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从二维码案件分析三角诈骗与盗窃的界限 摘要三角诈骗的出现是因行为人的欺诈行为导致受骗人对财产进行处分，从而导致被害人财产遭受损失的情况。在盗窃罪中，行为人的行为没有使受害人或者第三人产生错误认识，从而自愿处分自己财产的行为,并且,盗窃罪中涉及的是两方当事人,即行为人和被害人,不存在第三方当事人的情形。在“二维码”案件中，消费者是受骗人的角色，被害人是商家。能不能从当事人的角度先进行界定？三角诈骗涉及的有受骗人和被害人，而盗窃罪仅涉及被害人。消费者基于商家的指示对属于自己的财产进行处分，也正是行为人偷换二维码的欺诈行为使得商家对消费者的指示出现错误，导致了自身财产的损失，涉及的是三方当事人,即受骗人、被害人和行为人，三方当事人缺一不可,这样的一个当事人结构才符合三角诈骗的条件。但是传统的三角诈骗是受骗人处分的财产是属于被害人所有，在二维码诈骗案中，受骗人所处分的财产是归消费者自身所有，但是因欺诈所导致的财产损失却是受害人一方，即商家，这符合了三角诈骗中的新型三角诈骗。新型三角诈骗没有脱离三角诈骗的当事人结构，仍然存在受骗人、被害人和行为人三方结构。“二维码”案件应定为诈骗罪，有些人支持认定为盗窃罪的错误是在于认为行为人是通过二维码这个工具使得属于商家的财产流入了行为人的手中，可是支持盗窃罪观点的人没有意识到虽然商家已经对商品进行交付，但是受骗人所支付的财产并没有由商家所掌控，商家在掌控之前就已经归入了行为人的手中，所以并不存在盗窃罪认定中转移占有的问题。支持认定盗窃罪的，关键是主观上忽略了受骗人方的当事人。盗窃罪与诈骗罪的认定应当从诈骗行为、处分意识和处分行为等要素中进行区分。关键词三角诈骗；诈骗罪;盗窃罪;二维码案Analysis of the boundary of trigonometric fraud and theft from QR code case Abstract The trigonometric fraud is the case of the property loss of the victim caused by the perpetrator committing fraud to the victim which results in the disposition of the victims property. In this case of the crime of pilferage, the conduct of perpetrator did not incur any fault awareness to the victim or the third party to dispose his/ her/ their property of his/ her/ their own accord. So in the QR code case, the consumer as the one being schemed, the merchant as the victim. The consumer has disposed his/ her property based on the instruction of the merchant. And it was the fraud conduct of privately exchanging the QR code made the instruction fault, which results in the loss of the merchant himself/ herself. The traditional trigonometric fraud is under the condition of the victim owning the property that were disposed by whom was being schemed. However, in this case, the victim has suffered from all the loss of property, whereas the one who was schemed has disposed the property of his/ her own. The QR code case shall be defined as the crime of fraud. Those who agree with it make a mistake that they believe that the merchants property have transferred to the perpetrator through the channel of the QR code. They do not aware that although the merchant has sold the commodity, the payment that come with it did not factually owned by the merchant. The perpetrator has owned it before the merchant was able to control it. As a result, the transferring and possessing conduct do not exist. The affirmation pilferage and fraud shall be differentiated by the factors of fraud conduct, disposition awareness and disposition conduct.key words the trigonometric;fraud the fault ;the theft ;QR code case 目 录引 言1（一） 二维码案件介绍1（二）二维码案件行为定性的观点争议2二、我国诈骗罪和盗窃罪的研究现状3（一）诈骗罪的概念及特征3（二）盗窃罪的理论概述5（三）盗窃罪的构成要件5三、诈骗罪与盗窃罪的区分关键6（一）行为人的欺诈行为6（二）受骗人的处分行为7（三）处分意识9总 结11参考文献：11致 谢12引 言准确地对犯罪行为进行罪行定性是刑法审判实践中做到罚当其罪的前提，然而随着现今社会财产支付手段的不断发展，财产型犯罪的模式越来越多，犯罪行为模式也更是千变万化，刑法条文很难以对所有的犯罪行为进行囊括。所以在理论上，对行为的准确分析和定性显得十分重要。“二维码”案件的发生，涌现出了对“二维码”案件罪行界定争议，一般盗窃说、盗窃罪间接正犯说、诈骗罪间接正犯说、一般诈骗说、三角诈骗说等学术争议的出现。本案在司法机关判决之前就已经引起较大的争议，许多观点应运而生，但是在如今，即使案件已经做出了权威的司法判决，但是该判决却并不能令大多数人信服。在这样的情况下，颁布统一的司法标准迫在眉睫。其实本次案件的争议的本质是对诈骗与盗窃的行为定性的模糊。主张应定盗窃罪的一方认为，行为人的行为相当于在商家的钱柜里开了个口而进行窃取。但是他们却遗漏了一个关键的点就是商家从未真正占有过消费者所支付的财产，既然没有占有过，那就不存在行为人对财产进行占有转移的说法，那么认定为盗窃行为是存在较大的漏洞的。在此案件中，笔者支持应定为诈骗罪，其行为模式是属于三角诈骗模式中的新型三角诈骗。笔者希望能通过本次论文对在司法实践中，对诈骗与盗窃的行为定性的确定性产生一定的意义。一、问题的引出（一） 二维码案件介绍概述是要将此类案件的讨论进行归纳叙述案情：行为人利用商家的不注意，用不正当手段把商家用来给消费者扫码支付商品货款的二维码偷换成自己账户的二维码，消费者在支付给商家货款时，实际上是把货款转移到行为人的账户当中。随后行为人利用这种手段从多家商家中获得不法所得70多万。案件本身的发生并不复杂，但是对于行为人的犯罪行为的定性问题却引起了较大的争议。有人支持应当认定为诈骗罪，其犯罪行为属于诈骗的行为模式中的三角诈骗的类型；也有人支持应当认定为盗窃罪，盗窃罪的构成要件更能解释行为人的犯罪行为。但在本案件中，行为人以诈骗罪被检察院提起公诉，然而司法机关却以盗窃最做出裁决。 见福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初1070号司法机关的裁决除了与众多学者的理论分析结论出现分歧外，还出现了司法机关之间对同一案件的行为定性有不同的结论的情形。除了行为定性问题引起争议外，对于本案件中商家与消费者谁才是受害者也产生了不同的观点，产生了商家受损人说和消费者受损人说。（二）二维码案件行为定性的观点争议“二维码”案件中其实就是行为人的行为属于诈骗行为还是盗窃行为，行为人的行为应被定性为盗窃罪还是诈骗罪。一种观点是认为其偷换二维码，从而获得不法财产的行为是盗窃行为，应当根据其所窃取的金额定为盗窃罪。支持应为盗窃行为，以盗窃罪评价行为人的行为，大抵分为“一般盗窃罪行为”和“盗窃罪间接正犯”学说。一般盗窃罪认为，行为人的行为实质上就是使用偷换二维码的手段，秘密窃取了属于商家的财产性利益。认为本案中商家是案件的受害者。消费者基于对商家的信任通过扫二维码支付了货款，商家也交付了货物给消费者，两者在钱货两清的情况下，直接遭受损失的是商家的财产行利益，即应当从消费者那里获得的预期债权。行为人主观上本就想通过偷换二维码的行为转移商家的财产，且在客观上也完成了财产转移，使得商家损失财产，符合盗窃罪的构成要件。“盗窃罪间接正犯说”认为，消费者是陷入错误认识但又是没有过错与犯罪主观的局外人，行为人以诈骗为手段，消费者为工具进行转移商家财产的盗窃行为，消费者并不是当事人，案件从本质上仍然是双方的当事人结构，消费者是被采取一种欺骗的手段导致行为人成功实行了盗窃行为。行为也仅仅是偷换了商家二维码，但是仅仅偷换二维码的行为并不能使得商家的财产得到损失，财产损失是出现在商家把货物交给了消费者，行为人通过消费者这个工具，完成了对被害人财产的转移和占有。因此行为人是盗窃罪的间接正犯。老师前面提出的问题正好对此处的观点争议作了较好的诠释。请考虑。主张是诈骗行为，应当以诈骗罪评价行为的还分为“一般诈骗说和“三角诈骗”说。在“一般诈骗”说中还区分受害者是消费者还是商家，认为是受害者是消费者的认为，行为人偷换二维码的行为使得消费者在支付货款时以为该二维码为商家提供的真实二维码，从而支付了货款导致自己财产的损失。认为商家是受害者的认为，消费通过商家的指示，支付了货款，其行为符合商家要求消费者支付货款的行为，消费者即受骗人对二维码的真实性没有义务进行核查，商家是基于对二维码的错误认识处分了自身拥有所有权的的财产性利益。“三角诈骗”说中当事人结构是属于三方结构，即存在受骗人、被害人和行为人三方当事人。并且受骗人并非是一个工具，受骗人是一个不可缺少的一方主体，受骗人是具有刑事行为能力和责任能力的一方。受骗虽然没有遭受到财产损失，但是受骗人由此至终是行为人实行犯罪的主体对象之一，只不过在本次犯罪中，行为人侵犯的客体中的财产损失全部流向受害人。在“盗窃罪间接正犯”中消费者并非是犯罪主体结构中的第三方，他仅仅是行为人犯罪的一个工具。“盗窃罪间接正犯说”归根结底还是属于双方当事人结构，这也是“盗窃罪间接正犯”与三角诈骗区分的重要条件。“传统三角诈骗”发展出“新型三角诈骗”，“新型三角诈骗”是属于诈骗罪的特殊形式，其当事人主体结构也仍然是三方结构。依照之前“传统三角诈骗”学说，本案中存在受骗人、受害人和行为人三者，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为使得受骗人产生了错误认识，这种错误认识使得受骗人继而对受害人的财产进行处分，从而导致了受害人的财产损失，虽然商家对货款没进行占有，但是支持该观点的认为，受骗人处分的财产是商家对消费者的债权。主张“新型三角诈骗”的认为，这句话是什么意思？不好理解。三角诈骗理论的成立不一定要局限于受骗人所处分的财产是否属于受害者，受骗人是否有权限处分被骗的财物。本案中，由于行为人的欺诈行为，使得消费者自身陷入错误认识，并处分了自己所有的财产，但是其处分行为最终遭受损失的是商家，商家作为最终的受害者，而消费者没有任何财产损失，仅仅是本次案件中的受骗人。二、我国诈骗罪和盗窃罪的研究现状（一）诈骗罪的概念及特征诈骗罪是指，以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取公私财物，数额较大的行为。 引用张明楷刑法学M（第三版）法律出版社2007 年版. 现有的通说认为诈骗罪的成立包含有1、行为人虚构事实隐瞒真相的行为；2、产生了错误认识；3、基于错误认识处分了财产；4、行为人非法占有财产，受害遭受财产损失；这四个关键的要素，缺一不可。诈骗罪的欺骗性和财物被害人或受骗人处分财物行为的自愿性是诈骗犯罪行为的本质特征。 而被害人或受骗人处分财产的自愿性是诈骗行为区分盗窃行为的关键，诈骗罪中，行为人是自愿把自己的财产处分给行为人，当然如果在受害人或者受骗知道行为人的诈骗行为的话，肯定是不会处分财产的，这就是受害人或者受骗人意思表示出现瑕疵。行为人若是出现诈骗行为那其所涉及的罪名就一定是诈骗罪吗，这个是非肯定的回答，诈骗仅仅是一种手段，而行为人利用这种手段所实施的犯罪行为是否成立诈骗罪，应当符合现行法律的犯罪构成要件。诈骗罪的形式除了传统的一般诈骗之外，还有三角诈骗这种特殊的表现形式，作为诈骗罪特殊表现形式的三角诈骗在各国的刑法中都没有明确以条文的形式表现，但是却受到各国刑法理论的认同和支持。三角诈骗并不会构成新的罪名，因为其并没有突破传统诈骗罪的界限和犯罪构成。只不过三角诈骗存在三方当事人，即受骗人、受害人和行为人。“盗窃罪间接正犯”也可能出现被骗一方，但是并不能等同于三角诈骗中的受骗人。此处解释还不够清楚，是否可以从被侵犯的法益的角度去分析。更为重要的是盗窃罪中行为人侵犯的法益仅仅是公私财产的所有权,而在诈骗罪中行为人侵犯的法益不仅有公私财产所有权,还有侵犯了社会主义经济秩序。再者在盗窃罪间接正犯中，行为人根本从一开始就没有想侵犯被骗人受骗人的法益，但是在三角诈骗罪中，行为人的行为计划就是侵犯被骗人受骗人的法益，但是其法益侵害的最终结果由谁承担，不是行为人计划中要考虑的事情。传统的三角诈骗认为行为以虚构事实、隐瞒真相的行为，使得受骗人陷入错误认识，基于错误认识处分被害人的财产致使受害人财产损失，认为要成立三角诈骗，对受骗人地位要进行不断限定，要求其转移被害人财产的行为须是源于权利的授予，而“授权”意味着受骗者的处分权与被害人原本的处分权，在性质、内容上应具有相当性，即都是一种自由处分权。秦雪娜.三角诈骗限定之提倡J.中国刑事法杂.但是由于法学理论的不断发展，在本案中，出现了一种新的理论，对传统的三角诈骗进行理论修正，发展出“新型三角诈骗”学说。新型三角诈骗仍没有突破诈骗罪的界限，但是新型三角诈骗与传统的三角诈骗不同的是，新型三角诈骗不要求被骗人受骗人有处分受害人财产的权限，被骗人受骗人处分的是自己所有的财物。是否应当要求受骗人具有处分受害人财产的权限并不是最为关键的，因为也没有改变诈骗罪其本身的犯罪构成。受骗人承担向被害人转移财产的义务，并且该义务的履行是以被害人的交易习惯进行转移财产，受骗人的错误认识并不是民法上所规定的过错或过失，因此被害人丧失了要求受骗人再次支付的权利，自身遭受的损失也不转嫁到受骗人。受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式转移（处分）自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次转移（处分）自己财产的民事权利。 张明楷.论偷换商店二维码案应定诈骗罪J，载于法学评论.（二）盗窃罪的理论概述盗窃罪在我国刑法中的规定是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携凶器盗窃、扒窃公私财物的行为 中华人民共和国刑法第二百六十四条：“盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。”。本罪在客观方面表现为违背占有人的意思，以平和的手段将财物转移给自己占有或者第三人占有的行为。 周光权.刑法各论M.中国人民大学出版社. 2011年版第二款：第96页.盗窃罪在德国刑法中的概念是指：“意图盗窃他人财产，非法占为己有或使第三人占有的行为。” 许九生、庄敬华译 .德国刑法典M.中国方正出版社2004年版：第119页.在日本刑法中对盗窃罪规定较为简单，是指窃取他人财物的行为。 张明楷译：日本刑法典M.法律出版社2006年第2版：第89页.在英美法系的美国刑法中盗窃罪是指怀着偷窃意图，非法获取并拿走他人动产的行为。 储槐植著美国刑法M.北京大学出版社2005年第三3版：第178页.不同国家刑法对盗窃罪的规定都是从本国的国情出发进行规定。（三）盗窃罪的构成要件（1） 主体的一般规定。盗窃罪成立的一般主体应当是具备刑事责任年龄和刑事责任能力。刑事责任年龄则是行为人必须是已满十六周岁的。刑事责任能力“是指一个人认识到自己的行为的社会性质及意义并控制和支配自己行为的能力。行为人只有在具备这种辨认和控制自己行为的能力的情况下，有意识的实施危害社会的行为，才能成立犯罪，并对自己的行为负刑事责任。 何秉松主编：刑法教科书（上卷）M.中国法制出版社2000年第6版：第265页.行为人即使实行了盗窃行为，然而其不能达到刑事责任年龄或具备刑事责任能力，则不能以盗窃罪定罪。（2） 盗窃罪的主观方面。盗窃罪中不存在过失犯罪，具有故意意识是罪行的成立的构成要件，与诈骗罪一样，仅存在故意犯罪。行为人能认识到其行为是希望或追求自己可以非法占有他人的财物，使他人的财产遭受损失。当然行为人所盗窃必须是他人的可支配控制的财物，明知自己的行为会损害他人的财务并造成社会秩序的混乱，但是其放任或者希望此种情况的出现。（3） 盗窃罪的客观方面。犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为。危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。犯罪客观方面是犯罪的重要组成部分，其中的危害行为又在整个犯罪构成中居于核心地位。 参见马克昌主编.犯罪通论M.武汉大学出版社,2005年第3版：第135-136页.对于盗窃罪客观方面理论的争议主要是盗窃罪的成立是否需要行为人是秘密进行的。传统的盗窃行为是秘密进行的，但是随着社会的发展，犯罪模式的多样化，许多犯罪行为采取的盗窃手段并不是传统的秘密的、暗自的、不被他人所发现的手段进行盗窃，如果在司法实践中仍是局限于盗窃行为需要秘密进行，很容易产生纵容犯罪的现象，并且盗窃罪的成立不需要秘密进行这个观点也使越来越多的人接受，盗窃罪的主体结构是双方当事人，即使是“盗窃罪间接正犯”的情形，第三方也仅仅是一个犯罪工具，不纳入盗窃罪当事人范围之内。此处分析就比较到位了。三、诈骗罪与盗窃罪的区分关键盗窃罪与诈骗罪由于我国现行刑法对其罪行描述较少，两罪一直以来是侵犯财产犯罪中区分的难点。以下笔者就从行为人的欺诈行为、受骗人的处分意识与处分行为等要素出发，本案更应当是定为诈骗罪。虽然案件已经在司法实践中早有结论。盗窃罪是最后的判决结果，但是本案仍然是存在较大的争议。法院判决盗窃罪更多是一种避重就轻的行为。（一）行为人的欺诈行为由于行为人所实施的行为不是传统上我们所能分辨的欺诈行为，在行为人的行为定义上出现了分歧有人认为行为人偷换二维码的行为就相当于在商家的钱柜上挖了个洞，使得商家收取的货款直接“掉”人行为人的“口袋”中，认为，商家虽然没有对货款进行实质性的占有，但是在观念上已经占有，即“观念占有”，民法意义上的“占有”也包括观念占有。刑法中的占有来源于民法中的占有。民法上所有权的占有，是指所有权的权利主体对于财产的实际管领和支配，又包括所有人占有和非所有人占有。 杨立新.物权法M .高等教育出版社，2007年版，第64页.有人占有又分为合法占有和非法占有， 梁慧星、 陈华彬.物权法M ，法律出版社.2010年：第131页.民法中并无观念占有的概念观念占有并不属于民法中的概念。认为是盗窃行为。但是笔者认为，行为人偷换二维码的行为是一种欺诈行为。如上文所说，偷换“二维码”的行为相当于一种盗窃行为，但是在整个案件中，在本案中由消费者支付的货款，商家未实质上占有，便不符合盗窃罪中的占有转移这个关键要素，观念占有的概念并不具有说服力。对实际的控制和支配，需要从物理和一般常识两个方面进行判断，在物理层面上，消费者在未支付货款时，商家未在实质上占有货款，即不存在对货款的支配与控制。在消费者支付的货款并不是落入商家的账户的情况下，一般常识上，商家也还未具有对货款进行支配和控制，只是对商品有权进行支配和控制。 参见谷慧娟.论占有与盗窃罪、 侵占罪的区别J .法制博览, 2016年第2期.支持盗窃罪的人还认为，商家虽然没有实质性的占有货款。行为人偷换二维码的行为实质上是一种隐瞒真相的行为，也就是一种“骗”的行为。行为人在实施偷换二维码的行为后，并不能马上获得不法所得，需要消费者因为基于错误认识支付后才能获得不法所得，这时诈骗罪便成立。这就是与盗窃罪的成立一个关键性的区别，盗窃罪的实施行为并不需要受害者的回应，是行为人单向就能完成的犯罪行为。（二）受骗人的处分行为诈骗罪中的处分行为指受骗者基于错误认识把财产转移给行为人或者第三人占有。 参见张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究M.清华大学出版社,2006年：第123页.被骗人受骗人或受害者的处分行为是诈骗罪成立的必要条件，处分行为又称为交付行为，交付行为是将物、财产性利益转移至对方的行为 日山口厚.刑法各论 M.王昭武 译.北京.中国人民大学出版社，2011.。 日山口厚.刑法各论 M.王昭武 译.北京.中国人民大学出版社，2011.在我国现行刑法中对诈骗罪的认定中并没有明文说明处分行为是诈骗罪的构成要件，但是却在理论上公认的一个构成要件。抛开本案的中的三角诈骗不论，一般诈骗罪是行为人在受害者的发生了错误认识的前提下非法获得财物，从诈骗罪的基本构造看处分行为这个关键要素连接着欺骗行为、因欺骗行为引起的错误认识和最终受害者损失财产，行为人非法获得财产。缺少受骗者对财产的处置，即便欺骗者取得财产，也不宜定成诈骗罪，也就是说欺诈与受骗者处置财产必须存在因果关系。 刘涌潮 .论盗窃罪与诈骗罪的区分D.甘肃政法学院,2017年.从诈骗罪的基本的处分行为的认定。首先，我们应考虑到受骗人是否是适格的主体，即行为不是无民事行为能力人，若处分主体是无民事行为能力人，则其处分行为就不具有处分意识，这就相当于欺骗一个5岁的小孩让其把钱给行为人，行为人所成立的应当是盗窃罪。其次，处分行为是基于受骗人或受害者的意识表示，这种意识表示不需要民法上自由的意思表示，是存在瑕疵的意思表示。最后，受骗人或受害者的处分行为与错误认识应当存在因果关系。在理论上是具有较大争议的是主要分为处分行为必要说和处分行为不必要说。处分行为必要说认为被骗人受骗人或者受害者必须做出处分财产的行为，才可成立诈骗罪。就如上文所说，盗窃罪中消费者并不是当事人，即也不应该去讨论消费者的处分行为，消费者最多只是一个充当工具的角色，“盗窃罪间接正犯”中，行为人有明确的目标，想获得被害人的财产，并不希望或并不追求消费者获得某些损失。但在本案中，消费者的处分行为在“二维码”案件中，受骗人基于行为人的欺诈行为，基于错误认识，处分了原本应当支付给商家的货款，最后致使受害者即商家的财产的损失。受骗人用手机扫二维码，然后支付货款的行为就是被骗人受骗人的处分行为。行为人在实行犯罪行为中，并不介意或并不考虑其最后非法取得财产到底是归消费者所有还是归商家所有，他的目的只是通过消费者和商家之间的法律关系来获得非法所得。就如上文所说的，本案是新型的三角诈骗，但是仍然不能脱离需有处分行为这一关键要素，并且新型三角诈骗理论中，并不要求消费者处分的是商家的财产，并对处分的财产具有实际意义上的处分权限。仅要求消费者具有处分行为即可，处分的是谁的财产并不重要，反正最后都导致商家财产上的损失。行为是受思想支配而表现在外部的客观活动 刘宪权主编.刑法学（下）M.（第四版）.上海人民出版社2016年出版.我国理论通说认为区分盗窃罪和诈骗罪的关键点为处分行为是区分诈骗罪和盗窃罪的关键，受骗人或受害人的处分行为是诈骗罪成立的必要条件，而盗窃罪中不需要被害人的处分行为。在盗窃罪的成立中并不要求存在处分财产的行为，行为人采取一种平和的方法窃取来了被害人的财产。在本案中，行为人与消费者之间容易被误认为是一种盗窃罪间接正犯的关系。认识错误与处分行为之间应当存在因果关系，行为人利用一种欺骗的手段，致使消费者成为行为人窃取商家财物的中介。认为商家指示受害者对错误二维码进行扫码支付的行为不是处分行为。笔者认为受骗人存在处分行为即可，这也是新型三角诈骗认定的关键因素，是受骗人处分了自己的财产。存在处分行为是区别诈骗罪和盗窃罪的关键，其实在本案中行为人实质上就是以冒充商家的一种行为，欺骗消费者进行支付。处分行为不要说认为处分行为的存在不是诈骗罪的成立关键，即诈骗罪的成立不以处分行为的存在为条件。若采用处分行为不要说，那么三角诈骗与盗窃罪的间接正犯之间将更难以界定，这个观点也不被多数人采纳，不利于在司法实践对犯罪行为进行定性。因行为人的欺诈行为而导致受骗人实施了处分财产的行为必须直接导致了财产的损失。传统的三角诈骗中认为受骗人处于有权处分财产的地位，即获得授权或者对财物具有所有权。若其处分的财产的所有权是属于受害者的，则损失自然归于受害者，这个观点被大多数人认可。在二维码案件中，有人认为本案并不是三角诈骗，而只是一般诈骗的模式，消费者是最后的受害者。支持本观点的人是拘束于这个损害结果应当由谁承担的问题，认为既然所损失的财物是消费者所有的，自然而然损失后果也应当归属于消费者。就如上文所说本案的受害者是商家，承担损害后果的是由商家承担。笔者认为谁承担损失结果其本质是民事的承担问题，与刑法的犯罪行为定性并无直接关系，并不值得讨论。（三）处分意识处分行为的主观面是处分意思，处分意识是指认识到财产的占有或者利益的转移及其引起的结果。 日 前田雅英刑法讲义各论M第三版.东京大学出版社会,1999年出版：第231-232页,转引自张明楷诈骗罪与金融诈骗罪，清华大学出版社2006年版：第158页.对于盗窃罪而言，盗窃罪具有明显的违反被害人的意识性，盗窃的发生并不需要被害人做出本身意志的反映。其次“秘密转移”是行为人自身的一个感觉，不需要受害者或者 第三人也同时对行为人的窃取行为是不知情的状态，秘密窃取的主观状态仅局限于行为人，反之来说，客观上盗窃罪的成立可以不需要秘密窃取的状态。行为人在主观上的一种认识，即行为人认为其犯罪行为是在秘密窃取，不需要被害人有客观上的感觉和认识，即不存在处分意识。财产的处分行为，以基于处分意思的支配状态为必要。······财产处分行为以处分意思为必要。 日福田平.刑法各论.全订第三版增补：第255页，东京，有斐阁.盗窃罪中不存在处分意识这个是没有争议的，但是诈骗罪的认定是否需要处分意识却是存在较大争议的。主要有三种学说：处分意识必要说、处分意识不要说和处分意识折中说。其中处分意识不要说笔者不认同其理论，有学者认为：“诈骗罪中被害人的处分行为并不需要具有处分意识的意思同时存在，只要具备客观上转移财产所有权的交付行为，即具有导致财产丧失的直接性行为。即使这种交付并没有转移所有权的意思，也应当归属于诈骗的范畴。” 参见洪增福.刑事法之基础与界限J载红增福教授纪念专辑.学林文化事业有限公司,2003年出版：第575页.，笔者认为，若是诈骗罪中采取处分意识不要说很容易导致三角诈骗与盗窃罪间接正犯之间界限模糊的情形出现，单凭处分行为就完全可以对诈骗罪与盗窃罪进行区分是不够严谨的。评价诈骗罪的一个重要条件是处分意识，也是区分诈骗罪与盗窃罪的关键要素之一。笔者支持处分意识必要说，人的行为是受意识支配的身体动静，诈骗罪中受骗人的处分行为是其基于特定的处分意识而作出的。即不存在处分意识则就不能作出相应有效的处分行为，即客观上被骗人受骗人对财产进行转移，主观上也同时认识到自身实在对该财产进行转移，这样处分行为才成立，即处分意识是处分行为的核心内容。处分行为必要说又分为周光权教授所提出的严格处分意识说和张明楷教授提出的缓和处分意识说。严格处分意识说要求受骗人即消费者应当认识到其处分的内容、数量、价格等全部因素，才能认定受骗人具有处分意识和处分行为。严格处分意识说容易导致大部分的诈骗罪与盗窃罪难以区分的案件，并且很容易会被认定为盗窃罪，扩大了盗窃罪的受案范围。这样的结果难以被大多数人接受。缓和处分意识说要求受骗人在处分财产时认识到自身对自身所有或经他人授权获得处分权的财产进行处分，不严格要求对该对象的数量、价格等由完整的认识，仅要求认识到财产的性质、种类等即可。笔者支持缓和处分意识。在诈骗罪特别是在三角诈骗的这种模式下，受骗人进行处分行为并不要求明确的认识到其货款给付的对象是谁，其仅仅需要明确其拿起手机进行扫码支付的行为是在商家的指示下，进行钱货两清的行为即可。受害人不具有处分行为和处分意识的必要性，他仅仅是在民事层面上承担财物损失的对象即可。而刑事案件并不评价受害者，仅仅是评价行为人的行为。在本案中，商家因为行为人偷换二维码的行为致使其指示了错误的二维码让消费者进行扫码支付。受骗人即消费者根据商家的指示进行扫码付款，很明显其受骗人并无义务需要对二维码的真实性进行探索。而是受骗人在手机上进行支付时仅仅认识到其支付的货款应当会落入商家手中，这也是消费者所期待的结果，但是货款是否最后落入商家手中并不是受骗人应当预料的问题。总 结综上所述，笔者认为“二维码”案件应当被认定为诈骗罪，属于新型三角诈骗。因为行为人的欺诈行为，即消费者作为受骗人处分了自己具有所有全的财产，但是由于商家已经交付了商品给消费者，损失应当由商家承担。以本案为基础，从行为人的诈骗行为、受骗人的处分行为和处分意识的探究中，区别诈骗行为与盗窃行为，从而能更好地对行为人依法进行定罪量刑。三角诈骗模式犯罪形态的出现给诈骗罪与盗窃罪的区分产生一定的挑战。根据上文所提到的理论学说会得出不同的结论，就本案来说，管辖法院已经对案件作出了判决，但是案件的定性争议并没有因为判决的做出而得以平息。随着社会科技的发展，案件类型的错综复杂，更多的案件会出现本案件的争议出现。笔者通过对理论学说进行分析，探讨两者的区别有助于在往后的学习和实践，可以准确的把握此类型案件的性质。本文也许还不够完善，希望在以后的理论学习中不断改进和完善。为国家的审判实践作出参考作用。参考文献：1引用张明楷刑法学（第三版）M法律出版社2007 年版.2秦雪娜.三角诈骗限定之提倡J.中国刑事法杂.3张明楷.论偷换商店二维码案应定诈骗罪J，载于法学评论.43周光权.刑法各论M.中国人民大学出版社. 2011年版第二款:第96页.54 许九生、庄敬华译 .德国刑法典M.中国方正出版社2004年版:第119页.65 张明楷译：日本刑法典M，法律出版社2006年第2版:第89页.76 储槐植著美国刑法M,北京大学出版社2005年第三3版:第178页.87 何秉松主编：刑法教科书（上卷）M，中国法制出版社2000年第6版:第265页.98 参见马克昌主编.犯罪通论M.武汉大学出版社,2005年第3版:第135-136页.109 杨立新.物权法M .高等教育出版社，2007年版:第64页.1110 梁慧星、 陈华彬.物权法M ，法律出版社.2010年:第131页.1211 参见谷慧娟.论占有与盗窃罪、 侵占罪的区别J .法制博览, 2016年第2期.1312 参见张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究M.清华大学出版社,2006年:第123页.1413 日山口厚.刑法各论M.王昭武 译.北京.中国人民大学出版社，2011年.1514刘涌潮 .论盗窃罪与诈骗罪的区分D.甘肃政法学院,2017年.1615刘宪权主编.刑法学（下）M.（第四版）.上海人民出版社2016年出版.1716 日 前田雅英刑法讲义各论M第三版.东京大学出版社会,1999年出版:第231-232页,转引自张明楷诈骗罪与金融诈骗罪,清华大学出版社2006年版:第158页.1817 日福田平.刑法各论M.全订第三版增补，255页，东京，有斐阁.1918参见洪增福.刑事法之基础与界限J载红增福教授纪念专辑.学林文化事业有限公司,2003年出版:第575页.致 谢半年多的时间与精力终于把这次的毕业论文完成了，从最开始的无从下手到之后的细心查询文献到最后的得心应手，这都是基于论文指导老师耐心教导和自身对本次论文的重视。在本次论文的写作过程中，许多朋友和师兄师姐们都给予了很多宝贵的建议，这也是我的论文能顺利完成的重要原因之一。在论文最后的完成阶段也标志我即将离开我的大学，结束我四年的大学生活回望着四年，多少令人难以忘记的开心时光和多少不舍得离别的同学和老师。可是天下无不散之筵席，离别是为了更好的相聚。最后，感谢这四年出现的人与事，不管是好与坏，都融入了我美好无虑的大学生活中。内容的安排基本可以定稿，但文字还有不少不够通顺的地方，你还得多读几遍，要做到让读者读懂并明白你的意思。（2018-03-01）11