如何构建人力资源法律风险防控体系.pdf

HR Bar第十届HRM交流会 1/19 会议主题：HR部门如何构建人力资源法律风险防控体系 会议时间：2012年3月22日13：30 会议地点：北京理工国际教育交流中心三层第二会议室 主持人：亲爱的各位Bar友大家好，能参加我们部门组织法律风险防范怎么控制，特别请到了联拓律师事务所的刘昊斌刘主任，下面请刘主任做分享，谢谢。刘昊斌：今天我来跟大家分享一下HR部门构建人力资源法律风险防控的一些方法，当时做这个课题确实是想能够提炼出来一些既有指导意义的方法，不是简单跟大家分享几个案例，这个课件本身比较有挑战性，原来我们课件大部分是企业案例多一些，也会有一些提升，包括HR在处理具体事件的时候，你应该注意哪些风险点。但是从体系上来讲，原来一些课件大都比较松散，体系性稍微弱一些，我们也希望在这一块有所突破，所以就做了这样一个课件。简单介绍一下我自己，我是北京市联拓律师事务所刘昊斌刘律师，我们联拓所 劳动法专业律师，专业不专业，今天交流理念大家应该能体会到。我们这堂课主要是分做三个结构，第一个，人力资源部门法律风险的现状；第二个，这个现状产生的原因是什么？为什么会产生这些事情？第三个，HR构建人力资源法律风险防控体系的模块。我们来看看第一点，人力资源部门法律风险的现状，讲这个东西的时候，会先以案例为基点，再分析这个案例里面暴露出了哪些问题。人力资源部门现在企业这边会有人力资源部门，但是我们碰到的人力资源部门的大小规模都不太一样，我们的法律单位来讲，有的是人力资源部就有两个人，还有公司人力资源部门跟公司行政部门没有分开，两个部门合并在一起的，当然也有的资源部门完全独立的，一个部门20个人，20个人分别负责不同的职责范围，甚至在国内也是划有板块的，有人负责华东区，有人负责华北，人力资源部门大小不太一样，但这一点，只是规模上的差异，就具体HR来讲，HR在日常工作中间确确实实有一些共性存在的。举个例子，我印象里2007年左右，当时律师事务所曾经接触过这样的案件，这样的案件里面有一个老师，这个老师当时是在学校里面教书，但是他在学校里面分了一套房子，当时房子没有这么贵，当时分房用低价购买的，学校给他分房完全无偿，低价购买，分这套房子的时候，跟学校签了服务协议，最少服务五年，如果不到五年，会按照离职市场价减去购买价，当时跟这个单位有这个协议。这个老师在职月薪四千，后来想跳槽，找到了新的工作，月薪是六千，一个月差两千块钱，于是他向学校正式提出了辞职，给HR所有的人士交了辞职信，交了辞职信以后，HR给他计算违约金，大概补30万房价的差额，放到今天，员工也就接受了，现在房价实在是太高了，但在当年房价还没那么贵，30万对他来讲还是比较高的，他当时交辞职信的时候，并没有意识到要补房价差额，交了辞职信之后，他才知道需要补30万的差额，所以当时心里面特别纠结，正在他纠结的时候，那个学校有个人士，HR，找到这个员工，找到老师说，你交的辞职信本身不合乎学校规格，我们学校有辞职信封表，你需要重新交辞职信，HR就把他提交的打印版经过本人辞职认可的信封给了这个老师，这个老师出了门之后，把他自己交的辞职信撕掉了，再找学校领导的时候我不辞职了，原来也不想辞职，以后也不想辞职，把这五年熬过去。HR Bar第十届HRM交流会 2/19 这样一件事情，我们拿案例来分享，是想探讨一下这个事例本身折射出来，HR法律意识到底有多少？在座的都是HR，可能刚才讲案例的时候，确实HR做法很稚嫩的，对于我们来讲，我们在日常工作和生活中，我们的法律意识到底有多少呢？刚举的例子只是说学校的很年轻的HR，我们也接触了一些比较大的企业，医药行业里面有一家企业诺华，是世界500强，他们的HR很职业的，前一段时间刚刚发生一件事情，他们发现有一部分业务的主管，销售团队的主管，他在和员工报销的时候，没有严格把关，是一家医药公司，医药公司有很多内幕存在的，甚至有的员工给医生送回扣，但那些东西不能上台面的，怎么办，在生活中很多业务员需要拿其他的发票来充掉给医生的回扣，但这样一件事情法律是禁止的，可是现实中又确实存在。诺华人力资源部发现了这样一个事情，其实早就知道，可能在这个时间点之内，公司需要清洗一部分人，对其中一大批的主管，给他们发警告信，原来和员工报销的时候没有负责任，本来不符合公司报销政策，你给他批了，你这个主管是不负责任的。那么这个警告信给到员工的时候，员工拒绝签字，员工说多年都是这样去做的，一直以来都是这样做，从来没有人告诉我，哪些报销可以签哪些不可以签的，我们都知道这些报销到底怎么来的？干什么去的？其中有一个主管拒绝签字，如果你是这个公司的HR，你会怎么办？诺华 HR很职业，当时找了另外两个人在现场做见证，把警告信给了员工，你不签字也是你的权力，我另外找两个人做见证，我把警告信给你了，按照诺华的政策，警告一次以后，再有一次发生就符合进行辞退的条件了，这也是员工不愿意签字的原因。这样一个事情中间，能够体现出来诺华的HR的做法是符合法律所规定的吗？第一个是员工的辞职信，HR已经很极端了，转换一下，诺华的HR，按道理来讲，是一家世界500强的企业，有特别好的HR部门，碰到事情的时候，他们行为本身能够跟法律实践中得到支持吗？包括我们原来跟HR交流的时候，很多HR会提到，我给员工发警告信，给员工发一个终止劳动合同通知书，给员工发一个解除劳动合同通知书，甚至我给员工发劳动合同，我发劳动合同续签通知，有的员工不愿意签字，怎么去解决，诺华提出的方法是找两个人做见证，这种事情在司法实践中能被认可吗？这里面其实体现出来法律意识两个层面，第一个HR他的法律意识几乎是零，第二个HR本身有法律意识，给你警告信，必须拿到回执，我给员工发工资必须要员工签字，给员工手册，员工签一个回执，这个HR法律意识已经具备了，已经有法律意识了，但是他在找员工的时候的方面是找两个人现场做见证，这样一种方法在司法实践中并不被认可，因为你找的这两个人肯定都是你们公司的人，而现在劳动争议案件中间，公司员工出庭作证的证言不被采信的。所以基本上可以定下，第二类员工中脑海里有法律意识，当他处理一件事情的时候，他的寻求解决方案，这个解决方案在实践中并不被认可，这样一种解决方案在司法实践中并不被认可，这就是HR法律意识两个阶段，一个阶段是根本就没有任何法律意识，你在一家公司里面做HR，如果你负责给员工签书面劳动合同，但你想不起来给员工签书面劳动合同你没有这个意识，你不知道给员工签劳动合同，只能说你HR没有任何法律意识，你是这个公司的HR，你也有意识，需要跟员工签书面劳动合同，但是有的员工工作在外地，他一入职就在外地，不在北京，HR工作地点在北京，你要给他签劳动合同，而且签劳动合同日期必须在一个月之内给他签，你把两份公司盖过章劳动合同通过快递方式发给员工，让员工签好之后，快速一份给你，你这样去解决员工异地工作的问题，当你这样去解决的时候，你肯定有一批员工会解决掉，但也会发生，有的员工收到你的两份盖过章的劳动合同之后，并不给你签了回寄。两三个月后，当双方之间发生其他纠纷就会告你公司，没有签书面劳动合同，这种事情并不罕见，那也就是说第二类HR，自身法律意识阶段有法律意识，但是法律意识还不具有实操性，他能想到给员工签劳动合同，但是当碰到一些特殊的意外事情的时候，我刚才举例子，员工在外地，那他就不能找到特别好的解决方案，甚至说他找的解决方案本身是一种有风险 HR Bar第十届HRM交流会 3/19 的方案，这个方案本身就是有风险的，有时候我们会建议企业，建立油箱，把电子版劳动合同发给员工，收到之后打印回来，三天以内回到人力资源部，这样才是没有风险的，即使这个员工收到你的word文档劳动合同，你不回寄，你电子邮件可以证明一个月之内跟他签劳动合同了，因为他的原因造成双方之间劳动合同没有签订的结果，到时候万一发生员工去仲裁单位要双倍工资，邮件本身对你来说都是一个比较有利的证据。实际上在这两个不同的事例，我们想说明的问题，对HR来讲，HR自身他的法律意识有很多，以阶段来划分，第一个没有任何法律意识，第二种阶段有法律意识，但是他找不到对特殊事件的解决方案，甚至说他所找到的解决方案本身隐含有风险的。还有一种HR法律意识是什么状况呢？我们也碰到特别成熟的HR，我本人碰到的有一个HR比较成熟，即使如此，他也需要问律师是否可行，他需要验证一下。举个例子来讲，加班，有的公司加班是常态，我们前一段时间碰到一个加班案件，现在这个案件还在法院审，一个公司员工职位不是特别高，他是负责技术部门的，他在公司已经工作了大概有11年的时间，他是技术部门的负责人，月薪两万块钱，他在职时经常加班，他向单位要11年的加班费，合计金额76万，这只是一个案件，相信很多公司都是有嘉宾的，我们律师事务所加班不多，特别少，我所遇到很多公司都是有加班的，你是这个公司的HR，一定要出一个能够控制加班风险的方案，需要给公司构建能够控制加班风险的方案，你应该怎么去构建这种方案呢？实际上我们所碰到的，我们的实践中间碰到有的HR总监提出来，刘律师，这个员工月薪两万，他每小时的加班工资按道理来讲应该两万乘以21.75除以8，再按照加班属性分别乘以200%300%，得出他的加班费，按道理是这样。刘律师能不能这样，我给他约定，他月薪两万，他的加班费的基数按照两千来给他进行计算，我能不能按两千乘以21.75除以8，我这样做合不合法？认为不合法的请举手？7个。有没有认为合法的？没有人认为合法，有时候有一部分人是犹豫不定的。这样一种情形，按两千来定小时加班工资基数，有一个变迁，在2010年，可以说2010年底之前，这种做法都是违法的，到2011年之后这种做法都是北京仲裁法院在司法实践中所默许的一种合法行为，你找不到好的依据，你找不到任何法律依据，但是它是默许的，而且法院系统和仲裁系统是统一的，已经把意见统一了，也就是说企业可以通过这种方法，我把员工加班工资基数给约定出来，而所约定的这个加班工资基数，甚至可以使他正常加班基数的十分之一。学员：再低一点可以吗？刘昊斌：你自己约定，只要不低于最低保障公司，我倒建议，如果月薪两万，你按照五千来计算，两千是比较极端的。我们举这个例子想说明的问题是，有一批HR他自身的法律意识，他遇到一个问题的时候，他能够找到一种解决方案，但是当他找到这个解决方案的时候，并不确切，需要找一个律师来印证一下，中间所缺乏的是什么？这个HR所缺乏的就是司法实践，这一块刚才跟大家说的加班工资，本身没有直接的法律规定说企业有这个权限的，但是是北京市仲裁、北京市法院在司法实践中默许的行为，这种默许行为每个HR都知道，这不是司法实践了，这也是中国特色，有很多法律之外的。这一块只能找律师进行印证，也得没办法。日常实践中我们认为HR基本，你说他缺乏法律意识，所缺乏的状况一般情况下有三种，一种是没有法律意识，一种有法律意识但是他所提出的控制方案是有风险的，还有一种是法律意识而且能够构建起来比较好的法律风险控制方案，但是他在构建解决方案的时候，他仍然需要从司法实践中去进行印证，这是HR法律意识三个特点，三个阶段性的特点。我在说明这三点的时候，分别举了一些实例，而每一个实例都能折射出来，在具体的事件中会存在或者会出现哪些法律风险。刚才给大家所举的加班费的风险，那个风险其实一家公司要控制加班费的方法有很多，约定工资的加班基数只是一种最后一个环节的风险，前面 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也有很多，你要申请不定时制度，构建加班审批制，构建加班不同制度和相应支付方法，到第四点的时候，才能够走到，我把加班工资基数拉低，加班风险最少有四个阶段。第一个阶段先构建好定时制度，这样的话可以把加班费消除掉，不需要支付任何加班费。我不重复了，刚才已经说过了。第二类，在我们接触中间，我们感觉到很多HR过于注重法条，不理解甚至不接受司法实践，刚才给大家说的加班费。我有一次碰到一个HR提出来，刘律师，我们公司向员工补发年假补偿，我到底应该给员工两倍的补偿还是三倍的补偿？这个员工的年假预期过了元旦，没有休，有五天的年假，在这个时候我应该给他十天的工资还是给他十五天的工资，有五天法定年假，我给他折现，我在给他折现的时候，应该给这个员工两倍的补偿还是三倍的补偿，赞同两倍的请举手？三个人。赞同三倍的请举手？五个。有没有赞同一倍的？一个。一倍是临时产生的答案，这个答案是原来没有的，这个答案肯定是错的。三倍，为什么会认为是三倍，因为职工年假补偿办法里面是有的，员工应该休年假，你没给他休应该给人家三倍的补偿，所以三倍我知道你们错在哪儿？错在对法条，只看到一条，没有看到其他的条文，同样的一个法律规定里面，另外一个地方，指出了这三倍已经包含了员工正常工作期间向员工支付的工资，这三倍里面含有一倍已经给了员工的，你要再给他进行折现，只需要给他两倍就行了。当年我在给HR交流沟通的时候，这个HR提出来，刘律师你要给我明确的法律规定，你说是两倍，他们公司有三个劳动法的顾问，一个是我们，一个是（英文），你得给我们提供相应的法律规定，要不然这钱没法发，这就是HR他自身的一个状况，过于注重法条，不理解，甚至不接受司法实践，他很难理解，刚才跟你说的加班费怎么可能能够约定，他很难理解这一点，过于注重法条。再举个例子，PPT里面找到一个例子，双倍工资，有个员工一直在你们公司上班，没有签劳动合同，从2008年1月1日到现在一直上班没有签劳动合同，现在给你们要双倍工资，你们单位没给我签书面劳动合同，应该给我支付双倍工资，您认为单位有没有责任向他支付双倍工资，如果有责任，应该向他支付几倍双倍工资？第一个情形，从2008年2月1号一直到现在，有没有？第二种情形，认为企业有义务向他支付2008年2月1号到2008年31号，有没有？五个。您已经知道双倍工资有11个月的上限，所有因为没有签劳动合同的工资最多不超过11个月。有没有认为企业没有责任给他支付双倍工资的？两个人。给大家举个例子，把事情稍稍的演化一下，假设这个员工月薪两万块钱，这种工作状况，2008年1月1号工作到现在，他和老板发生了矛盾，给老板要双倍工资，老板征求HR的意见，老板也不责怪HR为什么不给他签劳动合同，可能HR换了好多拨。他征求HR的意见，我们有没有责任给他付双倍工资，HR给出意见，最多只需要给他11个月双倍工资，合计22万，这个员工要得很多，一年24万，一下要了四年，将近一百万，老板一听，22万就OK，相比100来讲22很低了，老板跟员工协商，我跟你15万，不用打官司了，员工也不想打官司，只要今天能给我，我就给你们签字，15万就结束了，老板当天给他15万，这是第一个阶段。老板按照HR给出的意见，最多11个月双倍工资，他把自己利益最大化的问题解决掉了。十天以后，老板正好有机会在一次吃饭的时候碰到一个仲裁科的人，仲裁科的人聊天，我们公司发生了一个案件100万，15万就解决掉了，仲裁科的人说你这15万打水漂了，已经过时效了，不应该给他了，你给他15万，你是吃了亏。老板再回来会怎么找这个HR？有没有想过这个问题？这是我们刚才事例的第三个答案，企业没有责任向员工支付一分钱的双倍工资，为什么过了时效了？2008年到现在已经过了三四年，这一个问题三个答案，分别代表了2008年到现在不同时间段的司法实践，第一个答案，企业最多11月双倍工资，2011年时效开 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始提出来，并且在仲裁和法院统一下来，不但的在变。第二个阶段和第三个阶段，这司法实践你是永远找不到法律规定的，根本就没有，你说一个员工双倍工资最多11个月双倍工资，哪个地方规定最多11个月双倍工资，你能找到法律规定告诉你的是什么呢，工资没有时效，工资时效从双方劳动关系解除之日起算，你拿这个法律规定去印证，这个结论是错的，这个就是HR的法律意识的一种状况，HR过于注重法条，不接受、不理解司法实践，司法实践是不断的变换着，比法条变换的次数要快。劳动法1995年出来的时候，劳动合同法2008年出来，现在才出来说要修改劳动合同法，修改的方向是劳务派遣，这已经有四年了。劳动合同法主要一条双倍工资司法实践，变了三四次了，这样一种变化的节奏，HR是跟不上的，去年听刘律师课最多11个月双倍工资，怎么今年就没有了，我们也不知道怎么没有了，法院自己内部统一的，我们也是后来知道的。学员：至今没签劳动合同，两年时效只是2008年。刘昊斌：您对这个问题的认识就是第二个阶段，你不知道为什么是11个月双倍工资，从2008年1月1号开始一直没签劳动合同，一直到今天，为什么员工不能够给单位要从第一天往前倒11个月的双倍工资，这个很难理解，这样的事例中间，这就是11月双倍工资的来源，单位没有给员工签劳动合同的状态，如果是一种持续性的状态，这个员工只能够向单位主张建立劳动关系第二个月起之后的11个月双倍工资，再往后，即使没有劳动合同，也不再发生双倍工资责任了，因为劳动合同法里面有一条，过了一年，双方之间构成了无固定期限的劳动合同，既然法律视为构成无固定劳动合同关系，法律不再出现双方之间双倍工资的情形了。我们再扩展一下，刚才给大家提到了双倍工资的司法实践，我们从这里面稍稍扩展一下，假设有一个员工2012年3月22号，他在2011年3月22号入职，到今天没签劳动合同，你今天听了我课，你觉得不签劳动合同风险太大了，今儿又回去如果正好没下班，赶紧找那个员工咱俩签个劳动合同，咱把劳动合同日期写得很清楚，从2011年3月22号开始，我一下子签三年的，双方签字盖章，日期也写今天，这很实际，没有任何一个地方造假，我给你签劳动合同，生效日期2012年3月22号开始，双方日期写成2012年3月22号，这个合同双方各有一份，员工拿着合同去仲裁了，这样劳动合同倒签着，向单位主张11个月双倍工资，人家11个月双倍工资没过时效。我问你，这种情形下，企业有没有责任给他11个月双倍工资呢？这个问题我昨天才知道，因为昨天知道之前跟你分析问题就不是今天这个答案，但是这个事情的统一是在2011年4月份统一下来的，你想时间滞后性多大，这还是我们律师呢，HR不听今天这堂课，两年以后都不一定知道答案，这件事情北京司法实践中，补签的劳动合同视为员工接受放弃双倍工资的权力，因为没有篡改事实，所以补签的劳动合同不支持双倍工资。这不是一个案件，北京市劳动局自己办的刊物叫北京劳动保障，这个北京劳动保障不对社会发行，北京市劳动局以及劳动官员写的文章，我昨天才有机会看到，我看到标题被吸引了，瞄了一眼，这种情形属于司法实践，这是HR工作中最容易出现问题的地方，我感觉截止到现在为止，我所提出来的有一点司法实践的问题，咱拿来进行分享的时候，能够真正给出答案的，在场的HR数量还不是特别多，可能在这个阶段，您更重视的是一个问题发生了，你怎么去解决它，你可能也需要这一点，这个问题发生了，我要的是一个解决方案，但是你这个需求跟我们今天所讲课的主要方向还有点不是特别匹配的，我们今天讲的还是希望能够有一些体系化的东西提出来，如果说我们讲的时候偏重于具体的事例，要想总结和提炼出具体东西来，可能会特别难。第二个重点给大家说的是司法实践。我们来看看第三个实操技巧，实践中一些实操的技巧，试用期限调整，在座各位有没有 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听过我的课？没有啊啊。假设，你公司跟一个员工签的劳动合同期限是一年，约定试用期是一个月，一个月快满的时候，业务部门领导来找你，您是这家公司的HR，说这个员工工作能力不行，但是小孩很乖巧，能不能给一次机会把试用期延长一下，您认为试用期能延长吗？学员：不能。刘昊斌：不能的请举手？有没有认为能的？五个人举手。我也很吃惊，为什么认为不能的人那么多，为什么认为试用期不能延长的人那么多。我再换一个问题，一年期限劳动合同试用期最长是几个月？学员：两个月。刘昊斌：两个月，这倒关门已经过了，我不解释了。一年期限劳动合同试用期最长是两个月。第二点，试用期能不能延长？学员：能。刘昊斌：这个结论是可以延长，但是有一些限制，你要延长必须在试用期期满之前去延长，这是第一个限制。第二个限制，你要做延长的时候，必须双方协调一致的方式去做，而不能单方通知的方式去做，你要延长单位跟员工双方共同签字，要盖章，这样的话才可以延长。假设，既然业务部门有这个需求，HR就找到员工提出来，我要把你的试用期延长，员工也同意，双方一商量，把试用期原来一个月调整为两个月，两个月快满的时候，业务部门找到HR，说这个员工经过了一个月的时间，能力有所上升，但是仍然不够，可是这个员工确实很听话，实在不舍得让他走，就提出来，能不能把他的试用期再延长一下？学员：不能。刘昊斌：认为不能的请举手？跟第一轮的差不多，为什么那么多认为不能呢？学员：只能一次。刘昊斌：真的很奇怪，而一年期限劳动合同期限最长是几个月？学员：两个月。刘昊斌：两个月，所以一年的框架之下，我延长试用期是不是特别不合适，那么三年期限劳动合同试用期最长是几个月？学员：六个月。刘昊斌：如果说我把劳动合同期限从一年调整为三年，试用期一个月调整为两个月，是否可以？学员：可以。刘昊斌：有没有认为不可以的，请举手？这是第二个阶段。你有没有想过第一阶段和第二阶段的差别，第一个阶段劳动合同试用期一个月，变成两个月不行，这个原因发生在你不知道一年期限劳动合同可以是两个月，或者说你可能不知道试用期可以延长，这两个都有可能，但是这两个都可以说明，一个HR对法律本身理解比较僵化，或者根本没有理解法律。第二点，一年期限到了俩月，俩月不能突破了，要想突破必须从前面一个月进行突破，如果在这个环节里面卡壳了，缺的不是对法律规定的理解，你为什么卡在这儿了呢？为什么认为一年期限劳动合同两个月试用期，这两个月试用期不能再延长了，原因是HR处理问题的时候缺乏一种灵活的处理方法。学员：刚开始签了一个月，后来不合格，又给人家延长一个月，这是不违反法律，但是法律规定试用期只能延长一次，第二次考核不合格就辞退了，不能再延长第二次了。刘昊斌：HR可能在这个环节里面可能会不赞成把试用期两个月调整为六个月的其中一个原因。在哪个地方看到试用期只能延长一次？学员：我不知道。刘昊斌：咱可以把这个因素归结为，我们对法条本身理解有些偏差，在印象中有这样的 HR Bar第十届HRM交流会 7/19 法条，受这个法条的限制，再找解决方案的时候，可能没找到解决方案，在限制之下，自己可能不会去想，我把试用期从两个月再做延长，现在我可以给你说的是，法条上其实并没有一个法条说试用期最多只能延长一次，但是为什么会有这个印象，我也知道，因为法条上有一条，一个员工跟同一用人单位只能签订一次试用期，你可能受这样一个法条的影响，所以产生了刚才那样一种记忆。一个员工跟一个用人单位最多只能签订一个试用期，但是这个法条是空的，放在司法实践中没有人去管它，在我们事例中间不受它限制，它是没有用的。我们在第二个阶段，我让你去比较第一个阶段HR和第二阶段HR，两个方案，你要分析到自身，你自己在这个问题上受到了哪个限制，你要能找到这个限制，改过来，其实并不难。我们再来第三个阶段，HR改成6个月，快到6个月业务部门找到HR，经过延长4个月的考验，能力有很大提升，但是我还是不满意，你看能不能再做延长？认为能的请举手？认为不能的请举手？这个案例在原来培训中经常讲这个案例，到了第三个阶段，100%走不通的，再往下走已经突破了法律的底线了，HR做事还是应该有底线的，有的法律硬性规定你是破不了的，你是没法来突破的。从这一个事例中间，我们可以说明的是什么问题？我们想说明是什么问题？很多HR民对具体问题的时候，HR自身定位其中有一个要辅助业务部门，把这个问题给解决掉，如果当业务部门提出需求的时候，你解决不了，你也不能够给业务部门说出来，这样一个需求已经突破了法律的界限，那就纯粹的是你对业务部门辅助和支持没有到家的原因。学员：刚才您说我已经把他合同改签成三年，最长试用期应该是六个月，我再做第三次延长没到六个月，按照之前那个解释，我又不受一次延长的限制，不可以再延长到六个月。刘昊斌：延长到六个月，把试用期延长到六个月，刚才那个事例已经延长到六个月，快到六个月的时候，他想再延长七个月，八个月 学员：比如说我员工签了一个劳动合同，延长两个月试用期，出现不合适，我能不能在这两个月不改劳动合同，在俩月基础上把它延长。刘昊斌：那就跟三年劳动合同六个月试用期延长到七个月，事例是一样的。学员：这个突破不了吗？刘昊斌：突破不了。我们举的案例说明的问题是，你碰到问题的时候缺少是实操的历练，我们再来以其他的事例印证一下，这是我们刚刚处理结束的一个案例，当然没有产生官司，没有产生诉讼和仲裁。公司有一个高管，这个高管自己认为自己是中国的乔布斯，他很厉害，他开发了很多软件都是中国第一个，他确实很厉害这个人，他是一个负责技术的，月薪六万块钱，在公司工作了大概是四年，HR总监已经给这个高管谈拢了，双方同意接触劳动合同，愿意按照做经济补偿金，你一个月六万块钱，24万，公司愿意给你24万做经济补偿金，这块已经谈拢了。在这儿来问一下，这个员工正常的法定补偿金多少钱？企业愿意给24万，在公司工作了四年，平均每个月六万，这个员工正常得到的法定经济补偿金多少钱？有没有人认为应该得到正常的经济补偿金24万，请举手？没有。假设里面4万奖金，2万基本工资，有没有人认为是8万块钱？我们按一万来算，假设是1万，小数点算不清楚，应该补偿金是1万乘以4，4万块钱，有没有认为正常经济补偿金4万块钱？一个举手的。你是对的，就是四万块钱，我发现什么问题，我问问题的时候，一般情况下，都会把错误的问题放在前面，问着发现没有人举手，前面的答案没有人举手的。法定的经济补偿金就是四万块钱，平均工资一万的前提下，就是差不多五万，最后一个答案是正确的。在这种情形下，你才会理解企业给的协商解除劳动合同的时候，企业所付出的额外的代价是多少，如果说不做这个计算，分解不清楚企业为什么给他24万，跟他正常得到5万补偿金差距有多大。员工同意，你给24万也接受，双方要签协议，劳动协议写的很清楚，双方同意解除劳动合同，公司给他经济补偿金24万，都同意，只是对其中有一条不接受，HR Bar第十届HRM交流会 8/19 这一条是员工离职以后不能挖公司的员工，这个员工是技术总监，他是负责技术，副总裁职位的，下面很多总监都是他一手培养起来的，企业要求给你24万，但是你离开之后不能再挖我的人，他不签字，他就因为这一点，你让我承诺不能挖在职的员工，我做不到，他也说得很清楚，我不挖，照样有人跟我走，你如果带这一条我不签字，不带这一条我就签了。后来他又回到公司说开一个离职证明，节点就是在这点上，这个负责跟员工沟通的是HR的副总裁，假设是你跟这个员工进行沟通，你会怎么答复他？先来说开还是不开？认为开的请举手？四个人认为开的。认为不应该开的有几个人？七个人，三分之一的人参与了这个问题。咱先来说不开，也有一个答案是开，但是有开的风险。不开对公司有没有伤害？不开的理由是什么？刚才有谁举手说不开，你认为不开的原因是什么？学员：我认为如果不开有两点，第一点法律规定真正双方离职了，15天之内需要出具证明。第二点，证明劳动关系存在，这种风险非常大。刘昊斌：不开，你的观点是不开，为什么不开，因为如果开了证明双方之间劳动关系解除了，在没解除协议的前提下，开了离职证明，代表企业违法辞退了，你可以到仲裁去告，这就是单位的风险，现在基本上第一你有法律意识，第二，你法律意识特别具体化，你准确判断出来法律风险的点在哪个地方，这是刚性的。你再来想一想，不开是错的，这个不开他会给企业带来其他的伤害，你跟副总裁提出来说不能开，把你刚才说的跟他解释了一下，再提个条件，必须在解除协议上签字才能给你开，他会破坏前面谈判的结果，有可能这个员工说，你要是这种态度，我不跟你签，永远不跟你签那个东西，你想让我走，我不干，这是不开可能产生的伤害，软性的伤害。所以说这个不开，其实对公司来讲也是有风险的，一开始我们事务所出具的意见就是不开，后来副总裁说，不开万一他不干，不跟你解除，我们企业很被动，所以不开解决不了这个事情，你不风险控制住了，但是这个事情解决不了，我们最终还是要把事情解决掉。再来说开，开的风险已经知道了，一开肯定是有风险的，所以在这个时候，有人就提出来，我开，但是我可以想办法控制风险，律师事务所也在讨论这个案例，后来这个事情解决之后，讨论的现场有律师提出来，可以开，我跟员工开离职证明的时候写上，双方劳动合同或者劳动关系已经协商一致解除，我不是单纯的只写说双方劳动关系几几年几月几日解除，我写上这句话给员工，这样的明能不能把风险控制住，这个东西别记了，是错了，我在离职证明写这句话，但是你想想，你的出发点是写上这句话，将来员工拿离职证明的时候我可以主张我们双方劳动关系一致解除的，好像能控制住刚才所说的开离职证明一系列的风险。因为离职证明本身是单方的，上面只有公章，没有员工签字同意的表示，所以说如果员工拿离职证明仍然像刚才所说的，我去告，我主张单位给我解除了，企业提出来，离职证明上写了双方劳动关系一致解除了，这没用，离职证明已经证明双方解除劳动关系，解除的原因离职证明没有证明效力，开肯定是错的，开在离职证明上做些文字处理也是错的。学员：与他协商。刘昊斌：怎么协商？学员：可以跟他沟通，如果同意之前那个方案我可以给你开。学员：可以开，法定上有条规定，如果违背公司制度，他已经离开三周，并没有有任何的请假或者手续，劳动仲裁也是这么走的，因为作为考勤制度来说，你通过打卡，本身义务就是进行打卡或者考勤记录，而公司作为协商只负责给你盖章或者有关部门签字，有共管的方式，如果劳动仲裁出现这种问题，可以开离职证明，但是如果他要想在劳动仲裁进行追究，对于他这段考勤通过公司规章制度进行。刘昊斌：我可以主张旷工辞退的，你把矛盾扩大化了，你提出另外一种方向。学员：可以促进他的和解，如果说作为旷工，他所受到的损失和当时法律判定的相差会 HR Bar第十届HRM交流会 9/19 大，所以员工会接受的。刘昊斌：在这个环节里面进行协商包括给员工施加压力的方法，这特别好，特别有实操性，不把它作为这个事情处理方向。我们来回到这个案例本身，在这个时候企业的HR拿出一种方案，能够马上把事情解决掉，你要有一个判断，这个员工现在三周以后回到公司，来申请离职证明的时候，他为什么要申请离职证明，有两种情形，两种可能，一种给出的情形是找到新的工作，这种可能80%的概率，还有一种可能三周之内，他见了很多人，不断有人给他出主意，他想先取得证据告公司，这种可能占20%。你分析出来的员工的可能性了，如果在这个时候，你给员工提出来，开离职证明没有问题，你也不用先签协议，但是我作为HR来讲给你开离职证明我做不了主，你先给我交一个申请，你不用口头地跟我说，申请开离职证明，申请上写上原来没有争议的部分都写上，跟单位之间劳动关系在几年几日解除的，公司给你补偿多少钱，你现在之所以没签协议因为你对协议里面其中哪一条有意见，在这个背景下，你申请签，公司给你开离职证明，这是处理事情的第二个环节。在第二个环节的时候，你要判断一下，如果这个员工他找到了一个新工作，需要离职证明，他会不会给你写离职申请？学员：会的。刘昊斌：他会写，说到这个申请，给他开离职证明不会有风险，因为这个申请上面也已经表达出来了，他对公司之间前面已经达成一致的所有的内容，都已经表达出来了，公司没有风险的。第二种可能性，如果说他为了跟公司打官司，要求你开离职证明，会不会给你写这个申请？学员：不会。刘昊斌：如果不给你写申请的时候，对你来讲，是不是增加了，第一判断出来员工到底想干吗？第二，增加了不给他开离职证明的原因，你增加了一个理由，从情理上来讲，你现在给他答复比一开始拒绝他，比那个好得多，这样一种方案是很有实操性的方案，你想控制风险，你需要的就是这样的解决方案，你就要找到设计出来这样一种方案，既能够判断出来对方想干吗，又能够有一个东西使你判断出来对方想干吗，能够使你开出去之后没有任何风险，不开于情于理于法都能站得住脚，这样一种情形，我们自身，为什么把这样一个案例律师事务所来讨论，原因就在这里面，不要说在座的HR，就是我本人，我最开始出方案的时候，也是出的那位学员提出来的，只是HR拿到方案报到总裁，总裁感觉不妥，再做交流沟通的时候，才形成了第三种方案，这个东西不是先天，不是马上能出来的，但是HR来讲，它是工作中间，你工作做到这个程度，在HR级别里面，要想超过HR经理职务，是没有问题的。第四个问题，很多HR工作具有惯性，缺乏对手头工作的清醒认识。HR实际上也是一个员工，他也受人引导，在你的思路里面，你会受很多东西引导，刚才有人提出来，法律规定一年试用期两个月，不能突破，某种程度上一方面是对法条的理解，第二方面是受法律引导的。为什么很多HR工作具有惯性，这个惯性有时候是致命的，我们来给大家讲一个案例，我们早几年发生过一个案件，韩国的公司，有一个销售总结，月薪25000块钱，他跟公司签下一年期限劳动合同，在公司工作两个月的时间，第二个月底的时候老板找到他，你回家吧，我公司不用你了，理由是我跟你之间有劳动合同，有一条双方任何一方都可以提前30天通知对方解除劳动合同，我就依照这一条提前30日通知你解除劳动合同，30天不用来上班，我给你发工资，25000块钱，什么都没了，就这么多。这个员工不服，职位也很高，他打官司跟律师进行交流，律师提出来，你要要经济补偿金，你工作俩月，只能得到半个月的正常的经济补偿金然后再乘以2，也就是一个月的工资，而且一个月的工资加上12000块钱，还没有老板给你多的，你打这个官司肯定没意思，你要求继续履行，你可以得到一大笔的补偿，可以要求 HR Bar第十届HRM交流会 10/19 公司给你补发所有的离职以后到官司结束之日止所有工资。当年打这个官司的时候，劳动合同法还没有生效，我只是把劳动合同法的元素引入到案件里面来，这个案件由北京市仲裁委员会果刚审的，他当时判单位败诉，判双方继续履行，判补发13万左右，单位HR也去了，单位的律师在开庭的时候主张，双方劳动合同有这一条，员工也有这个权力，双方都有这个权力，律师也这样主张了，但仍然败诉，败诉以后，公司HR不打官司了，不去法院了，跟员工打电话说，不打官司，你在我们公司工作俩月时间那俩月已经发了，13万我给你，还有五个月的时间，我们签的劳动合同是一年，别打了，五个月的工资一分不少全部给你，这是多好的一个结果。结果员工提出来，她不同意，理由是马上要怀孕了，一旦要怀孕，跟公司之间劳动合同未来期限不是五个月，包括了9个月孕期，还有12个月的哺乳期，加在一起22个月，加上中间的，25个月没有问题，这样得75万，要解决的话就最低50万。仲裁书下发15天，把钱打在了这个卡上，后来继续履行的案件也发生了很多。我们公司有一件事情，补偿金高达30万，一审是18万，现在焦灼在二审阶段。继续履行站在单位立场，要想把继续履行案件化解方法很多，这东西不属于今天所要交流的内容，这个案例拿来说明的是HR假设你是这个公司的HR，一开始老板给了指正，你把员工辞掉，劳动合同写了这一条，双方任何一方都可以提前30日提出解除劳动合同，你也不知道刚才跟你讲的案例，你就是公司HR，这种情况下，会不会按照劳动合同的约定给员工进行谈，我提前30日通知你解除双方之间的劳动合同，会不会这样去做？认为会的请举手？好多，这就是HR工作具有惯性，这个惯性因为劳动合同的条款产生的，所以说这里面体现出什么问题？HR你对工作本身缺乏独立的甄别能力，在你现有能力基础上，判断不清楚，这样一条到底是合法还是不合法。所以说这里面我想要印证的就是HR的工作具有惯性，惯性的来源是劳动合同，员工手册是一个来源点，老板的指令支配是一个来源点，你有一个服从的习惯，应该服从的过程中间很少有人会对指令本身进行清晰的判断。我再说一个案件，有一个公司辞掉财务总监，这个财务总监月薪三万块钱，在公司工作时间不长，工作两年时间，老板已经指定HR把财务总监拿掉，不想用他了，HR开始找理由，老板说钱应该是问题不大，给他6万块钱也无所谓，HR就问了很多人，最终问到的方案是可以给2万，经济补偿金可以给2万，加上零碎的也就3万，3万说我可以给公司省3万块钱，我跟财务总监谈给他3万块钱，这样的话，我HR能帮老板省出来三万块钱经济补偿金，会这样去做的HR有没有？三个人。你的