合同签订过程中的风险预防.doc

合同签订过程中的风险预防青岛市李沧区人民法院 民二庭 王兰旭合同的法律风险所涉及的诉讼是商事案件最多诉讼类型之一。涉及贵公司的诉讼基本上都是买卖合同诉讼。如何有效地防范合同风险，是减少和避免企业纠纷最有效的途径。结合贵公司在我院的诉讼案件，我重点就合同签订的有关问题进行阐述。商事合同是当事人之间就商事交易事项所形成的一致的意思表示。合同的订立，一般包括要约和承诺两个过程，要约和承诺在到达对方当事人时生效，在到达对方当事人之前都可以撤回，承诺生效意味着合同的成立。对于书面的商事合同，合同自当事人签字或盖章时成立。合同签订过程中的风险防范，应当在以下八个环节中加以重视： 一、首先要严格审查合同对方的主体资格签订合同签前，一定要考虑交易对方的主体资格、履行合同的能力、信用情况等，对对方的营业执照和企业参加年检的证明资料以及信用作一些必要的调查，包括股东、出资状况等、营业状况（是否已注销或被吊销），注意观察的方式方法，如侧面了解、看营业执照等。有些个体户也有公章，往往无法分辩，法律后果会不一样。现在澳柯玛的合同签订比较规范，例如一般情况下，每年都与商业客户签订年度经销合同，而且一般附有商业客户的基本情况，显示我们的业务人员对于商业客户的主体情况进行了一定的调查。但也有一些方面需要完善。其一，与客户特别新客户签订合同，应当要求对方提交营业执照和企业参加年检的证明资料复制件，作为档案材料留存，在业务出现争议时。即可以迅速明确责任主体，也可以立即知道该合同主体的身份情况。例如泉州市鲤城南区铭丽家用电器商店单从单位名称上，就很难判断是不是一个法人单位，是私营企业还是个体工商户。而个体工商户在诉讼案件中是以业主个人为被告的，相关责任应由作为业主的个人承担。而个人独资私营企业的开办者也要对企业的债务承担连带清偿责任。现在法院受理的案件，多数商业客户没有单位的营业执照副本等工商登记材料。这给合同发生纠纷或欠款时，及时协商处理或提起诉讼带来不便和困难。其二，合同经办人员在签订合同时，必须要求对方出具介绍信或者授权书，而不能仅凭名片、工作证来认定其身份。员工超过自身的职权范围或未经授权对外签订的合同，在对企业不利的时候，企业往往拒绝认可，从而给我们带来损失。这种可能不利的法律后果，我们应当有所预见。其三，不能同对方的销售部门、科室等内部部门签订合同。好多商场有销售部门，如XX商场下设销售部门家电商场等。如要求该家电商场承担责任，该家电商场如以自己不具备合同主体资格为由进行抗辩，法院判决合同无效。同样会面临该签订合同的主体有没有代表权的问题。其四，关于分公司和子公司有无签订合同的权利的问题。根据公司法规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。因而子公司是有权利签订合同并承担由此产生的责任。而分公司可不可以呢？根据民事诉讼法规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见中对其他组织作了进一步规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，法人依法设立并领取营业执照的分支机构就属于其他组织的一种。由此可见，这种情况下的分公司有诉讼主体资格，可以成为民事诉讼的当事人，是可以签订合同的，但其合同责任将由分公司和公司共同连带承担。其五，与贵公司有业务往来的多是大型商业集团企业，并下设许多公司，采购公司、销售公司等，经常出现签订合同的是采购公司，而接受货物的是销售公司，实际出卖产品的是卖场。在商业单位经营发生困难的时候，常出现签订合同的公司没有任何清偿能力。以三联家电为例，经过我们查询工商登记，三联家电有很多公司，如三联家电配送中心有限公司、三联商社股份有限公司济南家电分公司、三联商社股份有限公司、山东三联集团有限责任公司商业分公司、山东三联集团有限责任公司等等，外人一般很难搞清这些公司之间的关系。与贵公司签订购销合同的合同主体是三联家电配送中心有限公司，现在已经没有任何清偿能力，但尚欠贵公司数百万元的货款。而实际接受和经销贵公司产品的是三联商社股份有限公司济南家电分公司，在其名下有大量的资产，仅房产就价值上亿元。诉讼发生后，因为被告三联商社股份有限公司、山东三联集团有限责任公司商业分公司不是合同当事人，给案件的处理和债权的及时回收带来巨大的困难。吸取以往教训，要求我们在订立合同建立业务关系之时，应当直接与企业集团的母体或主体公司签订，或与采购公司签订合同，但约定由企业集团的母体或主体公司承担保证责任，确保交易安全。将来一旦发生纠纷，起诉对象明确，也有利于案件快速、及时的审结、执行，及时回收欠款。其六，贵公司因为行业特点，与大多数客户都是长期的业务关系单位，每年签订年度合同。但是长期的业务关系单位，在发货、回款等均正常的情况下，非常容易遗留问题，例如家电买卖关系中经常出现的样机问题、促销费问题、广告费问题、进场费问题，展台费问题，销售折扣（回扣）问题、残次品问题，售后维修问题等等。双方帐目如不及时核对，在合作关系终止或者发生欠款的情况下，帐目难以核实，给善后处理带来极大的困难。现在贵公司有了很好的制度，从很多案件来看，有对账单而且三个月即核对一次帐目。但有些客户虽有多年的业务，却没有一份对账单据。还是以三联家电为例，贵公司与三联发生近十年的业务，在贵公司账面上，应收三联货款440万元，而三联帐目上只有应付贵公司260多万元，差距近200万元，案件经过长期审理，至今也还没有将真实欠款数额核实清楚。建议大家在与客户签订年度合同之前，将上年度来往帐目核对清楚作为前提条件，将上年签订的对账结论作为本年度合同的附件，一并盖章确认。业务正常时，客户一般都比较配合，而且一年之内的帐目也比较容易核对。一旦对方在对账工作上不予配合，则说明该客户的经营可能将会出现问题，应当及时终止合作。这样就避免了很多案件中出现的债权超过诉讼时效期间的问题。二、其次，要高度重视合同的形式 合同法基于合同自治原则，规定当事人可以采用口头形式订立合同，但是由于口头合同在发生纠纷时难以举证，因此，一般要求采用书面合同的形式。贵公司订立合同时都能签订书面的购销合同，但是，应当注意的是，采用传真、数据电文等形式订立的合同，由于证据较难固定，容易给日后出现纠纷确定合同内容带来麻烦。因此，最好在合同成立之前要求对方签订确认书。特别需要说明的是传真件，只有传真件，而没有其他证据的佐证，在审判中实践中，也是难以认定合同事实的。尤其是在对帐业务中，一般采用传真件时，应要求对方在文本上加盖原始公章。三、合同内容须明确和完整根据合同法12条的规定，合同一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名或住所；标的；数量；质量；价款和报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。一份商事合同除上述内容之外，还应当根据合同的性质和当事人的情况就某些事项予以明确。如履行担保条款，定金条款、解除合同的条件、业务终止的善后事宜、不可抗力条款等等。合同内容如约定不明或者条款有疏漏，一旦发生纠纷，会使企业陷入不利的局面。目前贵公司一般采用统一的格式合同，比较规范。但仍有部分内容约定不够明确：一是付款时间约定不明确，涉及违约金及赔偿损失的起算时间问题。二是违约金的计算方法不明确。我们的合同中往往约定违约责任“按合同法的有关规定执行”，其实是很不明确的。没有明确约定违约金的数额或计算方法，在法律上认为双方当事人放弃以违约金的方式追究违约方的违约责任，而不被支持。由于违约金是在违约情况下，违约方应给予守约方赔偿的概括约定，免除了守约方有关违约损失的举证责任，给争议的解决带来极大的帮助。因此，应当针对合同内容中不同的违约行为设定不同程度的违约金条款和明确的违约责任。三是缺乏履行合同的必要条款，包括货物的交付的地点、运输方式、运输费用的承担、代表对方签收货物的部门人员、代表对方核对账目的部门和人员、有关样机问题、促销费问题、广告费问题、进场费问题，展台费问题的数额或标准，销售折扣（回扣）的计算、残次品处理问题，售后维修问题等等，合同中明确的内容越详尽，则履行中出现的问题的可能性越少，解决争议越简单。贵公司作为原告的诉讼案件中，由于上述合同违约金条款设计的原因，从来没有得到过客户的违约金赔偿。又由于合同履行人员和对账人员在合同中没有明确，而且也没有合同履行人员和对账人员的授权手续，直接导致在很多案件中，对方对己方签收货物的人员、甚至对账人员的收货、对账行为不予认可，以致部分事实难以查清，导致部分货款不能得到法院的支持。在贵公司作为原告起诉的案件中，事实分歧多数集中在所谓样机、促销费、广告费、进场费、展台费等问题的数额或标准，销售折扣（回扣）的计算、残次品处理以及售后维修问题等，因为约定不明，使案件的审理十分困难。四、合同用语须严谨规范。在签订合同或对帐时不要使用模棱两可词和多音多义词，如：“还欠款”的“还”字有两种读音，就有两种完全不同的意思，一种意思是已经偿还了欠款，另一种意思是仍然欠款，没有偿还。要注意定金、订金和预付款表达的法律意义不一样，定金具备担保的性质，主要功能在于担保合同的履行，给付定金并不是履行债务的行为。而订金的性质实则预付款，不具有定金的法律作用和意义，预付款是预先支付的一部分价款，不具备担保性质，给付预付款本身就构成了履行债务的行为。当合同履行不能或履行迟延时，就定金而言，如果是定金给付方违约，则无权要求返还定金，如果是定金收受方违约，则应双倍返还定金；就预付款而言，无论是由于给付方违约还是收受方违约而解除合同时，收受方均应如数退还预付款。 五、须注意合同的生效条件 依法成立的合同，自成立时起生效。一般情况下，承诺生效时合同生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等生效手续的，依照其规定。合同法规定的几种特殊的生效合同，着重说三点：一是未被追认的由没有代理权的人订立的合同。合同对被代理人不发生效力，由行为人自己承担责任。二是表见代理合同。该类合同比较特殊，即行为人虽然没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，但是相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。三是单位代表人越权订立的合同，除非相对人知道或应知超越权限的以外，该代表行为有效。六、须重视商事合同的担保有的单位注册资金只有500万元，但是可能签订3000万元的合同，这样的合同风险是很大的。如何防范这样的风险，最好的办法就是使用担保条款，让对方提供足够的担保。根据担保法规定：担保的方式有五种：保证、抵押、质押、留置、定金。签订抵押担保合同的，必须要办理抵押登记，因为在对方有多个债权人时，如果仅仅签订抵押合同而没有办理抵押登记，就不能够优先受偿。有的企业将自己并不享有所有权的财产设定抵押，或者是抵押的标的物本身即不符合我国法律的有关规定，为禁止用于抵押的财产或标的物本身就是法律禁止流通物，这样的抵押合同无效，造成债权人财产流失。如果交易对方提供的是担保人，应该注意审查担保人的实力和诚信。还有些企业认为由行政机关或其所属事业单位提供担保更加可靠，但事实上按照担保法有关规定，行政机关及事业单位不具有对外担保资格，这样的担保形同虚设，是最不可靠的。设定担保时不规范，如担保人无担保能力，担保财产有权利瑕疵等，就会导致担保虚设，一旦发生违约，担保责任无法落实，责任追究困难重重。 七、或裁或决应当明确，须明确约定管辖法院。我国实行“或裁或决”制度，选择仲裁机构进行仲裁和向法院提起诉讼是相互排斥的。在合同条款中或者签订争议管辖协议时，应明确发生争议后的解决方式，即选择仲裁或者诉讼，还要明确哪个仲裁机构或者法院，但二者不能同时选择，否则选择无效。今年很多管辖权异议的案件，移送外地后，审理周期拉长，原因在于合同中没有明确约定管辖法院。根据民事诉讼法规定，没有约定管辖地，买卖合同案件是被告所在地法院管辖。最后，应当建立健全合同管理制度，落实合同管理人员，建立健全合同账目档案制度，使合同管理规范化制度化，从而规范企业的签约和履行行为，堵塞漏洞。管理制度的建设包括授权委托书证管理、印章管理制度、合同文本管理、合同履行管理、合同档案管理及合同纠纷处理等。构建强有力的证据体系是防范诉讼风险的核心工作。商事诉讼案件的核心是证据，举证往往是最终决定双方责任的关键。败诉的原因主要是缺乏证据，保留和收集证据材料应贯穿在企业经营管理的全过程。企业应当重视同协议、运送货提单、票据和传真信函等原始资料及时整理归档，做到未雨绸缪，防患于未然。