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复议机关作共同被告案件的举证责任研究【摘要】新修订的行政诉讼法创新规定经行政复议且作维持决定的情形，复议机关也要作被告。本文试图立足于现行法律规定，运用规范分析法、案例分析法、比较分析法等研究方法，探讨原行政行为举证责任、维持决定举证责任、两行为合法性证明的关系等问题，分析谁来实施举证行为、证明对象及其关系、原行政机关和复议机关的举证责任如何分配。尝试使现行的举证责任规定更为精细化，以尽量减少在案件审理和纠纷解决中适用难题的产生几率。同时结合行政复议法部分法律条文讨论新制度设计带来的冲突如何协调，以及现行举证责任设计对复议机构功能定位的影响。【关键词】复议机关 共同被告 举证责任 1Research on the Burden of Proof of the Administrative Reconsideration Organ As a Co DefendantAbstractThe new administrative procedure law creatively stipulated the system that the reconsideration organ shall be the joint defendant if it makes maintenance decision after the administrative review. The thesis which is based on the current laws has tried to discuss the problems such as the proof of the legality of the original administrative act, the proof of the legality of reconsideration decision and the relationship between the legality of the original administrative act and the legality of reconsideration decision so that analyzed who to perform the burden of proof, the objects of proof and their relationships, as well as how to distribute the burden of proof between the original administrative body and the reconsideration organ by applying research methods such as normative analysis. The thesis tries to make the current stipulation on the burden of proof more detailed and workable so that the incidence of applicable problems of laws can be reduced in the case trial and dispute resolution. At the same time, the thesis has also discussed the impact of the current stipulation on the burden of proof on the function of the reconsideration organ by referring to the stipulation of Administrative Reconsideration Law, and the coordination between the stipulation on the burden of proof and the relevant provisions of Administrative Reconsideration Law.Key Words reconsideration organ joint defendant burden of proof 1【目录】引 言1一、我国复议机关作共同被告案件举证责任的现行规则解读2（一） 对原行政行为合法性的举证责任规定及立法意图2（二） 对复议决定合法性的举证责任规定及立法意图4（三） 复议机关在复议程序中补充证据的效力规定及立法意图5二、对原行政行为合法性的举证责任7（一） 共同承担原行政行为合法性举证责任71.此制度之合理性72.实施举证行为的主体是否有必要具体化93.原行政机关与复议机关在诉讼中能否提出不同意见11（二） 复议机关可以补充证据证明原行政行为的合法性之讨论121.允许复议机关补充证据与合法性证明的关系122.是否违反“先取证、后裁决”规则133.允许补正后的责任追究问题15三、对复议决定合法性的举证责任17（一）复议决定合法性审查要件171.对复议决定内容合法性的证明172.对复议决定程序合法性的证明18（二）对复议决定合法性证明与对原行政行为合法性证明的关系181.复议决定的独立性182.复议维持决定与原行政行为的关联性20四、 复议机关作共同被告的举证责任承担与行政复议法规定的协调问题22（一）复议机关功能定位与复议机关举证责任承担的冲突221.行政复议法对复议机关功能定位的规定222.复议机关作共同被告制度对复议机关功能定位的影响22（二）行政复议法与行政诉讼法对复议决定规定的冲突解决231.两法对复议维持决定和复议改变决定规定的差异232.如何解决24总结26参 考 文 献27致谢29II引 言新修订的行政诉讼法创新规定经行政复议且作维持决定的情形，复议机关也要作被告。以外国立法例否定其合理性的做法不可取，且短期内一再修改不符合法的稳定性要求，在其基础上作补充规定的司法解释也从侧面肯定了可行性，因而现阶段应重点探讨举证责任的具体操作细则。立法者意图扩增参诉机会来纠正行政复议消极作为，将过多性质差异明显的复议决定类型纳入同一条文，与复杂案件的精细化要求相矛盾，因而要探索更为严谨的法条结构替代目前的笼统性设计。本文试图立足于现行有效的规定，运用规范分析法、案例分析法、比较分析法等研究方法，探讨原行政行为举证责任、维持决定举证责任、两行为合法性证明的关系等问题，分析谁来实施举证行为、证明对象及其关系、原行政机关和复议机关的举证责任如何分配。尝试使现行的举证责任规定更为精细化，以尽量减少在案件审理和纠纷解决中适用难题的产生几率。同时结合行政复议法部分法律条文讨论新制度设计带来的冲突如何协调，以及现行举证责任设计对复议机构功能定位的影响。1一、我国复议机关作共同被告案件举证责任的现行规则解读（一） 对原行政行为合法性的举证责任规定及立法意图经行政复议且作维持决定的案件，由单一被告应诉制度改为复议机关同样要作被告并承担证明使其作出维持决定的原行为确属合法的责任，但提供证据、质证等具体工作的实施主体可由行政机关自行协商确定。旨在传达两点信息：其一是以复议机关一同作被告来纠正其消极作为的意旨不变，其二是明文规定举证行为的实施者可自行灵活确定。原机关要证实其行为没有法律上的问题，理当出具相关证据材料和法条依据。之所以规定两机关要共同举证，梁凤云审判长认为复议机关对原行政行为作审查且作出决定，不能置身对原行政行为合法性审查之外。 梁凤云：行政复议机关作共同被告问题研究基于立法和司法的考量，载中国政法大学学报2016年第6期。 梁凤云：<行诉解释>重点条文理解与适用，载法律适用2018年第11期。首先，现有法律和司法解释的共同举证规定仅适用于复议机关审查后保持原处理结果不变的案件，即对当事人的复审请求或申请作出驳回处理意见，且不包括因请求或申请本身不符合基本的被受理条件而拒之门外的情形。即使驳回意见中的事实证据或规范性法律文件与原处理意见不同，只要对同一事件的处理结果没有变化，复议机关就要一同作被告承担败诉风险。综上，共同举证适用情形的相同特征是复议机关已经受理了当事人请求或申请并予以审查，但最后决定对原处理结果不予变更。任何寻求复议帮助的相对人都希望复议机关作出与原来不同且对己有利的处理决定，这是唯一能对其处境产生实质性影响的。而复议机关经过一系列审查后决定原处理结果不变，终结了复议救济途径且未改变当事人被动处境，显然不能因单纯维持原机关而置身事外，要求复议机关参诉具有一定的正当性。其次，直接立法意图是应对行政复议一味维持的消极作为现状，原法律规定复议作出维持决定的案件被告只能是原机关，立法者认为这是实践中出现普遍维持决定的重要原因，为倒逼复议机关有所作为以搞活复议途径，直接使其一同作被告承担举证责任，这是共同举证规定的现实性理由。此外，行政相对人提出复审请求后，被申请机关应当限期提交其作出行政行为时的事实依据和规范性法律文件依据，所以复议机关事实上掌握原处理决定依据的证据材料，因而其有作为被告实施举证行为并一同承担败诉风险的可行性。但这一创新规定的合理性有待考量，首先是缺乏明确的法理依据，后文将具体说明；其次是一同作被告的举证责任模式并不绝对必要，这一规定看似效果显著然其负面作用也很明显，纠正复议消极作为的方式很多，如强化问责与考核机制、要求复议机关工作人员出庭说明等，本文研究重点不在此因而不予详述。在上述规定基础上，司法解释明文规定具体的提出证据工作可以由原行政机关或复议机关中的任一方来完成，主要传达了两条立法意图：第一，在两机关共同承担举证责任的前提下，没有明确规定具体的提供证据、质证等举证工作由谁来完成，而是由两机关自行协商决定，即理论上行为意义上证明责任的承担主体可以有三种组合。没有明确规定举证实施主体，主要是考虑到诉讼效率和司法成本的问题，使原行政机关与复议机关共同承担举证责任，对两机关的约束规制目的已达到，将行为意义上的证明责任分配交由行政机关自行决断，使提交给审判组织的证据材料是经过被告方协商整理的更简练全面的材料，免去部分剔除重复性证据、要求补充证据、汇总证据材料等工作，将大大减少司法环节的时间和成本耗费。有人提出此规定不够明确而具有随意性，可能使行政机关困于确定举证实施者反而影响诉讼效率。但新增规定并非意图明确化举证实施者，而是明文给予行政机关自主协商权利，避免明明可以由一个机关完成举证工作却由两机关重复举证的问题出现，而认为此规定随意的人恰恰是认为应当明确举证实施者，后文将分析是否要明确化举证主体。最高法也给出了此规定的参考性做法即不同情况下举证责任的主从关系不同，应遵循“证据距离远近”原则。 最高人民法院：最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用（下），人民法院出版社2018年版，第630-631页。若确属原行政行为作出时所依据的且在作出前就已经形成的证据，应主要由原机关积极配合材料提交及相关举证工作，以最大程度确保证据的真实准确性和举证的便利性，当然若复议机关提出证据更为便利的，也可以由复议机关完成举证工作；若维持决定对主要事实等有所改变，由复议机关具体实施举证行为。第二，提高工作效率也是行政机关的工作指标之一，行政机关必然想尽可能快捷地完成举证实施工作，新规定不强制性明确举证机关而是将决定权下放给行政机关自身，也能够改善行政机关因硬性规定受牵制而降低工作效率的情况，以简明的规定应对灵活的行政实践无疑是一项明智之举。同时，作此规定并不排斥两机关共同完成举证、质证等相关工作，在节约工作成本的同时也能够较严密地保证证据的充分收集和案件真相的查明。（二） 对复议决定合法性的举证责任规定及立法意图新出台的司法解释使用“复议决定”替换了“复议程序”，应当视为对原规定的补足和完善。同时“复议决定”将综合之前的案件审查情况作出最终处理意见并说明理由，能够反映整个行政复议阶段的实体上和程序上的工作；而复议程序仅指纯粹程序上的事项如通知当事人、听取意见等，是与具体案件内容关联性不大而在多数案件中都普遍具有的时限、步骤、顺序、方式上的要求。此次修改使审查和举证立足于整个复议阶段，并与原行政行为阶段的工作有所区别。旧规定考虑到复议决定所依据的事实证据等实体内容本质上都主要来自原行为阶段，因而认为待审的复议决定实体部分等同于原决定本身，作区分审查会导致举证重复，仅看到两决定的联系却忽视复议决定作为单一机关处理意见的独立性。而新规中不仅保留两主体要共同负担责任的部分，还明确地单独规定要证明复议决定不违法，更能全面凸显复议机关的中立救济功能。此外，尽管两阶段的事实证据大部分一致，对复议决定的举证并不能等同于对原行政行为的举证，即二者联系性很有限，在对各自决定的证明层面具有较大独立性。“复议决定的合法性”这一规定虽然看似更为概括和全面，但由于司法解释并未明确界定“复议决定”的内涵，无法明确修改前后用词所涵盖内容的具体区别，反而导致多种观点产生。有观点认为其实质内容仍是复议程序的合法性，复议决定实体上的合法性应当属于“原行政行为合法性”的组成部分。 梁凤云：行政诉讼法司法解释讲义,人民法院出版社2018年版，第347页。基于此观点，对复议决定实体部分的举证与对原行为的举证是相同的，则复议机关需要独自证明并承担责任的部分只剩复议程序。但司法解释明确以“决定的合法性”替代旧规“程序的合法性”，其概念内涵很可能随之改变，对举证要求的影响还有待讨论，关键是要明确对复议决定实体部分的举证与对原行政行为的举证究竟有何区别。（三） 复议机关在复议程序中补充证据的效力规定及立法意图适用解释新增的复议机关在复议程序中补充证据的效力规定与行政诉讼证据规定第六十一条的规定相冲突，因而引发不少争议。最高法主张复议决定与原行政行为应被整体性看待，只要没有改变原处理结果，其他改变就应当被认为是 “整体行政程序”的环节之一。 最高人民法院：最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用（下），第632页。换言之，此时的原行政行为是能够被复议机关用新的决定修正、弥补的，并非特指原机关在先前某个时间节点已经作出的那个行政行为。即使维持处理意见中的主要证据或规范性法律文件与原处理意见不同，只要最终处理结果与原来一致，都统一认定为经过完善和补正的原行为。那么复议机关在所谓“原行为已经结束”之后的时间内再收集证据证明其合法性就具有逻辑上的合理性，并且不与“先取证、后裁决”的规定相冲突。但这种观点并未解释为何没有改变处理结果就应当将原行为阶段与复议阶段统一，从整体行政程序的角度看待。德国法学中存在统一性原则理论，其主张即使复议决定对原行政行为有所改变，行政诉讼仍以原行政行为为审查对象。这一理论与前述的整体思维观点基本一致，都将维持决定案件中对复议决定的审查统一到对原行政行为的审查中。但德国法上维持决定的被告模式与我国不同，其规定维持决定案件的被告只有原机关而没有复议机关，使法院能够审查复议机关的工作内容是统一性理论产生的原因。而我国法上维持决定案件中复议机关同样要作被告，因而建立在单一被告制度基础上的统一性原则并不能适用于我国的法律实践。且我国复议机关能够作被告应诉答辩，没有必要将对其决定的审查统一到对原行为的审查中。前述整体思维观点的合理性和必要性都被否定，所以“不违反先取证、后裁决规则”的论断还有待商榷。虽然无法从理论上充分解释这一规定的合理性，但从司法实践中看，此规定主要是为了鼓励复议机关积极补正原行政行为，以使其及时实现对受损权利的救济。复议机关在维持决定案件中作被告的规定出台后，不可避免地会涉及到其在工作过程中单独收集的新证据的效力问题。允许复议机关收集的新证据用以证明原行为不违法，便于进一步证明其作出的维持决定不存在问题，这有利于调动复议机关积极取证的工作热情，在行政诉讼阶段及其他工作中也方便案件事实查证。同时，这一规定侧面推动对原行政行为瑕疵的修正与完善，增强复议程序实质性化解纠纷的能力，有利于更快实现对行政相对人的最终救济。二、对原行政行为合法性的举证责任（一） 共同承担原行政行为合法性举证责任 1. 此制度之合理性前文谈及共同承担举证责任规定的立法意图，并说明了其正当性、现实原因及可行性。但这一规定缺乏明确的法理依据，因而合理性仍值得商榷。在适用解释的起草审议阶段，有观点认为原机关应独自证明其行为无违法问题，因为对相对人权利义务产生实质性影响的仅是原处理决定，维持决定只是支持和延续了原处理结果的效力，其并未给当事人的权利义务关系带来积极的新变化，因此要求复议机关连带作被告并一同证明原行为合法缺乏合理性。且复议机关并未因证明原行政行为合法而完成任务，司法解释还规定其要证明复议决定无违法问题，这对仅作维持决定而未给相对人带来新的实质影响的复议机关更加不公平。由于复议机关不是直接对当事人权利义务施加影响的一方，即使其事实上掌握原行为阶段大部分证据和材料，对于原机关作出行为时依据何种证据和规范性文件，复议机关并不一定都知悉，也不排除原机关有故意不提交或遗漏提交的情况，此时复议机关虽有共同承担举证责任的可行性条件，但其掌握的证据在某种程度上属于间接获取的第二手材料，举证的真实性和准确性显然比起原机关有所降低。有观点认为统一性原则是支撑双举证责任主体规定的理论依据，因为统一性原则也强调原行政行为与复议决定的一体化，因而与我国“举证责任共同体”的处理思路一致。但前文已经说明统一性原则的制度基础是单一的被告和举证责任承担主体，与我国首创的维持决定案件的双被告制度明显不同，而统一性原则正是为解决单一被告制度对复议决定内容审查的难题而产生，其一体化证据规则属于一体化审查规则的自然衍生物。我国的证据规则建立在既成双被告模式的基础之上，没有实现德国法上真正的一体化审查规则，即被告仅是原行政机关，从而将对复议决定的审查统一到对原行为的审查之中。且我国对两个证明对象的举证责任仍分别规定，反映出我国也并未实现真正的一体化证据规则，因而将统一性原则作为我国立法例的理论依据仍旧缺乏合理性，反而是前文提及的单一证明责任主体的观点与统一性原则高度契合。此外，这一规定的立法初衷是其饱受质疑的主要原因，以整治复议实践中消极作为“维持会”的问题为理由，大幅改动行政诉讼中重要的被告制度和举证责任规则，并不具有很强的说服力，因为其以相当正义的理由导致对复议机关事实上可能存在不正义。如果行政相对人单纯针对复议决定提起诉讼而要求审判机关依法处理，复议机关理当积极应诉并要承担证明自己决定合法的责任。如果相对人对被维持处理结果的原行为不服，复议机关不仅要证明原行为合法，更要证明自己的决定合法，极不公平地加重了其应诉负担。这一极不公平的规定可能起到了良好的效果，根据司法部在法制信息网上公布的历年行政复议审结情况数据，复议维持率有所下降，复议机关无论作出何种处理结果都不可能确定地终局性结束对此案件的参与，只能放弃消极作为的心态而尽责履职，说明这一规定的立法初衷得到初步实现。但是，是否仅有这一种方式能够纠正消极作为，除了让其一同作被告承担举证责任，还能够运用将维持率与奖惩评判指标挂钩、加强行政机关内部监督机制等途径达到这一目的。通过对消极作为深层原因的分析可能发现矛盾点不仅在于复议机关的惰性，还在于繁重的工作负担与缺乏专职复议工作人员之间的矛盾，从而相应调整治理措施。即使必须要以增加参诉机会的方式来整治惰性维持决定，双被告的制度设计已能够有效规制和约束消极作为的作风，复议机关将因其消极的维持决定面临被提起诉讼的风险，完全不必要在作被告的基础上又对其举证责任施加双重负担。2. 实施举证行为的主体是否有必要具体化前文已经说明立法者意图将举证实施的自主决定权交由行政机关，并阐述了其理由和优点，但这一灵活性规定的弊端也很明显。最高法作此规定的初衷是应对复议消极作为，首先增加复议机关作被告的几率倒逼其履责，其后又进一步增加复议机关的责任负担，但将举证工作的自主权下放，即使这一连环性约束机制能够应对消极作为问题，但如果把握不好规则的灵活度和精细化要求会引发很多后续问题。首先，允许行政机关自行协商可能导致运作不灵甚至出现消极应诉的问题。立法者意图将诉讼环节的部分压力消化在诉讼开始前，即行政机关客观上能够对证据有一轮筛选和整理，但无法保证行政机关自主协商的结果不存在问题。比如在应当由双方共同实施举证行为的情形中，实际却仅有原行政机关一方实施举证行为，必然导致对复议阶段说明的不充分，影响证据的全面性。即使两机关就举证工作进行了充分的意见交换，使得其后无论谁来完成举证工作都不会有偏差，仍然可能存在两机关共同错误地遗漏某项证据材料等问题。原机关单独即可完成举证时，两机关却都分别实施举证行为，似乎并非消极应诉反而是积极配合举证工作，但实际上可能发生证据重复提交。有学者指出此时复议机关可能原封不动将原机关已经提交的证据再提出并稍陈述主观判断，甚至用一句“同意第一被告意见”来了却。 章剑生：关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题，载中国法律评论2014年第4期。其次，导致举证行为规定的精细化遭受质疑的重要原因是适用解释扩大了复议维持决定涵盖的案件类型。除了基于完全肯定立场而对请求予以驳回的情形，还增加了复议机关在未改变最终处理结果前提下作其他调整的情形，前两种情形往往是由于当事人的复议申请不符合法定的程序性或实体性条件，而第三种情形则可能是原行政机关的行为存在瑕疵造成的，这三者具有截然不同的含义。在驳回申请和请求的情形中，复议机关所依据的事实证据基本都来自原行为阶段的收集整理，这部分证据或由原行政机关掌握，或已经提交给复议机关，那么当然可以由任何一个行政机关来具体完成提交证据等工作，或许无论谁来实施举证行为都不会对案件审理有明显确定的不利，但理论上应当以原行政机关为主。而对于第三种情形，即复议机关在不改变处理结果之下对事实依据作出改变，显然最好由两机关共同实施举证行为才能使案情较为全面、准确地呈现。原因是如果由原机关完成举证工作，对复议机关改变事实或法律依据的部分，其并不知情也没有掌握相关材料而不能很好地说明；如果由复议机关完成举证工作，对其改变的部分能够提供证据加以证明，但这种改变并不必然正确，此时复议机关大概不会为了维护原机关而提出对自己不利的证据，如果复议机关对改变前原机关的行为不能充分尽职说明，将会影响案情查明和后续的责任追究。因而此时最公平、最能查清案情的做法必须是原行政机关和复议机关共同实施举证行为，而不宜给予行政机关自行协商确定权利。对于维持处理意见改变证据和规范性法律文件正确的情形，人民法院将会处理原行政机关未尽职责的问题；但如果维持处理意见中存在错误而原行为完全正确，法院将会追责复议机关而恢复和维护原行政行为。即使在现行规定的框架下再以司法解释对举证实施者作此细致规定略显冗杂，且使立法者原本的目的完全得不到实现，但仍有必有对这个问题进行充分讨论。首先能够对实务操作起到指导作用，任意性规定如果不能有效运作可能使问题变得复杂，而复杂精细的规定如果不够自由将可能无法适应现实的难题。立法完成了问题解决的其中一步，即给予行政机关自行协商的权利。而理论研究则是要实现第二步，即在自由的范围内提供精细化的选择以指导对自由和权利的有效运用。其次，通过上述分析可以发现后续问题的产生都源自最初纠正消极作为的双被告制度设计，从而能够对今后的立法选择产生一定影响。3. 原行政机关与复议机关在诉讼中能否提出不同意见最高法正式出版的书籍中给出的观点是在两机关持不同意见的情况下，复议机关作为上级且是对行政相对人作出终局性处理意见的机构，其提供的理由和证据应当被重点审查。梁凤云法官则提出原则上应当以上级复议行政机关的意见为准，但是对于原行政行为机关针对原行政行为合法性提出的理由和主张，一般应以原行政机关的理由和主张为准。 梁凤云：行政诉讼法司法解释讲义,第348页。这都侧面说明了原行政机关和复议机关在诉讼中能够提出不同意见，既有利于充分保障其各自的诉讼权利，也有利于案件事实的查明。但是否在所有情况下两机关都能各执不同意见，立法者没有给出明确回应。从宏观上看，复议机关作出维持决定或是基于对原行为全然的肯定，或是在整体同意原处理结果的条件下纠正阶段性、局部性的错误。对于前者，原行政机关与复议机关的结论性意见大体会基本一致，而在后者中很可能存在不同的声音。原行政机关针对其行为提出证据、发表意见，复议机关则针对被其自行审查、纠正后的行为提出证据、发表意见，两机关改变前后部分的立场会略有不同，所掌握的证据材料、对案件事实认定的看法或对规范依据适用的看法都可能不同，应当允许其各自陈述意见，而由审判机关对不同的声音作出是否采信、如何取舍的判断，而不能强硬要求两个能够各自独立主张的机关发出同一种声音。从微观上来看，行政机关要完成所有证据材料的出示并要分别说明理由，同时要对原告的主张进行反驳和抗辩，还要应对原告的反驳，如果每一轮举证、质证环节的每一次争议焦点出现都允许两机关各执己见将严重影响庭审进度，为此应在庭审前的准备中尽量消解不存在立场分歧的不同意见，即对不涉及利益关系相矛盾的事项，如果行政机关在前期的自行协商中没有达成一致意见，审理组织可以居中主持以使其统一意见。（二） 复议机关可以补充证据证明原行政行为的合法性之讨论 1. 允许复议机关补充证据与合法性证明的关系如前所述，统一性原则即一体化思维并不能为此条新规定提供有力的理论依据。从司法实践来看，此规定主要是为了鼓励复议机关积极补正原行政行为，以实现复议程序的及时救济功能。然而却忽视了允许复议机关在复议程序中补正原行政行为的瑕疵与复议程序中收集的证据可以用以证明原行政行为的合法性是两个截然不同的问题，前者是基于对行政效率和权利救济需要的考虑，更多的是利于行政相对人。允许补正能够监督和纠正原行为不妥之处以及时维护行政机关的公信力，让更充分有效的证据出现在审判环节以使案件真相得到最大程度的还原，同时在复议阶段化解一部分行政纠纷以减少当事人后续维权的阻力。后者则涉及两个机关的责任承担问题，更多地是有利于原机关减负，原本应当由原机关自行承担的责任可能因复议机关的补充证据加以减轻。学界对经行政复议补充证据的效力讨论主要从对其性质的两种观点展开，基于准司法性的论断则复议机关只能发挥监督、督促改正的作用，基于行政性的论断则属于行政机关的内部事务当然可以由上级机关自行改变纠错，但这只关乎复议机关的补正、完善是否合理和正当，与对原机关责任负担的影响是两个完全不同的问题。二者的区别之所以被忽视，就是由于一体化思维的作用，因此不应该将复议机关的补正视为“修正后的原行政行为”归入原行为审查阶段，应该将其作为对复议阶段的审查单独举证、质证，这样的设计不仅不影响为了维护当事人权益而进行必要补正与完善，更能使两机关各自的责任负担清楚、公正。 其次，从复议程序的功能定位看，这一新规定的救济功能仅在于进入诉讼阶段以前，即是否能有效纠正原行为的瑕疵，是否能补正完善原行为的不足、不充分之处。如果复议阶段实现了行政相对人的救济目的从而解决纠纷，即使原行政机关因复议机关的补正而免受行为瑕疵的责难，并不会继续对当事人造成潜在不利影响，对失职行为的追究由复议机关或有关上级监管机关完成。但如果相对人未能通过复议得到有效救济而继续提起行政诉讼，这些补充证据在庭审中反而会成为加重当事人举证负担的武器，与复议的救济功能背道而驰，并成为对行为存在瑕疵的原机关有利的证据，复议机关可能成为帮助原机关逃脱法律责任的帮凶。即使补充证据确实能够为最终结果的合法性作正当辩护，原机关为何在自己的工作阶段没有发现这些证据或者补正其工作瑕疵。如果原机关确实存在失职的可能并要为此承担法律责任，却允许复议机关补正、治愈其行政行为的瑕疵，使原机关在与原告的对抗中处于更有利的地位，这似乎是矛盾的且不合法理和情理。因此，这一规定有损行政复议一贯中立不偏私、公正裁决的形象，同时使得原本就处于弱势地位的原告面临更大的败诉风险和举证难题，当事人可能不再愿意选择行政诉讼这条成本高又日渐艰难的救济之路，导致其他救济手段的工作负担被加重，对多渠道救济措施高效运行造成阻力。2. 是否违反“先取证、后裁决”规则对允许补充证据用以证实原行为确无违法的主要质疑是违反“先取证、后裁决”原则，最高法的解释是与新司法解释相冲突的旧规应不再适用因而不存在违反就规定的问题。这一回应直接肯定存在冲突而强势否定对旧法的适用，似乎是默认新规定确实违反“先取证，后裁决”的原则。首先，我认为这一规定确实违反了“先取证、后裁决”原则。根据这一重要行政程序规则的精神，证明某一行为合法的有关证据必须是在行政决定作出前已被收集、记录、保存的，不能用决定作出后提交的证据证明先前行为无违法问题，其衍生规则是原机关不被允许在复议阶段擅自收集证据证明原行为合法。仅强调行政行为的步骤要符合法律规定的先后顺序，即使取证主体变为复议机关，补充证据同样不能用来证明原行为的合法性。虽然原行政机关没有事后收集证据的违法行为，但是补充证据客观上出现在原行为作出之后，确属违反法定次序和步骤。允许补正的规定实质性违反了“先取证、后裁决”规则，即使通过“新法优于旧法”的法律适用规则可以解决冲突问题，但最高法作出的价值选择是否正确有待商榷。真正的诉讼公正是要确保程序正义和实体正义都得到满足，但我国存在法传统缺陷，忽视程序规则的独特价值。程序性规则具有以技术理性保障实体正义在个案中得以实现的工具性价值，同时具有以价值理性规范权力运行和保障个体权利实现的独立价值。“先取证、后裁决”是行政诉讼法中重要的被告举证规则，与行政程序法上的案卷制度具有一致的立法目的，前者负责保障行政诉讼程序无违法问题，后者是规制行政行为程序的重要制度，二者都体现程序规则在行政法上的重要功能。实体正义与程序正义应被平等关切，不能任意为实体正义而牺牲程序正义，只有在为确保程序正义造成了法不能容忍的严重不公正的裁判结果时才能使程序正义让位。不允许补充证据的规则符合法程序正义的要求，且不会造成对原机关造成实体上显著的不公正，反而对因此被加重举证难度的原告造成了实体和程序上的不公正，因而最高法舍弃确保行政程序公正的重要原则，例外地规定了允许补充证据用以证明原行为合法，没有作出符合公平正义的价值选择。还有观点认为不违反“先取证、后裁决”规则，其理论依据是前文所述的一体化理论。该观点将原行为与复议处理意见看作一个整体的行为阶段，认为原行政行为可以被修正、补足瑕疵，将原行政行为视为一个内涵可变的概念而非一个固定于最初被作出时点的不可变概念，那么便不违反“先取证，后裁决”的规定。这一观点意图以统一性原则为依托，却没有考虑其必要基础是单一被告制度，因而其后所有分析都因缺乏基础要件而不成立。且所谓在复议阶段可以被修正、补足瑕疵的理论实际上是两个不同主体各自独立的行为，并不能等同于真正意义上的由原机关在最初时点综合当时所有的事实证据得出的那个处理结果。针对复议决定来说，当然符合先取证、后裁决的行政程序原则；但是原行政行为在此之前早已作出并发生效力，相对于最初结果的出现时间来说，复议机关的补充证据确实形成于裁决之后，怎么能说与前述原则不冲突呢？3. 允许补正后的责任追究问题前述讨论多站在否定角度分析此条新规定，但是新规定已经付诸实施，其带来的责任追究问题也值得关注。复议机关在原行为生效之后的阶段里新获得的证据被允许用来证明原行为没有违法或无效等法律问题，影响对被动获益原机关的责任追究。有学者认为这可能会使原违法行为因复议机关事后补救免受否定评价，有放纵违法之嫌。 梁君瑜：复议机关作行政诉讼共同被告现状反思与前景分析，载行政法学研究2017年第5期。首先，要明确即使允许复议机关对原行为合法性的瑕疵予以补正，也不能影响对原机关责任的独立判断。如果能够证明补正后的原行为却无违法问题，只能影响最终对行政行为效力认定的裁判，审判组织仍可以在裁判文书中说明原机关的失职行为，同时可向原机关的上级机关、监察机关等对其负有监督职责的机关发送司法建议。同时，不能因复议机关治愈了原行为的瑕疵而对两机关统一作出处理决定，应使原行政机关得到与其本身的行政行为相匹配的合法性评价。其次，要考虑应当由审判机关还是行政机关内部来实现对原行政机关的责任追究，行政机关内部处分更具有专业性和针对性，不仅能够纠正此次失职行为还能预防今后出现相同的错误，同时能够减轻司法的工作负担，审判机关还可以通过司法建议积极干预内部责任追究的实现。但已有的内部监督机制并不排斥外部的追责措施，二者可以相互配合，由审判机关在案件终结后一并实现责任追究能够提高工作效率同时避免行政机关内部包庇纵容的情况，提高社会对公权力的认可和接受。同时，应当允许原告对因原行为瑕疵造成的重大损害提起行政赔偿诉讼，这也是在司法环节实现对原行为责任追究的手段之一。综上，行政内部监督机关与法院应两相配合、各自发挥作用，避免放纵违法行为。三、对复议决定合法性的举证责任（一） 复议决定合法性审查要件1. 对复议决定内容合法性的证明对复议决定内容合法性的证明即对复议决定实体方面的证明，旧规定只有对复议决定程序方面的证明，而认为复议决定内容与前一阶段的原行政行为重合，都统一归于对原行为阶段的证明。新规定的出台使复议决定的独立性得以凸显，强调对复议决定的全面审查，复议决定的举证责任也必然要予以扩充和完善。复议决定实体上的合法性证明具体包括哪些内容，官方文件没有给出明确答案。有观点认为包括对实质上原行为的合法性证明和对复议机关补正瑕疵和完善部分的合法性证明。有观点认为包括复议机关改变原行为的事实证据和原行政机关在复议时提供并由复议机关审查或调查核实后采信的证据。 张旭勇：复议机关作共同被告的逻辑转换与制度重构，载浙江学刊2019年第5期。法律规定复议决定内容要满足事实清楚、法律适用正确的要求。首先事实清楚即对行政决定作出产生直接影响的必要事实都已经查清属实并以案卷形式固定下来，这不是指复议机关证据收集充分，而主要指复议机关对原有证据进行审查核实并决定采信或排除，因为处理结果的证据大部分来自先前原机关的执法案卷材料，除非原机关遗漏部分证据而由复议加以改变、补正，因而复议机关的主要工作不是取证而是对现存原机关提交证据的证据能力、证明力以及其能否真实完整呈现执法过程作出独立认定意见。其次是证明法律适用正确，不仅要提供原行为作出依据的法律文件，还要证明其对原行为法律适用的正确性进行了审查和判断。所以证明复议决定内容合法并不等同对原行为本身的证明，而是指证明其对原行为是否合法所作的判断和观点态度的正确性，也即对原行政行为证据收集已达确凿程度并且无虚假事实的判断是正确的。因此，我基本同意前述的第二种观点，复议决定实体上的合法性证明包括被改变的事实证据和复议机关对原有证据的审查结果，不仅要说明哪些证据经其审查予以采信，还要说明其排除的在原行为阶段用以证明案件事实的证据，因为法院要对两机关的行为分别予以审查并分别出具裁判，如果复议机关错误地排除原机关合法收集的有效证据，将会影响法院对其行为效力的认定。当然，将对复议决定内容合法性证明与对原行政行为的合法性证明加以区分并非说明二者没有关联，后面将详述其联系性。2. 对复议决定程序