。生 命乃是其职责。生命就其最完整的意义包含死亡。”（注6）由 此看来，在临床医学上为其治疗所必需的“医疗损害”既无过错, 也不存在侵权。那么“医疗损害”如何界定就是指侵权行为呢。 民法专家王利明教授曾推荐的是具有权威性的布莱克法律辞典 的解释：“专业人士的违法行为或者技能不合理欠缺。”（注7）科技在进展，当今世界在医学上“心脏起博器”、“冠状动 脉支架”的应用、人工器官的移植等，已使很多患者起死回生。 笔者认为，布莱克法律辞典中有关“医疗损害”的界定，也应作 相应的修改，建议应用“专业人士的不法行为或者技能不合理欠 缺、增加、置换。”法医的司法鉴定是为侦查、检察、审判与司法调解服务的一 门综合的应用科学，其鉴定结论是法律规定的一项重要的证据。 在附带民事涉及人身损害赔偿中的关系又如何呢。笔者分析：医 学会鉴定是研究医疗过失伤害鉴定，在医疗行为中有意所致患者 的损害结果是属于有意伤害论，已不属于医学会鉴定的范围。法 医的司法鉴定是研究犯罪嫌疑人的有意、故失伤害鉴定。两者鉴 定都能够是人身损害赔偿鉴定的内容，但各自所在的不一致部门、 各自所研究的对象不完全同一。在侵权责任法实施之前，在全国人大常委会法制工作委 员会出台的关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的 意见（以下简称意见）中指出：“医疗事故技术鉴定的内容 不都属于法医类鉴定，涉及尸检、伤残等级鉴定，属于法医类鉴 定范围。对此类鉴定事项在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入 鉴定人员名册的法医参加为宜。”有关人身损害赔偿鉴定的专业性问题，其中涉及到伤残局部, 民法专家张新宝教授在人身损害鉴定制度重构一文中论述：“专业性：而且鉴定人务必具有分析推断争议事项所要求的特定 的专业知识，如能够进行伤残鉴定的鉴定人应当具有伤残鉴定知 识与技能的专家，而不能仅仅是一名普通的法医学专家。鉴定机 构应具有鉴定的仪器、设备、实验室等物质条件。”由此可见, 在人身损害赔偿的伤残鉴定中有关鉴定人的资质、鉴定机构的物 质条件更加清澈透明。