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水行政执法理论与案例评析水行政执法理论与案例评析 前言前言水行政主管部门法制工作机构的主要职能应当是立法、普法和执法。立法是前提，普法是基础，执法是保障。广义的执法包含了法的遵守、法的适用和法的执行。法的遵守是指公民、法人或者其他组织及国家自觉遵守法律法规的行为。法的适用指的是法院、检察院等司法部门适用法律对有关案件作出处理的活动。法的执行指的就是国家行政机关依法对行政事务、行政管理相对人进行管理的活动，也就是我们通常所说的执法。水行政执法是执法的一项重要组成部分，是水行政主管部门依法对水利行政事务进行管理的活动。水行政执法的含义有广义和狭义之分。广义的水行政执法就是各级水行政主管部门按照法律法规的规定对水利事务进行管理的行为，包含了行政审批、行政许可、行政强制、行政确认、行政监督检查、行政处罚等行政行为。狭义的水行政执法指的是我们通常所说的水行政处罚。一、水行政处罚概述一、水行政处罚概述二、水行政处罚程序二、水行政处罚程序三、水行政处罚的法律冲突与法律适用三、水行政处罚的法律冲突与法律适用一、水行政处罚概述一、水行政处罚概述（一）水行政处罚的含义（一）水行政处罚的含义（二）水行政处罚的特性（二）水行政处罚的特性（三）水行政处罚的原则（三）水行政处罚的原则（四）水行政处罚的种类（四）水行政处罚的种类（一）水行政处罚的含义（一）水行政处罚的含义水行政处罚是水行政主管部门依法对违反法律法规的行政管理相对人进行的法律制裁，直接对行政管理相对人科以义务，是水行政主管部门在行政管理活动中最容易引起行政争议的一种具体行政行为。（二）水行政处罚的特性（二）水行政处罚的特性一是水行政处罚行为具有惩戒性，直接对违反法律法规的行政管理相对人科以义务。二是行政处罚行为主体的特定性。水行政处罚行为的主体只能是各级水行政主管部门和法律赋予其职责的流域管理机构，其他行政部门不能实施水行政处罚行为。水政监察队伍也只能是根据水行政主管部门的授权，才能对水事违法行为进行处罚。否则就属于主体违法的行政处罚行为。三是水行政处罚行为客体特定性。水行政处罚行为指向的客体仅仅是水事违法行为，其他行业的违法行为不属于水行政处罚的管辖范围。四是水行政处罚的对象具有确定性。水行政处罚的对象必须同时满足两个条件，即必须是实施了违法水法律法规的行为的、能独立承担法律责任的公民、法人或其他组织，违反水法律法规的行为必须是确定的、客观的，而不是主管想象的。五是水行政处罚内容具有法定性。就是说水行政处罚必须严格按照法律法规规定的程序和方式作出，否则就属于违法行为。六是水行政处罚具有特定的救济途径。水行政处罚行为属于具体行政行为，受处罚的行政管理相对人可以通过向上一级水行政主管部门或同级政府提出行政复议来实施救济，也可以通过向人民法院提起行政诉讼来实施救济。（三）水行政处罚的原则（三）水行政处罚的原则按照中华人民共和国行政处罚法和水行政处罚实施办法的规定，实施水行政处罚应当遵循以下原则：一是处罚法定原则。即“法无规定不违法”，也就是说对违法行为应当由谁来处罚、采用什么样的形式给予什么样的处罚、处罚都要经过哪些程序来进行等，都要按照法律的规定来进行。法律法规对行政处罚的主体、客体、对象、内容、程序等都有明确规定，水行政处罚行为的实施就必须要严格按照这些规定来开展，否则，作出的行政处罚行为就是一个无效的行政违法行为。二是行政处罚公正、公开原则。就是要求水行政主管部门和水政监察员在实施水行政处罚行为时，正确行使自由裁量权，对受处罚的行政管理相对人一视同仁，不带任何偏见，公正对待，同时将作出水行政处罚行为的过程依照法律法规的规定予以公开。三是处罚与教育相结合的原则。实施水行政处罚，处罚不是目的，而是通过对违法行为人的查处，教育当事人及其他公民、法人和其他组织，使其遵守水法律法规的规定，认真履行水法律法规规定的义务，为水利事业的发展创造一个良好的环境。四是保障当事人权利的原则。主要就是要保障当事人的陈述权、申诉权、复议权、诉讼权和请求赔偿权等。这是限制水行政主管部门滥用权力的一个重要举措。五是一事不再罚原则。即对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚的原则。（四）水行政处罚的种类（四）水行政处罚的种类水行政处罚实施办法对此作了明确规定，水行政处罚包括以下几种：警告、罚款、吊销许可证、没收非法所得及法律法规规定的其他行政处罚。二、水行政处罚程序二、水行政处罚程序案件的处理程序应当严格按照中华人民共和国行政处罚法、水行政处罚实施办法等法律法规规章规定的程序进行。对水事违法行为进行查处的程序分为简易程序、一般程序和听证程序。（一）简易程序（一）简易程序1、简易程序的含义和适用范围、简易程序的含义和适用范围简易程序又称当场处罚程序，是指水行政主管部门对案情简单、处罚较轻的水事违法案件给予当场处罚的步骤、方法和时限。按照中华人民共和国行政处罚法和水行政处罚实施办法的规定，适用简易程序进行行政处罚的范围如下：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的水事违法案件。当然，对以上案件并不是必须适用简易程序进行，如果水行政主管部门认为有必要，也可以适用一般程序处理，而不适用简易程序。2、简易程序的实施过程及要求、简易程序的实施过程及要求应用简易程序处理水事违法案件，一般是水政监察员发现违法事实后，直接出具罚款单或者作出处罚决定书。对于笔录的制作、告知并听取当事人的陈述、申辩、告知诉权等程序则很少进行或进行得不规范，由此造成了不少不必要的行政争议。按照水行政处罚实施办法的规定，适用简易程序处理水事违法案件应当注意以下几点：一是出示证件，表明身份。发现违法行为后，首先应当向当事人出示行政执法证和水政监察员证，表明执法资格的合法性。二是现场调查，认定事实。根据发现的违法行为，及时收集必要的证据材料，采取拍照、询问当事人或其他知情人员等方式收集证据材料，并制作笔录。三是告知权利，听取申辩。水政监察员在认定事实，决定给予当场处罚后，应当告知当事人违法行为的事实，违反了什么法律法规，将给予什么样的处罚及罚款的数额，并告知当事人有当场陈述、申辩的权利。认真听取当事人的陈述和申辩。四是查证分析，作出决定。针对当事人的陈述和申辩，进一步加以分析，当事人的陈述和申辩有道理的，应予采纳，然后据此作出处罚决定。如果通过申辩使案件趋于复杂而当场无法确定违法事实，或者证据不确凿的，则应当决定转入一般程序处理。对当事人进行当场处罚的，应当制作处罚决定书（当场处罚决定书），并当场交付当事人。五是当场执行，上报备案。中华人民共和国行政处罚法、水行政处罚实施办法规定，有下列情形之一的，水政监察员可以当场收缴罚款，首先是依法给予20元以下罚款的。其次是不当场收缴事后难以执行的。最后是在边远、水上交通不便地区，水行政处罚机关及其水政监察员适用简易程序作出罚款决定后，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，可以当场收缴。水政监察员按照法律法规规定当场收缴罚款后，应当向当事人出具省财政厅统一制发的罚款收据。水政监察员收缴的罚款，应当自罚款收缴之日起2日内交到水行政主管部门，在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交到水行政主管部门。水行政主管部门应当在2日内将罚款缴付指定的银行。适用简易程序处理的水事案件，作出当场处罚决定后，水政监察员应当将有关材料送其所属的水行政主管部门备案。（二）一般程序（二）一般程序一般程序是普遍适用的行政处罚程序，适用于除简易程序和听证程序以外的其他水行政处罚案件。适用一般程序处理水事违法案件主要包括如下程序：案件来源、立案、调查取证、告知及听证、作出行政处罚决定、送达、执行、强制执行、结案。在案件的处理过程中，并不是每个案件都必须经过以上所有程序。如强制执行程序就只有在当事人拒不履行水行政处罚决定时才启动。1、案件来源、案件来源法律法规规定：公民、法人或者其他组织违反水行政管理秩序的行为，依法应当给予水行政处罚。任何组织和个人对违反水行政管理的行为都有检举、控告的权利。水行政主管部门的水政监察机构应当建立巡查制度，发现违反水行政管理秩序的违法行为。由此可见，水事案件的来不外乎以下几种，即：检举控告、上级交办、下级报送、其他部门移送交办、自己发现等。对巡查发现的案件，应当有“水政监察巡查记录”；因检举控告获得的案件，应当有检举或者控告材料；有关部门或者组织移送交办的案件，应当有移送交办的材料；上级交办的，应当有上级交办的有关材料；下级报送的，应当有下级报送的有关材料。2、立案、立案水事违法案件的立案是指水行政主管部门对控告、举报、自行发现、其他部门移送、上级交办或者下级报送的材料进行审查，认为有违反水法律法规的事实，可能需要追究法律责任时，依法决定展开调查处理的行政行为。按照水行政处罚实施办法的规定，水事违法行为同时具备以下条件的，水行政主管部门应当立案查处：一是有违反水法律法规的事实，二是依据法律法规规章的规定应当给予水行政处罚，三是属于水行政主管部门管辖，四是违法行为未超过追究时效。发现或者接到案件后，承办人员应当对案件进行初步审查，符合上述条件的，填写“水事违法案件呈批表”呈报水行政主管部门和水政机构负责人签署意见，予以立案，制作“立案通知书”，进入到处理水事案件的一般程序。不符合条件的，作出不予立案的决定，制作“不予立案告知书”，告知当事人不立案的理由；属于其他机关管辖的，出具“移送管辖通知书”，移送有关机关处理，并告知当事人。3、调查取证、调查取证调查取证是水行政主管部门查处水事违法案件的一个重要环节，是为了查明水事违法案件的真相，获得证据和查获违法行为人，而依法进行的专门调查工作和采取有关行政措施的活动。水事违法案件的调查主要有以下措施：一是询问当事人。是指水政监察员为了证实水事违法事实，依法对水事违法嫌疑人进行询问的调查活动。二是询问证人。是指水政监察员为收集证据、查明案情，依法向案件知情人进行了解的调查活动。询问当事人和询问证人的相同之处有：1、由法定人员进行。也就是说询问当事人和询问证人必须是有行政处罚权的水行政主管部门指派的水政监察员，且必须是2人以上。2、必须保障被询问人的合法权益，严格遵守法定的程序和方式进行。对被询问人必须个别进行，应当到被询问人的单位或者住所进行，也可以按照有关规定传唤或者通知其到指定的地点接受询问，同时必须遵守法定时间，若超过24小时即为非法拘禁。3、必须出示水政监察员证和行政执法证，并向被询问人告知调查的事项和范围。4、必须制作笔录。制作的笔录都必须经被询问核实后签名并按上手印。必要时，水政监察员可以让被询问人书写书面材料或者证言。三是勘验、检查。是水政监察员对与水事违法行为有关的场所、物品、人身等进行实地勘察、检查，以发现和搜集水事违法活动的各种痕迹和物品的一种调查活动。勘验、检查作为调查取证的一种重要方法，也应当由法定人员进行，就是说也必须由两个以上水政监察员进行，必要时，可以聘请具有专门知识的人进行。同时，为保证勘验、检查的公正性，也可以邀请与案件无关的公民作为见证人员参加，还可以通知当事人参加，当事人不参加的不影响勘验、检查工作的进行。勘验检查也要制作笔录。四是鉴定。是指由水行政主管部门指派或聘请的具有专门知识的人对案件中的某些专门问题进行科学鉴别和判断的一种调查取证措施。五是其他调查取证方法。如收集物证、书证和视听材料等。其主要方法有抽样取证、登记保存和复制等。水政监察人员收集证据，可以采用先行取证、抽样取证的方法，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经水政处罚机关负责人批准并有当事人在场或者有关人员参加的，还可以先行登记保存，但必须制作“先行取证、登记保存通知书”，“抽样取证、登记保存清单”。证证据据是指用来证明案件真相的一切事实。在水行政处罚中，证据是水行政主管部门依法作出行政处罚决定，实施具体行政行为的事实依据。其必须具有以下四个特征，即客观实在性、关联性、合法性和目的性。有以下几种分类，即原始证据与传来证据、直接证据与间接证据、言词证据与实物证据、指控证据与辩护证据等。有以下几种表现方式，即：书证、物证、证人证言、被害人陈述、当事人陈述、勘验检查笔录、鉴定结论、视听材料等。收集证据应当注意以下问题，否则会影响证据的有效性，导致处理水事违法案件由于事实不清、定性不准、处罚不当，给行政处罚带来不良影响。一是取证手续不符合法律规定的要求。二是收集证据不全面、不准确、不充分，直接影响证据的有效性。三是收集的证据缺乏必要的法律形式，从而不能有效地起到证明作用。如收集的证据材料未注明来源或出处并由被调查人签名、盖章或者笔录有遗漏等。四是证据文字表述不清楚、不准确，也会影响证据的有效性。如证据文字有大概、可能、也许、好象是、大部分、去年等含糊不清、模棱两可的词语，就不能准确反映案件的情况。五是相关证据不能形成证据链，互相矛盾。调查终结。调查终结。是指水行政处罚程序中调查取证工作的结束。对违法行为调查终结后，承办人员应当就案件的事实、证据、处罚的依据和处罚意见等，向水行政处罚机关提出“案情调查终结报告”。案情调查终结报告应当具备四个条件，一是水事违法行为已经查清。包括违法行为的主体、违法动机、目的、手段、后果、地点、时间等。二是证据确凿充分。三是对违法行为的性质认定准确。四是法律手续完备。在调查过程中，如发现有当事人不承担法律责任的情形时，应当宣告调查终结，作出撤销案件的决定。此时，办案的水政监察员也要写出调查终结报告，说明不追究当事人法律责任的事实和理由，报请水行政主管部门负责人审批。同时，按照水行政处罚实施办法的规定，对情节复杂或者对公民处以超过3000元以上、对法人处以超过30000元以上的罚款、吊销许可证的案件，应当由水行政主管部门集体讨论决定，并制作“案件讨论笔录”。审查。水事违法案件的审查是指案件调查终结后，承办人员写出案件调查终结报告，经水政监察队伍负责人审查后，连同案卷交水行政主管部门法制工作机构进行的书面审核。通过对案件事实和证据、案件性质及处理依据、查处案件的程序等进行审核，提出对该案的违法行为人给予行政处罚的意见。4、告知并听取当事人的陈述和申辩、告知并听取当事人的陈述和申辩告知是水行政主管部门在作出水行政处罚决定之前，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利和义务告诉当事人，并听取当事人对案件处理的陈述和申辩的过程，是水行政处罚的必经程序。告知的时间应当在案件调查终结之后，作出行政处罚之前。告知的形式有口头告知和书面告知，书面告知的应当制作“告知通知书”。对当事的陈述和辩解，承办人员要充分听取，认真进行分析，有道理的要予以采纳。5、决定水行政主管部门在审查案情调查终结报告的基础上，听取当事人的陈述和辩解，并加以分析后，根据不同情况作出如下决定：一是水行政处罚决定。确有应受水行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定，制作“水行政处罚决定书”，对水行政违法行为人进行处罚。二是不予行政处罚决定。违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，应当作出不予行政处罚决定，制作“不予处罚决定书”。三是撤销立案。违法事实不存在的，应当撤销立案并制作“撤销立案通知书”通知当事人。四是移送公安、司法机关。违法行为依法应当给予治安管理处罚的，移送公安机关处理；违法行为已构成犯罪的，应当移送司法机关处理，移送案件时均应制作“移送案件通知书”。6、送达行政处罚决定书等法律文书的送达是其生效的必要要件。水行政处罚机关对水事案件的有关事项作出决定后，应当将相应的法律文书送达当事人。为证明当事人已收到该文书，水行政处罚机关应当制作“送达回证”，文书送达后，让当事人在送达回证上签名。至此，该文书正式生效。7、执行、执行水行政处罚决定生效后，当事人应当履行。当事人对水行政处罚决定不服的，可以在法律规定的期限内提起行政复议或者行政诉讼。当事人既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，水行政主管部门可以在法律规定的权限内予以强制执行或者申请人民法院强制执行。一是水行政主管部门强制执行。当事人拒绝履行的，水行政主管部门可以根据水法、防洪法等相关法律法规的规定，制作“水行政强制措施决定书”，予以强制执行。如水行政主管部门的防汛抗旱指挥机构根据防洪法第四十二条的规定，防汛抗旱指挥机构对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物逾期不清除的，可以强行清除。水行政处罚强制执行应当制作“水行政处罚执行笔录”，对执行的过程、内容等作详细记录。二是申请人民法院强制执行。二是申请人民法院强制执行。水行政主管部门对水行政处罚的强制执行权是有限的，就是说有很多水行政处罚水行政主管部门是没有强制执行权的，这部分水行政处罚案件，水行政处罚机关就应当制作“水行政处罚强制执行申请书”，申请人民法院强制执行。8、结案、结案水行政处罚得到实现后，该水事案件处理完毕，负责该水事案件的承办人员应当撰写“水行政处罚案件结案报告”，就案件的整个情况进行说明，报水行政主管部门负责人审核同意后予以结案，并将有关材料按照规定归档。（三）听证程序（三）听证程序水行政处罚的听证是在水行政主管部门作出行政处罚决定前举行的专门会议，由水行政主管部门负责案件调查的承办人员提出指控、证据和处理建议，当事人进行申辩和质证的程序。按照水行政处罚实施办法的规定，水行政主管部门作出对公民处以超过5000元、对法人或者其他组织处以超过50000元罚款、吊销许可证或者执照、责令停产停业等行政处罚决定之前，应当制作“听证告知书”，告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，作出行政处罚决定的水行政处罚机构应当组织听证。水行政处罚机关在听证的7日前，制作“听证通知书”，通知当事人举行听证的时间、地点等。在不涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私时，水行政处罚机关还应当制作“听证公告”，于听证前三日将听证的内容、时间、地点及有关事项予以公告。听证举行时，听证记录人应当作“听证笔录”，对听证的内容进行详细、真实的记录。听证结束后，听证主持人应当就案件的事实、证据、处罚依据和处罚建议制作“听证报告书”，提交给水行政处罚机关。三、水行政处罚的法律冲突与法律适用三、水行政处罚的法律冲突与法律适用(一一)水行政处罚法律冲突的含义水行政处罚法律冲突的含义(二二)水行政处罚法律冲突的适用规则水行政处罚法律冲突的适用规则（三）常见的水行政处罚法律冲突及其法律适用（三）常见的水行政处罚法律冲突及其法律适用(一一)水行政处罚法律冲突的含义水行政处罚法律冲突的含义水行政处罚法律规范冲突，是指水行政主管部门在水行政处罚过程中，发现对同一法律事实或者法律关系，存在两个或者两个以上的法律规范，且对其作出了不同的规定，适用不同的法律规定将导致不同的处罚结果的情形。我们适用的水法律法规是由法律、行政法规、部委规章、地方性法规、地方性政府规章构成的一个比较宠杂的法律体系。其规定存在重复的、不协调和不相一致的地方，这就导致法律规范的冲突具有不可避免性。(二)水行政处罚法律冲突的适用规则 1、层级冲突适用规则。不同层级法律规范产生冲突一般属违法冲突，按照法律优先原则，高层级法律规范优于低层级法律规范，但高层级法律规范授权低层级法律规范作出与高层级法律规范不同的规定除外。根据这一规则，当一个案件中，低层级的法律规范与某一高层级的法律规范冲突时，应依高层级的法律规范来解决该案中的实体争议。2、平级冲突适用规则。它是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突应适用何种规范的规则。目前，我国尚没有制定这类冲突规则，采用的办法是送请有权机关作出裁决。例如，部门规章之间、部门规章与地方规章效力等级相同，它们之间不一致的，应由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。3、特别冲突适用规则。一般法是关于某类事项的普遍的一般的规定，特别法是对这种普遍规定的例外。在同一效力层级上，特别法优于普通法。需要注意的是，这一冲突适用规则的使用前提必须是特别法与普通法处于同一层级时，若普通法是高层级法，而特别法是低层级法，特别法作出的特别规定又未经高层级法的授权，那么这种特别规定应属无效，仍应适用普通法。4、新法优于旧法。对新、旧法之间的冲突，新旧法冲突适用规则应体现为新法优于旧法和法律不溯及既往原则，当新的行政法律规范与旧的行政法律规范相冲突时，除旧法具有溯及力外，应当适用新法，即对新法生效后发生的事件适用新法，对新法生效前发生的事件适用旧法。但当新法明确规定有溯及力时除外。5、人际冲突适用规则。人际冲突适用规则一般规定，不同民族、种族或者具有特殊身份的个人，适用就该民族、种族或者具有特殊身份的个体作出特别规定的法律规范。6、区际冲突适用规则。区际冲突所涉及的两种法律规范冲突需要采取不同的适用规则。目前，内地相互间的法律冲突尚缺乏统一的冲突适用规则，而对内地与港、澳、台地区的法律冲突，即中国内地法律规范与港、澳、台地区法律规范的冲突，适用属地管辖原则：发生于港、澳、台地区的行政案件，适用在港、澳、台地区施行的法律规范，发生于中国内地的行政案件，则适用当地施行的法律规范。同时，此类冲突还可以通过双方协议来解决。（三）常见的水行政处罚法律冲突及其法律适用1、一个水事违法行为同时违反多个法律法规的不同规定。贵州某公司在未取得建设水工程规划同意书、防洪影响评价审批、水土保持方案批复、取水许可（水资源论证批复）、水能资源使用权的情况下，擅自在清水江剑河县城下游6.2公里处的十里河滩河段建设水电站的行为，违反了中华人民共和国水法第19、48条、中华人民共和国防洪法第17、27条、中华人民共和国水土保持法第25条、取水许可和水资源费征收管理条例第2条和贵州省实施办法第11条和贵州省水能资源使用权有偿出让办法第4条的规定，可以根据中华人民共和国水法第65条第2款、中华人民共和国防洪法第54、58条、中华人民共和国水土保持法第53条、取水许可和水资源费征收管理条例第49条和贵州省实施办法第30条的规定予以处理。2、一个违法行为违反了两个或两个以上法律法规中相互关联的规定。某公司拖延缴纳水资源费的行为，违反了中华人民共和国水法第48条、取水许可和水资源费征收管理条例（国务院令第460号）第28条、贵州省取水许可和水资源费征收管理办法（省政府令第99号）第5条之规定。贵州省取水许可和水资源费征收管理办法对此违法行为没有作出具体的处罚规定，取水许可和水资源费征收管理条例规定“依照中华人民共和国水法第七十条规定处罚”，具体指向了中华人民共和国水法第七十条，因此对该行为的处罚就只能适用中华人民共和国水法第七十条进行处罚。3、一个违法行为经历了新旧法律法规的规定。某公司在2010年10月10日动工建设一水泥厂，需缴纳102万元水土保持设施补偿费。水行政主管部门于2010年10月15日向其送达了缴纳水土保持设施补偿费通知书，但至今该公司仍未缴纳。该行为违法了中华人民共和国水土保持法应当缴纳水土保持设施补偿费的规定，应当给予行政处罚。2011年3月1日修订后的中华人民共和国水土保持法施行。该违法行为虽发生在新中华人民共和国水土保持法施行前，但其一直延续至今，因此应当适用新中华人民共和国水土保持法的规定予以处罚。4、一个违法行为违反同一个法律法规中的两个或两个以上不同的规定。某公司未取得水行政主管部门同意，擅自在清水江干流下司水文站断面下游约300米至700米处建设急流回旋项目，毁损了中央级报汛站下司水文站的设备设施，使其测报功能部分报废，违反了中华人民共和国水法第三十八、四十一条的规定，应当依据中华人民共和国水法第六十五、七十二条的规定进行处罚。谢谢！谢谢！