投资法律实务境外上市、VIE模式和协议控制讲义.doc

境外上市境外上市 VIE 模式和模式和协议协议控制控制大纲一、什么是 VIE?二、境内企业直接海外上市三、境内企业海外间接上市- 红筹模式四、VIE 和协议控制五、协议控制的合法性分析六、近期立法和实践的发展七、VIE 还在继续一、什么是一、什么是 VIEVIE？Variable Interest Entity;美国标准会计准则 FIN46（FASB Interpretation No.46,关于企业合并）;VIE 是指对投资企业拥有实际或潜在的经济利益，但该企业本身对此利益实体并无完全的控制权，实际或潜在控制该经济利益的主要受益人（primarybeneficiary）需要将此实体作并表处理。符合三个条件之一 VIE 的可以合并报表：· （1）风险股本很少，这个实体（公司）主要由外部投资支持，实体本身的股东只有很少的投票权；· （2） 实体（公司）的股东无法控制该公司；· （3） 股东享受的投票权和股东享受的利益分成不成比例。讨论：企业间控制有哪些方法？小结论：VIE 是会计概念协议控制是法律层面的概念联系：通过协议控制，使符合条件的 VIE 可以合并报表VIE 模式=协议控制模式VIE 模式的应用境外融资外商投资的市场准入二、境内企业直接海外上市二、境内企业直接海外上市1.H 股、N 股、S 股等；2.上海石化、青岛啤酒、中国石油、中国石化、中国联通、中国移动，四大国有商业银行基本标准1.符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定；2.净资产 4 亿元，过去一年税后利润不少于 6000 万元，筹资额不少于 5000 万美元；3.法人治理结构及内部管理制度，高级管理层及较高的管理水平；4.上市后分红派息有可靠的外汇来源；5.证监会规定的其他条件。三、境内企业海外间接上市三、境内企业海外间接上市红筹模式中资概念股、华资概念股、中国概念股、红筹股中国五矿、中国控股、上海实业收购、换股、划转法律角度：上市公司获取境内公司的股权；境内母公司获取上市公司的股权或现金；管理角度：核心经营业务仍在内地；经济角度：高市盈率资产收购低市盈率资产。红筹上市的法律架构（重组前）红筹模式的成因分析 适用法律方便，更易为各方接受； 股份的流动性增强； 股权运作更加灵活； 可获取税务豁免及有关优惠； 境内的审批程序更简单。四、四、“特殊目的公司返程投资特殊目的公司返程投资” VIE 和协议控制（一）VIE 模式产生的原因外国投资者并购境内企业的规定（10 号文）：A11 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。A42 境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。（二）VIE 模式的具体操作（三）VIE 模式的结构图示非特殊目的公司返程投资（四）政策规避基于美国会计准则下的“可变利益实体”规则；外资准入；境外上市审批。特殊目的的公司？A40 特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。A39 特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。（五）案例研究:百度上市的 VIE 结构讨论：如何实施协议控制？目标：合并报表的 VIE主要考量：？签订哪些合同以实施？1.资金注入· 借款协议2.利益输送·排他性技术咨询服务协议·业务合作协议·软件许可使用协议·其他许可协议3.股份固定·股权质押协议·选择权协议4.运营控制·运营协议·代理表决协议不可撤销的代理协议1.资金注入（1） 借款协议，百度网络股东和百度在线。无息贷款 200 万，第一期注册资本。股权出售给百度在线的所得，进行偿还。10 年。2.利益输送（1）排他性技术咨询服务协议，服务器维护、软件开发和广告设计的技术服务。派遣员工。产权归百度在线。按月付费。10 年。（2）业务合作协议，互联网信息服务、互联网广告服务和相关服务。按月付费。（3）软件许可使用协议， “百度中文搜索引擎”和“百度互联网 P4P 系统”软件，每个软件 500 万/年。5 年。（4）其他许可协议，域名、商标和网页版式，有排他性。5 年。3.股份固定（1）股权质押协议，百度网络股东将股权质押给百度在线，以担保借款协议和技术咨询协议下的义务。不处分质押股份，或损害质押标的。（2）选择权协议，不可撤销地授权百度在线或其指定人员，排他性地有权选择购买全部或部分股权。对价是第一期的注册资金或法律允许的最低的酬金。10 年。4.运营控制（1）运营协议，日常运行和财务指导。推荐董事会成员。任命高级经理人员。为与任何第三方签订的合同，提供保证。所有的应收账款和全部资产质押。不进行可能对自身资产、债务、权利和运营产生重大影响的交易，包括承担债务、销售资产和出让权利、在资产或知识产权上设定任何负担，或将其与其业务运行有关的任何协议让与第三方。（2）代理表决协议，将表决权，全部授予百度在线任命的人士。10 年。（3）不可撤销的代理协议，每个股东签署不可撤销的代理委托书，代表在所有要求股东同意的事项上，进行表决。10 年。五、协议控制的合法性分析五、协议控制的合法性分析1.“法不禁止即合法”的法律盲区；2.信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知（2006 ），密切监视；3.关于贯彻落实国务院“三定”规定和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知（2009），明令禁止协议控制模式在网游营运中的应用。讨论：律师怎样出具“干净”的意见（clean opinions）？“协议控制结构安全符合中国法律，但是不能保证中国政府监管机构对此有其他理解，也不能保证未来法律法规变化导致其存在法律问题。”到底有什么问题？1 企业可否向个人提供贷款和市场准入限制;2.股权质押和独家买断协议;3.关联并购10 号文A11 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。六、近期立法和实践的发展六、近期立法和实践的发展（一）国家安全审查（2011 年 3 月 3 日）国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知协议控制属于并购。并购安全审查的范围：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。（二）宝生钢铁 VIE 架构被地方政府否决“该协议违背了中国现行的有关外商投资企业的管理政策和国家法规。”（三）支付宝绑架了 VIE?1.阿里巴巴集团，美国雅虎 39%，日本软银 29.3%，马云团队 31.7%2.2004 年 12 月浙江支付宝网络技术有限公司3.2009 年 7 月 24 日，授权成立 VIE 阿里巴巴电子商务公司。4.2010 年 6 月，非金融企业支付服务管理办法5.2011 年一季度，马云终止协议控制6.“按法律办事”vs.“在中国所有的法规都可以绕开”7.契约精神、窃贼 vs. “爱国流氓”8.“能从蚊子大腿里挑肉吃”9. 2010 年 5 月中美战略对话，提及支付宝事件10.“不完美，但唯一正确”11.3.3 亿 RMB v.s.10 多亿 USD（四）19 号文对境外投资程序的修改（2011 年 7 月 11 日）1.增加了境内企业权力机构同意的决议书；2.境外先行设立 SPV；3.“非特返”变更“特返”；4.SPV 融资变更；5.特殊目的公司设立、并购境内企业外汇登记；6.新设外资房地产企业的，商务部备案的证明材料；7.境内居民个人 SPV 获得的资本变动收入入账核准；8.境内居民个人特殊目的公司外汇注销登记；9.其它程序上的变化。七、协议控制还在继续七、协议控制还在继续