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建造师培训工程建设领域相关法律法规张晓霞 Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望课程主要内容工程法律法规体系及立法概况工程法律法规体系及立法概况 1工程合同的签订与索赔工程合同的签订与索赔 2工程合同纠纷的解决工程合同纠纷的解决3工程建设领域法律法规体系 及最新立法情况n建设法律体系可以分为建设法律体系可以分为横向横向、纵向纵向两个部两个部分，共同构成了建设法律法规体系。分，共同构成了建设法律法规体系。n横向是从法律法规横向是从法律法规调整的对象调整的对象来划分的；来划分的；纵向是从法律法规的纵向是从法律法规的表现形式表现形式（即法律的（即法律的渊源）来划分的。渊源）来划分的。n横向的建设法律又可以分为横向的建设法律又可以分为建设行政法律建设行政法律、建设民事法律建设民事法律以及以及建设技术法规建设技术法规三个部分。三个部分。建设法的构成（横向）一、建设行政法律一、建设行政法律n城乡规划法、建筑法、建设工程勘察设城乡规划法、建筑法、建设工程勘察设计法、市政公用事业法、城市房地产管计法、市政公用事业法、城市房地产管理法、风景名胜区法、限制垄断、制止理法、风景名胜区法、限制垄断、制止不正当竞争法、各行各业监督管理法等不正当竞争法、各行各业监督管理法等n建设行政法律具有指令性、强制性、不建设行政法律具有指令性、强制性、不平等性、灵活性等特点。平等性、灵活性等特点。我国建设行政立法的特点n“多级立法、条块分割多级立法、条块分割”的法律体系的法律体系 条条：国务院各部委之间的“行业差异”。例如：竣工验收制度 块块：各地方之间的“地方差异”例如：有形建筑市场n对建设工程交易活动的对建设工程交易活动的“行政干预过度行政干预过度”例如：合同备案制度建设法的构成（横向）二、建设民事法律二、建设民事法律n 民法通则民法通则、物权法、合同法、物权法、合同法、建设、建设企业法、住宅法等企业法、住宅法等n建设民事法律具有平等性、任意性、建设民事法律具有平等性、任意性、相对稳定性等特点。相对稳定性等特点。建设法的构成（横向）三、建设技术法规三、建设技术法规n 设计规范设计规范 施工规范施工规范 验收规范验收规范 建设定额建设定额n 建设技术法规具有科学性、标准性、系统建设技术法规具有科学性、标准性、系统 性、稳定性等特点。性、稳定性等特点。建设法的构成（横向）建设法的构成（纵向）u宪法宪法u法律法律u行政法规行政法规u部门规章部门规章u地方性法规与规章地方性法规与规章u技术规范技术规范u国际公约、国际惯例、国际标准国际公约、国际惯例、国际标准u高度关注高度关注最高人民法院司法解释最高人民法院司法解释和和各地指导意见各地指导意见建设法的构成（纵向）法律适用的原则法律适用的原则n上位法优于下位法上位法优于下位法n特别法优于一般法特别法优于一般法n新法优于旧法新法优于旧法工程合同的签订n施工合同的性质：承揽合同施工合同的性质：承揽合同n特点：特点：1、价值高、周期长、风险大、价值高、周期长、风险大 2、关系国计民生，国家管制多、关系国计民生，国家管制多 3、发包人和承包人地位不平衡、发包人和承包人地位不平衡n加强合同管理：加强合同管理：1、签约环节：、签约环节：工程合同的签订n仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定法律、法规规定 （1）建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）99版（现已被2013版取代）（2）中华人民共和国标准施工招标文件中华人民共和国标准施工招标文件（07版）中“合同条款及格式”房屋建筑和市政工程标准施工招标文件房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010版）中“合同条款及格式”北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件示范文本北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件示范文本（08 版）中“合同条款通用部分”（3）GF-2011-0216建设项目工程总承包合同示范文本（试行）建设项目工程总承包合同示范文本（试行）(4)简明标准施工招标文件和标准设计施工简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件总承包招标文件（2011年12月20日九部委）（5）FIDIC 土木工程施工合同条件1999 版 以上合同文本是为了适应2008年以来形成的建设工程施工合同管理的双轨制而出台的。双轨制一是区分投资主体；二是区分是否属于基础设施建设项目2013版施工合同确立的八项新制度：l第2.5、3.7款确定的承发包双方互为担保制度l第4.4款确立的商定与确定制度l第11.1款确定的合理调价制度l第14.4款确定的逾期付款双倍赔偿制度l第15.2款确定的缺陷责任期制度l第18条确定的工程系列保险制度l第19.1和19.3款确定的索赔过期作废制度l第20.3款确定的争议评审制度4.4 商定或确定商定或确定n合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。n总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第人有异议，按照第20条争议解决约定处理。争议解决条争议解决约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。11.价格调整价格调整11.1市场价格波动引起的调整市场价格波动引起的调整 除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：种方式对合同价格进行调整：n第第1种方式：采用价格指数进行价格调整。种方式：采用价格指数进行价格调整。n第第2种方式：采用造价信息进行价格调整。种方式：采用造价信息进行价格调整。n第第3种方式：专用合同条款约定的其他方式。种方式：专用合同条款约定的其他方式。11.2法律变化引起的调整法律变化引起的调整14.4.2 最终结清证书和支付最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为天起视为已颁发最终结清证书。已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。基准利率的两倍支付违约金。（3）承包人对发包人颁发的最终结清证书有异议的，按第）承包人对发包人颁发的最终结清证书有异议的，按第20条争议解决的约定办理。条争议解决的约定办理。15.2 缺陷责任期缺陷责任期15.2.1 缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过不超过24个月。个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。期自工程转移占有之日起开始计算。15.2.2 工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过能超过24个月。个月。15.2.3 任何一项缺陷或损坏修复后，经检查证明其任何一项缺陷或损坏修复后，经检查证明其影响了工程或工程设备的使用性能，承包人应重影响了工程或工程设备的使用性能，承包人应重新进行合同约定的试验和试运行，试验和试运行新进行合同约定的试验和试运行，试验和试运行的全部费用应由责任方承担。的全部费用应由责任方承担。15.2.4 除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书。证书。19.索赔索赔19.1承包人的索赔承包人的索赔（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；期的权利；19.3发包人的索赔发包人的索赔 发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。20.3争议评审争议评审n合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定执行：争议以及评审规则，并按下列约定执行：20.3.1 争议评审小组的确定争议评审小组的确定n合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后当自合同签订后28天内，或者争议发生后天内，或者争议发生后14天内，选定争天内，选定争议评审员。议评审员。n选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。机构指定第三名首席争议评审员。n除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。人各承担一半。20.3.2 争议评审小组的决定争议评审小组的决定n合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后报告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。以在专用合同条款中对本项事项另行约定。20.3.3 争议评审小组决定的效力争议评审小组决定的效力n争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。对双方具有约束力，双方应遵照执行。n任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。n严格审查发包人资质等级及履约信用严格审查发包人资质等级及履约信用 特别是民营房地产企业：股东、近三年财务状况、特别是民营房地产企业：股东、近三年财务状况、项目性质等项目性质等n进行现场调查（例如：措施费一次包死的情况）进行现场调查（例如：措施费一次包死的情况）n关于工期、质量、造价的约定，是施工合同最重关于工期、质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容要的内容 （1）质量标准如何约定？）质量标准如何约定？（2）让利的部分如何约定？）让利的部分如何约定？n对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细约定对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细约定 一般情况下，工程进度款按月付款或按工程一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。特别注重拨款和结算的程序约定。n总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系各自的责任和相互关系n明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限限n不可抗力要量化不可抗力要量化n运用担保条件，降低风险系数运用担保条件，降低风险系数 除上述八个方面外，签订合同时对材料设备采购、检验，施工现场安全管理，违约责任等条款也应充分重视，作出具体明确的约定。合同风险的总评价合同风险的总评价：u 工程规模较大、工期较长，而业主采用固定总价合同u业主要求固定总价，但工程招标文件中的图纸不详细、不完备，工程量不准确，范围不清楚等u业主将做标期压缩的很短，承包方没有时间详细分析招标文件u工程环境不确定，如物价和汇率大幅波动，水文地质条件不清楚，业主要求采用固定价格合同2、履约环节、履约环节：（：（1）合同履约交底）合同履约交底 （2）合同资料专管）合同资料专管 （3）履约过程检查）履约过程检查3、合同管理以确保质量为手段，以追求价款为、合同管理以确保质量为手段，以追求价款为目标目标4、加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、提高经济效益最重要的工作提高经济效益最重要的工作l 工程签证和索赔的法律依据是合同法工程签证和索赔的法律依据是合同法规定的履行抗辩权规定的履行抗辩权 索赔与签证n索赔是国际惯例，签证是国内计划经济的产物，来源于工程实践n索赔是过程；签证是结果（补充协议，多种表现形式）n“先签证，签不下来再索赔”的不正确认识n签证的构成要件：1、主体必须是施工企业和建设单位双方，只有一方签字不是签证 2、有必要的授权 3、签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容；4、协商一致（例如：签署为情况属实，只能作为索赔的证据，并非签证，需结合其他证据材料认定）n施工单位在签证中常见的问题：应该办理的签证没有办理；虽然办理了签证但是缺乏必要的要件，不能作为直接证据。工程合同纠纷的解决u合同约定的争议解决方式合同约定的争议解决方式 关于争议评审小组争议评审小组u诉讼或者仲裁诉讼或者仲裁u法律依据法律依据 除了现行的法律、法规、规章等以外，还要注意最高人民法院的司法解释和北京高院的指导意见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释律问题的解释2005.1北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答若干疑难问题的解答 2012.8一、建设工程施工合同的范围和效力（一）建设工程的范围（解答第6条）建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及建筑装饰装修工程。1 1、小型建筑工程、小型建筑工程2 2、农民低层住宅、农民低层住宅3 3、家庭住宅室内装饰装修、家庭住宅室内装饰装修上述三类合同归入上述三类合同归入承揽合同承揽合同或者或者劳务合同劳务合同，不作为，不作为建筑法中的建设工程建筑法中的建设工程（二）建设工程施工合同的效力1、施工合同无效的情形：（1 1）未取得建设用地、工程规划许可证的未取得建设用地、工程规划许可证的；（标的违法）；（标的违法）（2 2）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（3 3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（挂靠）义的；（挂靠）（4 4）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（5 5）违法分包专业工程或违法劳务分包的；）违法分包专业工程或违法劳务分包的；（6 6）转包工程的；）转包工程的；（7 7）以低于工程建设成本的工程项目标底订立施工合同的。）以低于工程建设成本的工程项目标底订立施工合同的。2、劳务分包与违法分包n最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称解释）第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。n有效的劳务分包:一是有相应资质;二是做的是劳务分包的工作;三是包工不包料,或者是辅料、机具。n“劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的”，是违法分包3、内部承包与挂靠是否派驻员工？是否有劳动关系和社保关系？二、工程款的结算与支付（一）施工方起诉索要工程款的条件（一）施工方起诉索要工程款的条件1、工程质量合格；、工程质量合格；2、支付时间届满；特殊情况：合同无效、合、支付时间届满；特殊情况：合同无效、合同解除同解除3、工程价款合法、工程价款合法（二）（二）双方已签订结算协议 1、结算协议的性质、效力2、结算协议生效后，当事人一方在诉讼中又主张索赔的如何处理？（三）结算协议和洽商等签证上签结算协议和洽商等签证上签字盖章的效力字盖章的效力 1、承包人项目经理行为的效力 推定有权代理或表见代理推定有权代理或表见代理 2、工作人员签字盖章的效力 一看合同约定；二看职务行为；实践中放宽一看合同约定；二看职务行为；实践中放宽 3、监理人员签字盖章的效力 折中：区分事实和经济折中：区分事实和经济（四）固定价合同的结算 n n解解释释第第二二十十二二条条 当当事事人人约约定定按按照照固固定定价价结结算算工工程程价价款款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。1、工程发生设计变更：按合同按合同/参照合同单独核算参照合同单独核算/参照主管部门发布的计价方法参照主管部门发布的计价方法 举证责任举证责任2、主要原材料价格大幅调整 合同约定；情势变更；人工费合同约定；情势变更；人工费3、未完工程的结算：按比例折算按比例折算 （五）承包人单方结算n n解解释释第第二二十十条条 当当事事人人约约定定，发发包包人人收收到到竣竣工工结结算算文文件件后后，在在约约定定期期限限内内不不予予答答复复，视视为为认认可可竣竣工工结结算算文文件件的的，按按照照约约定定处处理理。承承包包人人请请求求按按照照竣竣工工结结算算文文件件结结算算工工程程价价款款的的，应应予支持。予支持。1、适用条件（最高院06年批复、北京第14条）2、99版合同通用条款第33.3条的规定3、建设部行政规章的规定建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建筑工程施工发包与承包计价管理办法（20012001年年107107号令）号令）建设工程价款结算暂行办法（建设部、财政部建设工程价款结算暂行办法（建设部、财政部369369号文）号文）（六）“黑白合同”的结算 n n解解释释第第二二十十一一条条 当当事事人人就就同同一一建建设设工工程程另另行行订订立立的的建建设设工工程程施施工工合合同同与与经经过过备备案案的的中中标标合合同同实实质质性性内内容容不不一一致致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。1 1、结算依据结算依据（1 1）必须招标的或者非必须招标工程进行了招标）必须招标的或者非必须招标工程进行了招标（2 2）非必须招标项目实际也未招标，但进行了备案）非必须招标项目实际也未招标，但进行了备案（3 3）黑白均无效（不主动认定是否串标）黑白均无效（不主动认定是否串标）2 2、实质性变更和合同正常变更、实质性变更和合同正常变更 实实质质性性变变更更：价价款款、计计价价方方式式、质质量量、工工期期、（工工程项目性质）程项目性质）（七）无效合同的结算 n n解解释释第第二二条条 建建设设工工程程施施工工合合同同无无效效，但但建建设设工工程程经经竣竣工工验验收收合合格格，承承包包人人请请求求参参照照合合同同约约定定支支付付工工程程价价款款的的，应予支持。应予支持。n n1 1、谁有权主张、谁有权主张“参照参照”合同约定合同约定 双方都有权主张双方都有权主张n n2 2、无效合同利润的保护、无效合同利润的保护（八）涉及“实际施工人”的结算 n n解释第二十六条解释第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人承担责任。1 1、实际施工人的范围、实际施工人的范围无效合同的承包人，即违法的专业分包和劳务分包无效合同的承包人，即违法的专业分包和劳务分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；数次转包的，实际施工人应当是最终实际工人）；数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人企业、个人投入资金、材料和劳力进行施工的法人企业、个人合伙、包工头等。合伙、包工头等。2 2、诉讼主体的确定、诉讼主体的确定n n实际施工人诉发包人，应当追加转包人或实际施工人诉发包人，应当追加转包人或违法分包人为共同被告；违法分包人为共同被告；n n实际施工人诉转包人、违法分包人的，不实际施工人诉转包人、违法分包人的，不得依职权追加发包人为被告得依职权追加发包人为被告3 3、发包人的责任范围、发包人的责任范围n n欠付工程款范围内欠付工程款范围内n n连带责任连带责任（九）“挂靠”中的工程款结算n n1、挂靠的类型（第2条）n n2、诉讼主体的确定（第20条）以自己的名义诉，追加被挂靠人n n3、挂靠人再次分包、转包的处理（同上）主要看相对方是否知情（十）针对工程款给付的抗辩n n1、工程未经竣工验收（第23条）n n2、承包方没有移交竣工资料（同上）n n3、已向实际施工人支付的抗辩（第21条）n n4、分包合同对付款设定条件的效力（第22条）三、建设工程质量和工期n n（一）工程质量问题n n解释第十一条解释第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。予支持。n n第十三条第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。n n1 1、质量的强制标准和约定标准（第、质量的强制标准和约定标准（第2727条）条）n n2 2、反诉还是抗辩（第、反诉还是抗辩（第2828条）条）n n3 3、质量缺陷修复费用的承担（第、质量缺陷修复费用的承担（第3030条）条）n n4 4、质量保修期和质量保修金的返还（第、质量保修期和质量保修金的返还（第3131条）条）（二）施工工期n n解释第十四条解释第十四条解释第十四条解释第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程之日为竣工日期。n n1、实际工期如何计算（第25条）开工报告开工报告/通知（开工条件具备）；提前进场；合同约定通知（开工条件具备）；提前进场；合同约定n n2、承包人主张工期顺延的认定（第26条）主张过顺延主张过顺延/确实严重影响工程进度的确实严重影响工程进度的四、民事责任的承担n n1 1、利息和违约金（第、利息和违约金（第3535、3636条）条）n n解释第十七条解释第十七条解释第十七条解释第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利率计息。n n第十八条第十八条第十八条第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。日。n n新版施工合同将利息作为违约金的计算方法，并规定了欠新版施工合同将利息作为违约金的计算方法，并规定了欠新版施工合同将利息作为违约金的计算方法，并规定了欠新版施工合同将利息作为违约金的计算方法，并规定了欠付工程款的付工程款的付工程款的付工程款的双倍双倍双倍双倍违约金制度违约金制度违约金制度违约金制度n n2、拒绝交付工程的处理（第38条）慎重使用（除非合同另有明确约定）慎重使用（除非合同另有明确约定）慎重使用（除非合同另有明确约定）慎重使用（除非合同另有明确约定）n n3、合作开发工程的民事责任承担（第39条）合作双方承担合作双方承担合作双方承担合作双方承担连带责任连带责任连带责任连带责任n n4、发包人（承租人）欠付工程款的责任承担（40条）应由发包人承担责任，特殊情况下所有权人承担应由发包人承担责任，特殊情况下所有权人承担应由发包人承担责任，特殊情况下所有权人承担应由发包人承担责任，特殊情况下所有权人承担（下落不明、丧失支付能力且租赁合同已经终止，在实际（下落不明、丧失支付能力且租赁合同已经终止，在实际（下落不明、丧失支付能力且租赁合同已经终止，在实际（下落不明、丧失支付能力且租赁合同已经终止，在实际受益范围内承担）受益范围内承担）受益范围内承担）受益范围内承担）n联系方式：13910884498 68322198n邮箱：n lawyer_
