执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题曹珊.ppt

上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题曹珊 Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/32一、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，一、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，一、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，一、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性 二、准确贯彻执行二、准确贯彻执行二、准确贯彻执行二、准确贯彻执行2013201320132013版施工合同以及新的合同管理制度，版施工合同以及新的合同管理制度，版施工合同以及新的合同管理制度，版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理处理处理处理 目目 录录上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/33第一节第一节从两起震惊国内外的特别重大的建筑市场领域的案件，从两起震惊国内外的特别重大的建筑市场领域的案件，从两起震惊国内外的特别重大的建筑市场领域的案件，从两起震惊国内外的特别重大的建筑市场领域的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性 上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/341 1 1 1、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案 这是一个大型中央建筑施工企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。这是一个大型中央建筑施工企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。2009 2009年年9 9月，波兰月，波兰A2A2高速公路开始招标，中国海外工程有限公司（下称中海外）高速公路开始招标，中国海外工程有限公司（下称中海外），与上海建工等中国公司组成的联合体以，与上海建工等中国公司组成的联合体以4.44.4亿美元的价格中标亿美元的价格中标A A、C C两个标段（约两个标段（约4949公里），连波兰政府预算的公里），连波兰政府预算的2828亿兹罗提（约合亿兹罗提（约合1010亿美元）的一半都不到。亿美元）的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重等原因。无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重等原因。20112011年年6 6月月1313日，中海外宣布放弃日，中海外宣布放弃A2A2高速公路项目。为此波兰公路管理局对中高速公路项目。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为海外及其联合体的索赔估算为7.417.41亿兹罗提亿兹罗提(约合约合17.5117.51亿元人民币元亿元人民币元)，同时禁止，同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外联合体，索赔联合体，索赔2 2亿欧元。亿欧元。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/35中海外在波兰面临的法律问题主要如下：中海外在波兰面临的法律问题主要如下：中海外在波兰面临的法律问题主要如下：中海外在波兰面临的法律问题主要如下：（1 1）A2A2项目项目C C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4A4纸，但至少有七份合同附纸，但至少有七份合同附件。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克件。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)(FIDIC)条款，但双方最终签署的条款，但双方最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款。波兰业主还在合同中增加了一些条款，用合同删除了很多对承包商有利的条款。波兰业主还在合同中增加了一些条款，用以限制承包商权利。以限制承包商权利。（2 2）中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅）中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨，要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝，公路管理局的上涨，要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝，公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰理由和依据就是这份合同以及波兰公共采购法公共采购法等相关法律规定。等相关法律规定。（3 3）语言障碍。波兰的官方语言是波兰语，中海外联合体和公路局公路管理局签）语言障碍。波兰的官方语言是波兰语，中海外联合体和公路局公路管理局签署的是波兰语合同，而英文和中文版本只是简单摘要。署的是波兰语合同，而英文和中文版本只是简单摘要。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/36（4 4）菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付预付款作为启动资金。但在中）菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付预付款作为启动资金。但在中海外联合体取得的合同中，关于工程款预付的菲迪克条款全部删除，同时另外规海外联合体取得的合同中，关于工程款预付的菲迪克条款全部删除，同时另外规定，工程师每个月根据项目进度开具定，工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明临时付款证明”(Interim Payment(Interim Payment Certificate)Certificate)，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局才付款。，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局才付款。（5 5）由于启动资金的捉襟见肘，中海外只好着力于）由于启动资金的捉襟见肘，中海外只好着力于“节流节流”。中海外原本聘请了。中海外原本聘请了一家当地的法律事务所担任顾问，后来认为价格太高服务太少而辞退，最后雇了一家当地的法律事务所担任顾问，后来认为价格太高服务太少而辞退，最后雇了一位要价不高、一位要价不高、2020多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也选择便宜的用。多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也选择便宜的用。（6 6）没有关注环保成本，工程施工过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的）没有关注环保成本，工程施工过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力，事实上，基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。精力，事实上，基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。（7 7）在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，）在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，代之以代之以“所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁”。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/372 2 2 2、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安11.1511.1511.1511.15大火案大火案大火案大火案 这是一个中小施工企业工程转包、抢工期这是一个中小施工企业工程转包、抢工期,疏于合同履约管理的典型案件。疏于合同履约管理的典型案件。2010 2010年年1111月月1515日，上海市静安区胶州日，上海市静安区胶州路路728728号的存量房屋、共号的存量房屋、共2828层的教师公寓层的教师公寓因外墙因外墙1010层脚手架上两个电焊工违章施工层脚手架上两个电焊工违章施工的火星掉落，酿成震惊国内外的重大城市的火星掉落，酿成震惊国内外的重大城市火灾。火灾。火灾事故遇难人数为火灾事故遇难人数为5858人，其中男性人，其中男性2222人，女性人，女性3636人，并有人，并有7373人在本次大火中人在本次大火中受伤。受伤。上海上海11151115火灾现场新闻报道视频（附件四）火灾现场新闻报道视频（附件四）上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/38静安区建交委原主任高伟忠静安区建交委原主任高伟忠 佳艺公司佳艺公司 不具备一级资质不具备一级资质 静安建总静安建总 星宇公司星宇公司 龙宇公司龙宇公司 佳艺公司从富达公司处拿到招标文佳艺公司从富达公司处拿到招标文件，制作三家公司的标书，将静安件，制作三家公司的标书，将静安建总的报价定得最低。建总的报价定得最低。教师公寓建筑节能改造工程施工合同教师公寓建筑节能改造工程施工合同 建设工程施工分包合同建设工程施工分包合同 该公司项目经理在人员密集的居民楼施工中使用易燃保温材料时不顾安全，毫该公司项目经理在人员密集的居民楼施工中使用易燃保温材料时不顾安全，毫无预防火灾意识，为抢工期提出拆除原有旧钢窗和外墙喷涂保温材料同步立体无预防火灾意识，为抢工期提出拆除原有旧钢窗和外墙喷涂保温材料同步立体施工的方案，这个潜伏重大隐患的方案竟然获发包人及各方认可。施工的方案，这个潜伏重大隐患的方案竟然获发包人及各方认可。虚假招标虚假招标虚假招标虚假招标 上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/39刑事责任刑事责任刑事责任刑事责任 原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人被依法批准逮捕。静安区建交委主任高伟忠静安区建交委综合科科长周建民静安区建交委建管办副主任张权被立案侦查并刑事拘留，并均追究刑事责任，高伟忠被判16年。重大责任事故罪重大责任事故罪滥用职权罪滥用职权罪上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/310国务院事故调查组认定的六大问题为：国务院事故调查组认定的六大问题为：国务院事故调查组认定的六大问题为：国务院事故调查组认定的六大问题为：第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。违法分包。第二、工程项目施工组织管理混乱。第二、工程项目施工组织管理混乱。第三、设计企业、监理机构工作失职。第三、设计企业、监理机构工作失职。第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/311 2011 2011年年6 6月月9 9日，国务院批复对该事日，国务院批复对该事故的处理报告，对故的处理报告，对5454名事故责任人做出名事故责任人做出严肃处理。严肃处理。2626名主要责任人被依法追究名主要责任人被依法追究刑事责任，其中国家工作人员刑事责任，其中国家工作人员7 7人；人；2828名名相关责任人受到党纪、政纪处分，其中相关责任人受到党纪、政纪处分，其中国家工作人员国家工作人员2121名。名。省（部）级干部1人厅（局）级干部6人处以下干部8人包括包括上海市市委委员、静安区区委副书记、区长张仁良行政撤职、撤销党内职务处分上海市市委委员、静安区委书记龚德庆党内严重警告处分上海市副市长沈骏行政记大过处分上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/312第二节第二节2013201320132013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/313（一）协议书第（一）协议书第（一）协议书第（一）协议书第7 7 7 7条条条条“承诺承诺承诺承诺”规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺不签订黑白合同，则是不签订黑白合同，则是不签订黑白合同，则是不签订黑白合同，则是2013201320132013版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别约定，双方当事人对此应寄于高度关注。约定，双方当事人对此应寄于高度关注。约定，双方当事人对此应寄于高度关注。约定，双方当事人对此应寄于高度关注。1 1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2 2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。相应的工程维修责任。3 3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。协议书在原协议书在原19991999版施工合同基础上增加的第版施工合同基础上增加的第7 7条条“承诺承诺”规定：规定：双方互双方互相担保相担保 黑白合黑白合同同 上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/314（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”是协议书要求承包人所作的特别承诺。承包人转包和违法分包的法律责任：承包人转包和违法分包的法律责任：司法解释第司法解释第4 4条规定：条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/315司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有：司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有：司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有：司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有：第一，非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为第一，非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为第一，非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为第一，非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为 司法解释第司法解释第4 4条规定的行为无效，是指承包人非法转包、违法分包、没有资条规定的行为无效，是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。国务院国务院建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第第7878条规定：条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。单位承包的行为。”上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/316第二，施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对第二，施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对第二，施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对第二，施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。产生的表见代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。产生的表见代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。产生的表见代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。（中建五局钢材采购合同纠纷案）（中建五局钢材采购合同纠纷案）（中建五局钢材采购合同纠纷案）（中建五局钢材采购合同纠纷案）表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。合同法合同法第第4949条规定：条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/317 20092009年年7 7月月7 7日最高人民法院日最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见导意见（即（即4040号文件）（号文件）（见附件五见附件五）第）第1212条规定：条规定：“当前在国家重大项目和承包租赁当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为见代理行为”。只要相对人有理由相信无权代理人有代理权是表见代理的成立条件。如果只要相对人有理由相信无权代理人有代理权是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。人有代理权，则表见代理不能成立。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/318第三，加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人第三，加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人第三，加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人第三，加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。责任造成的表见代理的法律后果。责任造成的表见代理的法律后果。责任造成的表见代理的法律后果。最高人民法院施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有：最高人民法院施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有：推行内部推行内部承包负责承包负责制制借用人员要加强考察防止用人不当外部人员签订1、人员借用协议2、项目经理授权委托书3、经工商登记备案1、项目经理限权2、工程款支付至指定帐户3、项目公章的刻制上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/319（三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视（三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视（三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视（三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定，承发包各方应根据项目具体情况落实担保设定承发包双方互为担保的新规定，承发包各方应根据项目具体情况落实担保设定承发包双方互为担保的新规定，承发包各方应根据项目具体情况落实担保设定承发包双方互为担保的新规定，承发包各方应根据项目具体情况落实担保措施，切实解决确保工程安全、质量管理和拖欠工程款的市场规范操作。措施，切实解决确保工程安全、质量管理和拖欠工程款的市场规范操作。措施，切实解决确保工程安全、质量管理和拖欠工程款的市场规范操作。措施，切实解决确保工程安全、质量管理和拖欠工程款的市场规范操作。20132013版版施工合同施工合同承发包承发包“双方互为担保制度双方互为担保制度”固定价格合同因市场波动的固定价格合同因市场波动的“情势变更调价制度情势变更调价制度”限期释放保修金的限期释放保修金的“缺陷责任定期制度缺陷责任定期制度”追究逾期付款的追究逾期付款的“违约双倍赔偿制度违约双倍赔偿制度”举例举例上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/320承发包承发包“双方互为担保制度双方互为担保制度”20132013版施工合同通用条款：版施工合同通用条款：第第2.52.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准 完成工程，则完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。第第3.73.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。的工期和质量要求完成工程。市场操作中如何准确实施？市场操作中如何准确实施？2006 2006年年1212月，建设部颁发月，建设部颁发关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见度的意见（见附件六见附件六），对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。具体方式作了相关规定。支付担保支付担保 履约担履约担保保 同业担同业担保保 上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/321（四）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场（四）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场（四）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场（四）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场波动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，波动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，波动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，波动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。20132013版施工合同第版施工合同第1111条条“价格调整价格调整”第第1 1款款“市场价格波动引起的调整市场价格波动引起的调整”规定：规定：“除专除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。这是条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。这是20132013版施工合同区别版施工合同区别于于19991999版施工合同的一个重要的改变。版施工合同的一个重要的改变。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/322合同法司法解释之二第合同法司法解释之二第2626条确立了条确立了“情势变更原则情势变更原则”。该条规定：该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”固定价格合同遇到市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的固定价格合同遇到市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，即情势变更是否要调整合同价格？问题，即情势变更是否要调整合同价格？但一方面，当事人采取该方式，必须请求人民法院变更或者解除合同，但一方面，当事人采取该方式，必须请求人民法院变更或者解除合同，而通过诉讼解除问题不仅时间和经济等成本很高，还会直接导致双方当事人而通过诉讼解除问题不仅时间和经济等成本很高，还会直接导致双方当事人处于激烈对抗的局面；处于激烈对抗的局面；上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/323 最高人民法院关于正确适用最高人民法院关于正确适用 若干问题的解释（二）服务党和若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知国家的工作大局的通知（法（法20091652009165号）中规定：号）中规定：“对于合同法司法解释（二）第对于合同法司法解释（二）第2626条，各级人民法院务必须正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中条，各级人民法院务必须正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。另一方面，法院也需要另一方面，法院也需要“根据公平原则，并结合案件的实际情况根据公平原则，并结合案件的实际情况”确定是否变更确定是否变更或者解除合同。或者解除合同。最高人民法院之所以一方面确认了情势变更原则，同时又严加控制，是因为最高人民法院之所以一方面确认了情势变更原则，同时又严加控制，是因为确定此项司法原则既没有法律的规定，又没有当事人的合同约定。因此，确定此项司法原则既没有法律的规定，又没有当事人的合同约定。因此，20132013版版施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格波动时调整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民法院相关司法解释的操波动时调整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。作性。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/324（五）针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，（五）针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，（五）针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，（五）针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，2013201320132013版施工版施工版施工版施工合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。原因：市场操作中的房屋建筑工程承包人垫资施工已很普遍，承包人的垫资原因：市场操作中的房屋建筑工程承包人垫资施工已很普遍，承包人的垫资款的来源又往往是通过民间借款或银行贷款；而司法解释第款的来源又往往是通过民间借款或银行贷款；而司法解释第6 6条又规定条又规定“垫资原则垫资原则上按有效处理上按有效处理”，发包人拖欠工程款会对承包人造成的损失进一步扩大。，发包人拖欠工程款会对承包人造成的损失进一步扩大。因此，2013版施工合同对发包人逾期付款的违约责任承担做出新的规定。在司法实践中，在拖欠工程款案件处理中，对因此造成承包人的损失承担，在司法实践中，在拖欠工程款案件处理中，对因此造成承包人的损失承担，19991999版施工合同的应由发包人承担违约责任的原则性规定己不适应市场的变化。版施工合同的应由发包人承担违约责任的原则性规定己不适应市场的变化。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/32520132013版施工合同通用条款第版施工合同通用条款第1414条条“竣工结算竣工结算”第第2 2款款“竣工结算审核竣工结算审核”（2 2）的规定：）的规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的竣工付款证书后的14 14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过5656天的，按照中国人民银天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第第4 4款款“最终结清最终结清”第第2 2目目“最终结算证书及支付最终结算证书及支付”规定：规定：“（2 2）除专用合同条款另有约）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后定外，发包人应在颁发最终结清证书后7 7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过5656天的，按照中国人民银天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。根据最高人民法院根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见关于人民法院审理借贷案件的若干意见第第6 6条，双条，双倍赔偿制度是适中的、是合理的，也是符合市场实际情况的。倍赔偿制度是适中的、是合理的，也是符合市场实际情况的。利率问题利率问题上海市建纬律师