刑事证据规则的解释原理与路径.docx

刑醐则的解羯理与路径一、为什么要专门研究刑事证据规则的解释问题法律的适用离不开解释，刑事证据规则也是如此。我国刑事诉讼法学界的解释学研究尚且刚刚起步，相对于刑法、 民法解释学来说发展较为滞后，司法实践中解释技术匮乏。刑事证据制度是刑事诉讼法的重要部分，而且具有相对的独 立性，所以刑事证据规则与其他程序性规则的解释有所不同，有专门研究的必要，实践中也需要刑事证据规则的解释方 法论指导以应对适用难题。所以，本文以我国规范和学理为基础，对刑事证据规则的解释问题进行专门研究。对法律的解释包括抽象解释和具体解释，前者是指法定国家机关就法律所作的一般的解释性规定；具体解释即个 案裁判中与法律适用相联系的法律解释活动。（1）参见张志铭：法律解释学，中国人民大学出版社2015年版，第 12页。虽然我国法律解释体制中并未明确司法人员的法律解释权，但具体解释是一种无须特别授权而不言自明应由司法 人员享有的权力。（2）参见陈金钊等：法律解释学，中国政法大学出版社2006年版，第170页。本文所探讨的 是具体解释。由于我国刑事证据规则不仅存在于刑事诉讼法中，还大量存在于司法解释中，对于司法解释中的抽象 “立法式”解释仍需进行具体解释，（3）参见汪海燕：“立法式”解释：我国刑事诉讼法解释的困局，载政法论坛 2013年第6期，第69-79页。所以均属于本文探讨的法律解释的对象。另外，法律解释有广义和狭义之分，前者也包 括漏洞填补，（4）参见杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社1999年版，第98页；德卡尔拉伦茨：法 学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第246页。而包括证据规则在内的刑事程序法并不禁止以类推等方法 进行漏洞填补，（5）参见法卡斯东斯特法尼等：法国刑事诉讼法精义（上），罗结珍译，中国政法大学出版 社1999年版，第12页；林铉雄：刑事诉讼法（上），中国人民大学出版社2005年版，第21页。所以本文所探 讨的是广义的法律解释。我国刑事证据规则的规模化构建始于2010年“两个证据规定”（关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定）的颁行，尤其是前者，创设了大量新的证据规则；其后2012 年刑事诉讼法正式确立了非法证据排除规则和证明责任，并细化了证明标准。自2012年，司法机关又单独或联合 颁布了最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称解释）关于办理刑事案件收 集提取和审查判断电子数据若干问题的规定关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定等司法解释，对 相关规则进行细化、解释或创设新的证据规则。然而，不断增加的条文数量并未使证据规则趋于清晰，从实践中来看，很多证据规则的适用仍存在诸多解释学上 的疑问。在证据能力规则、证明力规则、证明标准、证明责任这几类主要证据规则中，（6）本文认为，规制收集证据 行为的侦查取证规范不属于证据规则，而是程序规则。另外，我国刑事证据规则还包括举证质证规则、瑕疵证据补正规 则、证据审查的原则性指导规则，但举证质证规则与程序规则紧密交织，瑕疵证据补正规则实际上是一种附条件的证据 能力规则，证据审查的原则性指导规则即对于某类证据应当着重审查哪些内容的规则，是我国刑事证据制度的特色，但 由于其仅发挥原则性的指导作用，所以法官可以自由参考，而无须以法律解释方法解决适用难题。因此，为了研究对象 的“纯化”，以及限于本文的主题和篇幅，不探讨这几类规则。每一类都有这种存在疑问的规则，例如以下几种情形。1 .司法解释中确立了很多防止错误认定证据的规则，要求将某些可能虚假或不准确的证据排除，（7） 一般论及评 价证据的证明力时，都仅谈及证据的真伪，但证据除了真伪之分外，还包括准确、不准确，如鉴定意见，如果限于条件 而未能正确揭示鉴定对象的属性，属于准确度问题，而并非必然属于虚假证据。对于司法解释中这类证据规则的排除规 则属性，可参见最高人民法院研究室编著：最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释理解与适用， 中国法制出版社2013年版，第39-109页；最高人民法院刑事审判第三庭编著：刑事证据规则理解与适用，法律出在我国，非法证据排除规则同样面临着这一问题，刑事诉讼法只对极其有限范围的非法证据规定要排除，司 法机关对非法证据排除也并不热衷，而学术界则积极主张要扩大排除范围。然而从根本上来说，非法证据排除仅是刑事 诉讼中贯彻程序法定原则、实现人权保障的手段之一，而且未必是真正有效的手段。对于刑事诉讼来说，准确认定事实 始终是不能放弃的根本目的。因此，对非法证据排除规则的解释应当坚持文义的优先性，遇有疑义时，要依据控制刑事 司法权力、保障人权的主要规范目的对规则进行相对严格的解释，但同时要考虑准确认定事实的需要，因为准确认定事 实不仅是证据制度核心的、整体的目的，同样也是刑事诉讼法的根本目的。二者在多数情况下并无冲突，对于某些非法 证据的排除来说，准确认定事实本身甚至就可以解释为排除标准，如威胁、引诱、欺骗获取口供的排除标准。（56）参 见纵博：以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的排除标准探究，载法商研究2016年第6期，第134-145页。但 在少数情况下仍会有冲突。准确认定事实有消极和积极两个方面，如果非法证据排除与准确认定事实的消极方面开释无辜有所冲突，则 必须优先考虑开释无辜的需要，因为任何目的都不应以无辜者被处罚为代价。如果非法证据排除与准确认定事实的积极 方面惩罚犯罪有所冲突，则需具体判断。对于实物证据来说，立法机关的相关说明已经明确要由司法人员对准确认 定事实与维护司法公正进行权衡而决定是否排除，（57）参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：关于修改中 华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2012年版，第56页。对于言 词证据来说，立法机关的说明表明对于刑讯逼供这类严重非法取证行为获取的证据而言，“维护司法公正和诉讼参与人的 合法权利”大于惩罚犯罪的重要性，（58）同上注，第57、59页。但对于程度稍轻的非法取证行为获取的证据来说，是 否排除可能就会面临惩罚犯罪与维护司法公正之间的目的冲突，由于二者均为刑事诉讼的根本目的，所以在遇有冲突时 要通过目的之间的比较和衡量来解决，为此就必须准确发现刑事诉讼规范的立法目的，防止因错误理解规范目的而扩大 排除证据的范围。（59）对于作为一种法律方法与法律解释关系密切的利益衡量，可参见德卡尔拉伦茨：法学 方法论，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第279-286页；梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1995 年版，第316-336页；陈金钊：法学方法论，中国政法大学出版社2007年版，第233-248页。如文首所举的解释第94条规定，“讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的二被告人供述不得 作为定案根据。根据最高人民法院对该条的解读，因为法定代理人或合适成年人不在场，“程序严重违反法律强制规定， 无法保障被告人供述的真实性”，所以应直接强制性排除。从该条前三项的规定来看，本条规定排除口供的几种情形均是 因为无法保障口供的真实性，但这一规定及其解读并不符合刑事诉讼法原意。按照全国人大法工委刑法室的说明， 保障未成年人权利是刑事诉讼法第281条的主要目的：“未成年人由于其认知能力和表达能力的局限，在刑事诉讼 中难以充分行使诉讼权利。本条针对未成年人的这种特性，作了一系列规定，以保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼 权利。” （60）全国人大常委会法制工作委员会刑法室：关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、 立法理由及相关规定，北京大学出版社2012年版，第328页。可见保障口供的真实性并非该条的规范目的，即便要 排除讯问时违反法定代理人或合适成年人不在场的口供，也应将其作为非法证据进行排除。从法定代理人或合适成年人 在场所行使的权利来看，这一制度是一种保障性措施，即对未成年犯罪嫌疑人、被告人有效行使其诉讼权利的保障措施, 违反这一制度与刑讯逼供乃至威胁、引诱、欺骗在对公民权利的侵害程度上也有所不同。因此，对于讯问时法定代理人 或合适成年人未到场而获得的口供，应当根据违反该制度是否导致规范目的无法实现而决定是否需要排除，如果法定代 理人或合适成年人虽未到场，但侦查机关在讯问时履行了必要的关照义务，进行了充分的权利告知和保障，并未导致未 成年人无法有效行使其诉讼权利，就无须一概排除口供。解释第94条未进行区分而要求一概排除，显属不当。对 此可认为该规定存在隐藏的漏洞，法官在适用该条时若认为法定代理人或合适成年人未到场并未影响未成年人行使诉讼 权利，可通过目的性限缩对该条进行漏洞填补，无须一概排除口供。（三）证明力规则在国外，证明力规则有悠久的历史，在中世纪罗马法中就有众多关于具备多少证言才可定罪的规范，此后则发展 为僵化的法定证据制度；英美法中也不乏证明力规则，尤其是判例法中的诸多补强规则。（61） See Charles L. Barzun,Rules of Weight, 83 Notre Dame Law Review 1964 (2008).但近代以来，无论是在大陆法系还是英美法系国家，证 明力规则都呈现弱化乃至消亡的趋势。如在德国，可以仅凭被告人的自白而无须补强证据即可定案；(62)参见德 克劳思罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第120页。在日本，仅有自白补强规则、庭审笔 录具有证明力这两类证明力规则，构成自由心证的例外；(63)参见日田口守一：刑事诉讼法(第7版)，张 凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第443页。在英美，诸多补强规则也日趋放松，如普通法中的罪体规则(corpus delicti rule,即控方必须以独立于口供之外的证据证明犯罪事实确实存在)，目前美国已经有十几个州将该规则废除， 而只需补强 口供的真实性即可；(64) See David A. Moran, In Defense of the Corpus Delicti Rule, 64 Ohio State Law Journal 832-835 (2003).对于强奸案件中被害人证言的补强要求，已经有14个州明确废除，而判例法方面则有更多 的州对此不再作要求。(65)See Fraser P. Davidson & Pamela R. Ferguson, The Corroboration Requirement in Scottish Criminal Trials: Should It Be Retained for Some Forms of Problematic Evidence, 18 The International Journal of Evidence & Proof 22-24 (2014).我国历史上也存在为数不少的证明力规则，如宋刑统中“诸犯罪事发，有赃状露验者，虽徒伴未尽，见获者， 先依状断之”的规定，赋予物证较强的证明力；再如唐律规定的“众证定罪”，疏议日"称众者，三人以上，明证其 事，始合定罪”(66)杨晓秋：明清刑事证据制度研究，中国政法大学出版社2017年版，第38-39页。，显然是一 种证言补强规则。但较之西方中世纪的法定证据制度，我国历史上的证明力规则多具有一定弹性，而未达到僵化的程度。 中华人民共和国成立后，在证据制度方面与历史断裂，但在某些方面的思维依然延续。(67)如有学者对我国历史上的 口供中心进行分析，折射出这种证据思维的延续性。参见闫召华：口供何以中心“罪从供定”传统及其文化解读， 载法制与社会发展2011年第5期，第97-110页。其后证据制度的构建以苏联为样本并经过本土化改造，在以唯物 主义认识论作为证据制度理论基础的背景下，对发现事实真相持积极的肯定态度，并据此在刑事诉讼制度和民事诉讼制 度中均创设一些证明力规则。在证明力规则中，多数规则仅是纯粹出于对证明力评价进行规范的考虑，个别规则还兼及其他政策性考虑。对于 前者，在解释中应有较大的自由容许度，因为作为对自由判断证据的外在限制，基于经验的不完全归纳而创设的证明力 规则或多或少会产生不合理结果，正如前述边沁所言，人类企图创造出绝对可靠的证据规则的努力是必然失败的，只会 阻碍事实真相的发现。(68) See Charles L. Barzun, Rules of Weight, 83 Notre Dame Law Review 1966-1967 (2008). 另外，达马斯卡也有类似观点，参见美米尔吉安R达马斯卡：比较法视野中的证据制度，吴宏耀、魏晓娜译， 中国政法大学出版社2006年版，第229页。正是因为如此，证明力规则在域外的衰弱通常是因为其无力真正促进准确 认定事实，有时反而会产生负面作用，(69) See John Hartshorne, Corroboration and Care Warnings after Makanjuola, 2 The International Journal of Evidence & Proof 2 (1998).所以有必要通过宽松的解释而化解其刚性。对于后者，则 应当持相对严格的解释，因为这类证明力规则承担着其他政策性因素，如果解释过于宽松，会抵消其政策性功能，但同 时对这类规则的解释又不能过于严格而影响对证据的自由判断，所以要在保障政策的实施与自由判断证据之间寻得平 衡。第一种规则如解释第91条第2款，该款规定，“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理 解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其 庭前证言”，从文义上看，当庭证言若有相关证据印证，就“应当”采信，而庭前证言若有证据印证，则“可以”采信，“应当” 在法律中通常用于强制性规范，那么前半句的“应当”是否意味着法官必须采信而无裁量权呢？对此文义并未给出答案。 从体系解释来看，似乎不能如此理解，因为刑事诉讼法第190条允许使用庭前证言笔录，而且并未对当庭证言与庭 前证言的证明力作出区分，所以当庭证言并不必然具有优先的证明力。而且，最高人民法院研究室对本条第1款“证人当 庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据”曾作出说明：“这里使用了应当'的用语，体现 的正是对证人出庭作证的鼓励。”(70)最高人民法院刑事审判第三庭编著：刑事证据规则理解与适用，法律出版 社2010年版，第119-122页；最高人民法院研究室编著：最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解 释理解与适用,中国法制出版社2013年版，第62页。可见，第1款的“应当”并不意味着必须，而是表示鼓励、倡 导，虽然如此用法确有不妥。从上下文关系来看，第2款的“应当”同样并不意味着必须。从历史解释来看，最高人民法院研究室对第2款的说明是：“从实践来看，在庭审证言和庭前证言相矛盾的情况下，庭审证言未必一定是真实的，而庭 前证言也未必一定是不真实的因此，在证人当庭改变庭前证言后，应当结合全案证据，对其当庭证言进行审查，进 行有针对性的讯问，判断其庭审证言的可信度。”由此说明可见，该款的本意并非要求法官必须采信能够合理解释并有证 据印证的当庭证言，采信的前提仍是证言的可信度，而这需要法官的自主判断。再从目的解释来看，该款的根本目的是 防止采信虚假证言，而促进证人出庭作证并非本款的考虑因素，只是创设本款时所持的立场。由于能够合理解释、有证 据印证也并不意味着证言一定真实，如果强制性地要求法官必须采信当庭证言，就不当地妨碍了法官对证据的判断，可 能导致虚假证言被采信，反而有违该款的目的。综合以上解释，第2款中的“应当”实际上应是“可以”之意。第二种规则如文首的口供补强规则。从文义上看，刑事诉讼法第53条第1款确实并未明确补强证据应对口供 补强到何种程度，但对该款不得反面解释为“只要有口供之外的其他证据，就可以定罪处罚”，因为“只有被告人供述，没 有其他证据的”与“不能认定被告人有罪和处以刑罚”是充分但非必要的逻辑关系，所以不得进行反面解释。(71)参见杨 仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社1999年版，第117页。那么补强证据对口供的补强要达到什么程度呢？ 域外对口供补强有两种方式，其一是补强证据应证明罪体，其二是补强证据只需保证自白的真实性即可。(72)参见日 田口守一：刑事诉讼法(第7版)，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第494-495页；美约翰W斯 特龙：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第277-279页。从体系解释无法看出我国 对于口供补强采取哪种方式。但从历史解释来看，立法机关相关人员曾指出，本款的立法理由就是贯彻“不轻信口供”的 考虑，所以对于仅有被告人有罪供述，而无其他证据印证的，不能认定被告人有罪和处刑。(73)参见郎胜主编：中 华人民共和国刑事诉讼法修改与适用，新华出版社2012年版，第122页。可见，我国口供补强规则更倾向于以补 强证据保证口供的真实性，而未要求补强证据必须能够单独证明犯罪事实。再从目的解释来看，自1979年刑事诉讼 法至今，我国确立口供补强规则的出发点一直是准确认定事实、防止错案，但补强证据规则的第一种方式无法有效地 防止错案，因为这种方式无法防止无辜的人承认其并未实施的真实罪行，而且另一方面补强证据独立证明罪体也会带来 额外的负担，同样不利于发现事实真相。(74) See David A. Moran, In Defense of the Corpus Delicti Rule, 64 Ohio State Law Journal 818 (2003).所以，对于我国口供补强规则来说，只要补强证据能够保证口供的真实性，且无其他合理疑 点，即可认为达到“证据确实、充分”，而补强证据本身无须自成体系，无须每个构成要件事实均有相应的补强证据证明。 这种解释结论能够发挥口供补强规则在防止错案方面的功能，又能保障其防止偏重口供的政策性功能，同时又不会因过 于机械而导致放纵犯罪。:1!)证明标准证明标准是对裁判者主观心证的尺度要求，是在案件事实无法重现的前提下对诉讼中认定事实程度的一种妥协式 设定，也是对证明风险的权衡与分配，尽管如此，其主要目的仍是促进准确认定事实。如何在法律中设置一种能够发挥 有效规范作用的证明标准一直是一个难题，有学者甚至提出证明标准是一种乌托邦式的设想，因为抽象的、依赖裁判者 主观认识的证明标准难以满足“标准”应有的客观化、具体化。(75)参见张卫平：证明标准建构的乌托邦，载法 学研究2003年第4期，第60-69页。但一般来说，证明标准在各种法律制度中还是普遍存在的，只是如何解释和运 用证明标准仍是难题。证明标准与证明责任紧密相连，其解释需要遵守无罪推定原则，因此不得通过解释而任意降低证 明标准。但另一方面，证明标准又是对裁判者的主观判断的限制，所以又要在法律规制与自由判断证据之间取得平衡， 不能过于机械而扼制裁判者的主观判断。大陆法系无论是在民事诉讼中，还是在刑事诉讼中，通常不对证明标准进行解释，至多通过判例对证明标准的适 用进行一些例示性说明，(76)参见日田口守一：刑事诉讼法(第7版)，张凌、于秀峰译，法律出版社2019 年版，第445页。而学理中对此问题也多是抽象研究，(77)如对德国民事诉讼证明标准的理论研究，可参见德汉 斯普维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2006年版，第8896页。很少进行法律解释方面的探索，因 此抽象性、主观性是证明标准的特色。(78)参见王亚新：对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版 社2002年版，第214-215页。而在英美国家，对于证明标准的解释则存在很多争议，如对于是否需要向陪审团解释“排 除合理怀疑”的确切含义,如何解释“排除合理怀疑”，皆有诸多不同观点。（79） See Arnold H. Loewy, Taking Reasonable Doubt Seriously, 85 Chicago-Kent Law Review 63-75 （2010） ; Irwin A. Horowitz,Laird C. Kirkpatrick, A Concept in Search of a Definition: The E fe ects of Reasonable Doubt Instructions on Certainty of Guilt Standards and Jury Verdicts, 20 Law and Human Behavior 655-670 （1996）; Michael D. Cicchini, Instructing Jurors on Reasonable Doubt: Ifs All Relative,8 California Law Review 72-87 （2017）.我国2012年刑事诉讼法将“证据确实、充分”细化为三个条件，并引入了“排除合理怀疑”这一英美法因素。但 由于我国证据法学界长期以来关于客观真实、法律真实之争议带来的迷雾，以及对于证明对象、自由心证、印证等问题 的研究所带来的混乱，有必要对证明标准进行解释，以厘清相关的实践难题。对于如何理解“定罪量刑的事实都有证据证明”，文义上并未提供答案，因为“定罪量刑的事实”范围究竟包括哪些并 不明确。在体系方面，解释第72条对应当用证据证明的事实进行了列举，但由于这种列举缺乏逻辑性，而且范围 极其广泛，仍未能解决缺乏证明特定事实要素（如时间、地点、工具等）的证据是否能够满足本项条件的疑问。从历史 解释来看，全国人大法工委刑法室对“定罪量刑的事实”所作的说明是“指作为认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪、犯何种罪， 决定是否对其判处刑罚、判处何种刑罚的依据的事实，包括构成某种犯罪的各项要件和影响量刑的各种情节”，（80） 全国人大常委会法制工作委员会刑法室：关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相 关规定，北京大学出版社2012年版，第52页。可见，该说明将实体法的待证事实界定为构成要件事实和量刑事实， 为厘清“定罪量刑的事实”奠定了基础，也与其他国家的实体法上的待证事实范围学说基本一致。（81）如日本理论上将 实体法事实分为犯罪事实（构成要件该当事实、处罚条件事实）和犯罪事实以外的事实（影响法律上成立犯罪的事实、 法律上的作为刑罚加重减免理由的事实、酌情减轻刑罚或缓期执行条件的事实）。参见日田口守一：刑事诉讼法 （第7版），张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第441页。按照刑法理论的一般观点，我国犯罪构成要件的四 个方面中，客观方面要件包含必要要件和选择要件，必要要件即犯罪行为，选择要件包括危害结果、特定的时间、地点、 方法及对象等。（82）参见高铭暄、马克昌主编：刑法学（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年 版，第61页。也就是说，并非所有的犯罪都必须对作案工具、时间、地点、赃物等进行证明，因此解释第72条失 之过宽，不当地增加了控方的证明负担，也限制了法官的判断。与之类似的是，刑事诉讼法学中有时将证明对象概括为 “七何”要素是错误的，（83）参见刘广三主编：刑事证据法学，中国人民大学出版社2007年版，第301页。是以 自然事实取代了构成要件事实，妨碍了证明对象的待证事实厘定功能。从目的解释来看，确立证明标准的目的就在于对 事实认定的结论划定范围和尺度，使法官能够通过依法裁判而促进准确认定事实，如果证明对象脱离了法律规定的构成 要件，则无法达到其规范目的。因此，“定罪量刑的事实都有证据证明”应当理解为构成要件事实和量刑事实应当有证据 证明，而且证明方式包括直接证明和间接证明，并非所有案件都需要对作案工具、时间、地点、赃物等进行证明，需视 其构成要件而具体判断。之所以要提“应当如何理解这三个条件之间的关系”这一问题，是为了解决满足前两个条件但裁判者仍心存疑问，或 者未满足前两个条件但裁判者却已经内心确信时应如何处理的难题。从文义上看，证明标准的三个条件之间可以理解为 并列关系、递进关系、包含关系，体系解释对这一问题并未提供线索。从历史解释来看，全国人大法工委刑法室认为， 第一个条件是“证据确实、充分”的基础，第二个条件是侧重认定证据“确实”的方面，而第三个条件是指“办案人员在每一 证据均查证属实的基础上，经过对证据的综合审查，运用法律知识和逻辑、经验进行推理、判断，对认定的案件事实达 到排除合理怀疑的程度”，“证据确实、充分具有较强的客观性，但司法实践中，这一标准是否达到，还是要通过侦查人 员、检察人员、审判人员的主观判断，以达到主客观统一，只有对案件已经不存在合理的怀疑，形成内心确信，才能认 定案件证据确实、充分”。（84）全国人大常委会法制工作委员会刑法室：关于修改中华人民共和国刑事诉讼法 的决定：条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2012年版，第53页。根据这一说明，三个条件之间应是 包含关系，即第三个条件包含第一个和第二个条件，排除合理怀疑是建立在“定罪量刑的事实都有证据证明”和“据以定案 的证据均经法定程序查证属实”之上的，但司法人员的主观认识是证明标准判断的决定性条件。因此，即便满足了第一个 和第二个条件，若司法人员仍心存疑虑，只要这种疑虑有所根据，就说明未满足第三个条件，基于对司法人员主观判断 的尊重和对准确认定事实的追求，证明标准不应强迫司法人员作出某一结论，所以这种情形下不可定案。反之，如果未 满足第一个和第二个条件，但司法人员却已经内心确信，则这种确信并非建立在证据之上，即便这种确信是符合客观事 实的（但问题在于很难判断是否真的如此），但由于有违证据裁判原则，且容易打开恣意认定事实的潘多拉魔盒，所以 也不得定案。（五）证明责任证明责任是一种风险分配规则，其最重要的部分是大陆法理论上的“客观证明责任”，即在待证事实未能被证明至相 应的证明标准时，由何方承担不利诉讼后果。刑事诉讼中的无罪推定原则决定了一般来说控方要承担被告人构成犯罪并 应予以处罚的证明责任，因此对于证明责任应当进行严格的解释，不得通过解释而随意转移风险，将证明责任分配给被 告人必须有坚实的解释论依据。证明责任贯穿实体法和程序法的特质决定了要从更广阔的法律体系中去搜寻分配规则并 作出解释，而不限于刑事诉讼法本身。另外，还需要注意的是，如果发现将证明责任分配给被告人的规则，要根据准确 认定事实的整体目的，以文义、体系等解释方法确定对待证事实的证明未达到何种证明标准时方可按证明责任作出判决。我国刑事诉讼法对证明责任也作出了规定，但较为简略而存在一些疑问。第51条规定“公诉案件中被告人有 罪的举证责任由人民检察院承担”，此处的“有罪”仅包含行为符合犯罪构成要件，还是同时包含违法阻却事由、责任阻却 事由的不存在？对此的不同理解决定了违法阻却事由、责任阻却事由的证明责任应当如何分配，因为实践中对于正当防 卫、精神疾病等证明责任如何分配有不同认识。“有罪”在我国法律语境中是一个概括的说法，即不仅被告人的行为要满足犯罪构成四要件，而且要符合被判决有罪 的条件。而根据我国犯罪构成理论的主流观点，我国的四要件与大陆法系的三阶层体系有所不同，违法阻却事由、责任 阻却事由并非犯罪构成要件之外的独立要件，而是存在于犯罪构成要件的评价之内，由于违法阻却事由、责任阻却事由 导致缺乏刑事违法性和责任能力，所以根本不可能符合犯罪构成要件。（85）参见黎宏：我国犯罪构成体系不必重构， 载法学研究2006年第1期，第33-34页。因此，检察机关承担被告人有罪的证明责任就意味着不仅要承担被告人 的行为符合犯罪构成要件的证明责任，同时自然地也要承担违法阻却事由和责任阻却事由不存在的证明责任。以体系解 释来看，刑事诉讼法其他规范也没有将排除犯罪事由的证明责任分配给被告人的直接或间接规定，尤其是第200条 关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，更充分地反映 出检察机关承担全部证明责任的意旨。从历史解释角度来看，全国人大法工委刑法室在对第51条的说明中明确提出，“辩 护人收集的未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院 这种提供证据的活动，是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人享有的诉讼权利他们不行使这项权利，不能导致他有罪的 法律后果”，（86）全国人大常委会法制工作委员会刑法室：关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文 说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2012年版，第45页。由此也可见控方承担包括违法阻却事由和责任阻 却事由的证明责任。但是，对于违法和责任阻却事由，控方无须自动进行证明其不存在，那么辩方要承担什么样的责任呢？对此立法 及说明均未明确。有学者认为，辩方虽不承担任何责任，但却有“举证必要”，且法律应当通过建立在法官的照顾义务上 的调查取证申请权保障辩方的这种举证必要。（87）参见李昌盛：积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清，载法 学研究2016年第2期，第187-189页。这种观点有一定道理，但“举证必要”之说和主观证明责任难以区分，所以仍不 是非常准确。从比较法视角来看，德、日等大陆法系国家的被告人不仅不承担违法和责任阻却事由的客观证明责任，也 不承担主观证明责任，（88）参见日石井一正：日本实用刑事证据法，陈浩然译，五南图书出版有限公司2000 年版，第326页；L德克劳思罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第125-126页。但确实 对于其提出的抗辩有时需要举证。由于法官负有澄清义务和收集证据义务，所以当法官认为被告人的抗辩确有可能成立 时，即便被告人不进行任何举证，法官仍有义务依职权对事实进行调查澄清。因此，举证与否对被告人来说更像是一种 自由选择，而非“必要”。（89）田口守一虽然认为被告人对违法和责任阻却事由承担形成争点的责任（主观举证责任）， 但其后又认为，如果还没等被告人提出主张时就认为这些事由存在的，即使被告人不提出主张也可以形成争点，可见举 证对于被告人来说并非“必要”。参见日田口守一：刑事诉讼法（第7版），张凌、于秀峰译，法律出版社2019 年版，第449-450页。当然，如果被告人提出的违法和责任阻却事由明显不成立，且未提供证据时，则要承担法官不考 虑该事由的风险。由于我国法官也承担依职权调查取证的职责，上述全国人大法工委刑法室的说明将辩方提供违法和责 任阻却事由的证据解释为，权利，相对更为合理，因为权利可以放弃，不行使也不会产生法律上的不利后果，即便辩方 不提供任何证据，也不会直接导致被判有罪，但其提出的违法和责任阻却事由却在事实上可能不被法官支持或考虑。第二个问题是，如果刑事诉讼法第51条将被告人有罪的证明责任分配给控方，那么被告人在刑事诉讼中是否 无须承担任何证明责任呢？从体系解释来看，不能如此理解。刑事诉讼法第51条是证明责任分配的一般规则，但 如果刑事诉讼法或其他同位阶法律对证明责任作出了特别规范，则应当适用特别法优先原则。因此，关键在于搜寻 刑事诉讼法和其他同位阶法律是否作出特别规范。刑事诉讼法中并无此类特别规范，但在刑法中能够发现个别特别规范。具有代表性的就是巨额财产来源 不明罪。该罪的罪状为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源, 不能说明来源的，差额部分以非法所得论二对于该罪的性质，刑法界有不少争议，有学者认为是不作为犯，（90）参 见张明楷：刑法学（下），法律出版社2016年版，第1196页。有学者认为是持有犯，（91）参见劳东燕：揭 开巨额财产来源不明罪的面纱兼论持有与推定的适用规制，载中国刑事法杂志2005年第6期，第52页；于 改之、吴玉萍：巨额财产来源不明罪若干问题探析着眼于“持有说”与“不作为说”之争,载人民检察2004年 第10期，第17页。也有学者认为是行为犯，其实行行为是“非法获取财物的行为"。92）参见李本灿：巨额财产来 源不明罪实行行为的重新界定：非法获取，载政治与法律2014年第7期，第32页。对性质的不同界定决定了对 该罪证明责任分配的解释。如果因罪状中包含“不能说明来源”而将其解释为不作为犯，那么“不能说明来源”就是该罪的客 观方面要件，因此没有将证明责任分配给被告人。但从罪状的文义来看，“不能说明来源”的法律后果是“差额部分以非法 所得论”，也就意味着本罪处罚的是国家工作人员持有非法所得的巨额财产，而非“不能说明来源”，因此本罪难以解释为 不作为犯。也难以将本罪的实行行为界定为“非法获取财物的行为”，因为“非法”包含的手段程度不一，如果以一般违法的 手段获取财物，作为犯罪处理显然不当。因此，本罪应理解为持有犯，处罚的是国家工作人员对非法所得财产的持有行 为，因为持有这种财产本身就损害公职人员的廉洁性。全国人大常委会秘书长王汉斌在关于惩治走私罪和惩治贪污罪 贿赂罪两个补充规定（草案）的说明中对最初设立本罪的说明也能反映如上结论：“近几年，国家工作人员中出现了个 别财产来源不明的暴发户本人又不能说明财产的合法来源，显然是来自非法途径事实上，国家工作人员财产超 过合法收入差额巨大而不能说明来源的，就是一种犯罪事实”然后要探讨的是该罪是否将证明责任分配给被告人，因为即便是持“持有说”的学者中，对此也有颇多争议，（93） 如于改之教授认为此罪并未将证明责任分配给被告人，参见于改之、吴玉萍：巨额财产来源不明罪若干问题探析 着眼于“持有说”与“不作为说”之争，载人民检察2004年第10期，第20页；而劳东燕教授则认为本罪存在财产非 法性和持有明知的推定，且被告人承担提供证据的责任，参见劳东燕：揭开巨额财产来源不明罪的面纱兼论持有 与推定的适用规制，载中国刑事法杂志2005年第6期，第52页；龙宗智教授则认为被告人既承担提供证据的责 任，也承担说服责任，参见龙宗智：推定的界限及适用，载法学研究2008年第1期，第120页。而且至今仍 无定论。从该条文义来看，“不能说明来源”应作限缩解释，指的是“不能说明财产来源合法”，具体包括拒不说明来源、无 法说明来源、所说的来源查证不属实、所说的来源无法查证等情形，（94）参见最高人民法院2003年11月13日全 国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要。但无论是以上哪种情形，也无论被告人的“说明”行为是仅口头说明还是同 时提供证据进行证明、司法机关是否自行查证，只要最终财产来源的合法性问题真伪不明，就按非法所得处理，这显然 是由被告人承担财产来源合法性问题的客观证明责任。因此，本罪中是以推定方式来解决财产来源问题的，因为按照无 罪推定要求，财产来源不明确时本应由控方承担不利后果，而该罪却推定财产来源非法而由被告人承担不利后果。由于 我国检察机关及法院均承担客观义务、全面调查取证义务，所谓主观证明责任并无实质意义，（95）参见德汉斯普 维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2006年版，第52-53页。所以这一推定虽然将客观证明责任分配 给被告人，但并不表示被告人要承担主观证明责任。被告人可以提供证据证明财产来源合法具有合理的可能性，或者提 供线索使司法机关能够查明财产来源合法的合理可能性，但即便被告人不举证或提供线索，若司法机关后期查明财产来 源具有合法的可能性，仍可推翻财产来源非法的推定结论。