中南财经政法大学616法学基础2011年硕士研究生入学考试试题.docx

中南财经政法大学中南财经政法大学 616 法学基础法学基础 2011 年硕士研究生入学考试试题年硕士研究生入学考试试题法理学部分一、名词解释（每题 5 分）1、法的效力2、法律编纂3、法律移植4、法律部门二、简答题（每题 10 分）1.简述权利自由说2.简述法律原则的特征3.传统中国法学的特点三、论述：法治的意义(25 分)宪法学宪法学一、名词解释（每题 5 分）1、法律监督2、政权组织形式3、取得国家赔偿权二、简答题（每题 10 分）1.简述宪法作为根本大法与其他法律的区别及表现2.简述全国人民代表大会代表的权利三、比较题（每题 10 分）现行宪法对于公民基本权利和义务规定的新发展四、论述：宪法监督制度（30 分）宪法监督是指由宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定的方式进行合宪审查，纠正和处理违宪行为，以保障宪法实施的一种制度。中南财经政法大学 2011 年法学基础真题答案解析法理学部分一、名词解释（每题 5 分）1、法的效力法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。如果一个法律规范是有效力的活被判断为有效的，它所设定的义务就有资格得到人们的服从和遵守，它授予的权利或权力就应当受到尊重。法的效力不同于法的时效，法的效力种类是多样化的。法的效力的内容包括对象效力、时间效力、空间效力。2、法律编纂法律编撰是规范性法律文件系统化的方法之一。又叫法的编撰，是指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类发或同一部门法加以研究审查，从统一的法律原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终得以形成集中、统一的法。法的编撰的特点：它是一项立法活动；主体为立法机关；结果是产生新法或法典。3、法律移植法律移植与法律继承对应，是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，吸收、引进、采纳、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围：外国法和国际法和惯例，通称外国法。对法律移植存在两种见解：法律移植否定论和法律移植肯定论，我们认为，肯定论更合理，肯定论中的相对移植论更科学。4、法律部门也叫部门法，是指按照一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合，便成为一国的法律体系。法律部门又可以划分为子部门，法律部门及其子部门都是由法律制度和相应的规范构建的，有的法律部门及子部门是有一部法律或一部法典为轴心建立起来的。二、简答题（每题 10 分）1.简述权利自由说权利是指法律意义上的人或主体依法享有这样或不这样行为，或要求他人这样行为或不这样行为的某种资格、能力或自由。权利自由说是权利是什么的观点之一。斯宾诺莎认为，权利就是一种免于干扰的条件；霍姆斯认为，权利就是法律所允许的自由；康德认为，权利就是意志的自由行使；黑格尔认为，每个人真正的权利就是自由。自由论揭示了权利的一个重要特征，即权利主体的意志自由和行动自由，主体在行驶权利时不受法律的干涉，主体为一定行为或不为一定行为不受他人强制。正是因为这一点，现代学者往往把自由和权利等同，各国有关公民权利的立法也往往把权利和自由作为内涵一致或接近的范畴。总结：这一题出的有点偏，虽然没有超出法通的范围，但是很容易让人忽视，在法通时代这样的人存在也是可以预知的，但是在大纲时代，这样的题出现的几率极其渺茫。2.简述法律原则的特征法律原则是指可以作为规则的基础或者本源的综合性、稳定性原理和原则。法律原则的特征主要表现在：普遍性、一般性；稳定性较高，不因个人、社会条件而发生变化；不设定具体的权利义务和法律后果，只是抽象的、一般的公理；覆盖面广，适用性非常广泛，可以运用很多法律领域，对具体的法律运作具有指导意义，往往成为判案遇到困难时法官的重要根据；逻辑结构比较简单，一般不设定具体的权利和义务；一般是陈述性命题，位于法律序言、总则等特殊位置总结：法律原则的基本特征是与法律规则相比较而得来的，因此，该题还可以用来回答法律原则和法律规则的区别。3.传统中国法学的特点形成中华法系并影响深远；法律思想和制度以刑罚为核心；深受儒家思想的影响；专业化层次不高，未形成职业化、独立化的队伍；中国法律文化具有中华民族的特色。总结：该题的出现和“权利自由说”一样是弥补法通内容有限的缺憾的结果，这种题的出现在法通时代可以预见，但是在大纲时代，已经不可能再出现。三、论述：法治的意义(25 分)亚里士多德有言：“法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。”即法治有两个最基本的要件：法律的权威性和法律的正当性。前者是法治的表现形式，后者是法治实质方面的要求。在当代中国，“法治”是依法治国的简称，社会主义法治即社会主义依法治国。党的十五大报告明确界定了“依法治国”的定义：“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下，依宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”依法治国的主体是广大人民群众；依法治国的客体是国家的各项工作，主要是国家事务、经济文化事业和社会事务；宪法是实施依法治国的重要保障。依法治国的意义：依法治国是治国理念上的重大突破：依法治国方略的确立可以说是党领导人民在建设社会主义国家过程中的理性选择，是党在治国理念上的重大突破。1999 年的宪法修正案将依法治国载入宪法，以宪法形式予以认可和保障，使之成为全国人民的共同意志和行动准则。依法治国是执政方式上的历史性转变：依法治国意味着中国共产党从人治到法治、从政策到法律的执政方式的历史性转变。依法治国是人民治理国家的基本方略：依法治国是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障依法治国是把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和方针政策的贯彻执行，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。依法治国是现代市场经济的客观需要：依法治国既是现实民主政治建设与科学文化发展的需要，更是现代市场经济建设的需要。市场经济是法治的经济，内含着法治的精神，所以特别需要法治。法治能够确保市场经济合理有序地进行。依法治国是发展社会主义民主、实现人民当家作主的根本保证。依法治国是改革开放的客观需要。第二部分：宪法学一、名词解释（每题 5 分）1、法律监督法律监督又称法制监督,有广、狭两种理解。狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促法律监督的特点：法律监督是对违法活动的监督；法律监督是一种专门性的监督；法律监督是一种程序性的监督；法律监督是一种事后监督。2、政权组织形式政权组织形式即“政体”，是指统治阶级采取一定的原则和方式组织反对敌人、规范国家权力的运用以及管理整个社会的政权机关。政权组织形式同国家的阶级本质有着密切的联系，一般来说，有什么样的阶级本质就有与之相对应的政权组织形式，但政权组织形式对统治阶级的政权也有反作用。政权组织形式的分类：共和制和君主立宪制。3、取得国家赔偿权取得赔偿权是公民的基本权利之一。是指公民因国家机关及其工作人员的职位违法行为致使其合法权益遭受损害而请求国家予以赔偿的权利。包括行政赔偿和民事、司法赔偿。二、简答题（每题 10 分）1.简述宪法作为根本大法与其他法律的区别及表现宪法是关于国家和社会生活最基本问题的法律，调整的是最基本的社会关系。在内容上和调整的社会关系上，宪法不同于其他法律：宪法规定国家制度和社会制度的根本问题；宪法调整的是国家生活中最基本的社会关系；宪法规定多采用原则性和纲领性的方法。在法律效力上，宪法具有最高的法律效力。在法律体系中，宪法是其他法律制定的依据，其他法律不得与宪法的精神、原则、规定相抵触，宪法是一切国家机关、社会团体、公民行为的最高准则；在政治关系中，法律至上突出的表现为宪法至上；在伦理道德关系中，宪法是最高的伦理道德规范。在制定和修改的程序上，宪法比其他法律更加严格：制定宪法的机关不是普通机关，而是专门的立宪机关；宪法规定了通过或批准宪法的特别程序，我国 1/5 以上提议，2/3 以上通过。2.简述全国人民代表大会代表的权利全国人民代表大会代表是全国人民代表大会的组成部分，代表着人民行使国家权力，是人民意志的表达者，通过间接选举的方式产生。全国人民代表大会代表出席全国人民代表大会会议，享有提案权、听取工作报告的权利、表决权；闭会期间，享有视察和调查权。为了保证人民代表履行职务，宪法还授予其言论免责权和人身特别保护权，即在各种会议上的发言和表决不受法律追究的权利；在大会开会期间不经大会主席团的许可，在大会闭幕期间不经常务委员会的许可不受逮捕和刑事审判的权利。同时，人大代表也应当遵守相应的义务。三、比较题（每题三、比较题（每题 1010 分）分）现行宪法对于公民基本权利和义务规定的新发展新中国成立后，我国先后颁布了四部宪法，都专门规定了公民的基本权利和义务。现行宪法在总结历史经验的基础上，根据我国的实际情况，以 1954 年宪法规定的公民基本权利和义务为基础规定了公民的基本权利和义务，同时在许多方面有了重大变化，变现如下：形式结构的发展变化：我国前三部宪法将“公民的基本权利和义务”作为第三章置于“国家机构”之后，1982 年宪法则将该部分作为第二章置于“国家机构”之前。这表明我国对公民基本权利和义务的高度重视。内容更加充实、具体、符合实际：现行宪法将公民基本权利义务的条文发展为 24 条。增加了一些公民的基本权利和义务，如公民的人格尊严不受侵犯、对国家机关和国家工作人员的批评、建议权、检举权、公民劳动的权利和义务、公民受教育的权利和义务、国家尊重和保障人权等。现行宪法将公民的权利和自由的规定建立在实际的基础上，避免了权利义务的虚设。强调了权利义务的一致性：宪法规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的权利和义务”。这两条体现了权利义务一致性原则。注重公民基本权利和自由的保障：规定了相应的保障措施；规定了政治、经济和文化方面等的制度保障；有些公民基本权利和自由，有国家机关的具体职权与之相对应。四、论述：宪法监督制度（四、论述：宪法监督制度（3030 分）分）宪法监督是指由宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定的方式进行合宪审查，纠正和处理违宪行为，以保障宪法实施的一种制度。宪法监督和宪法保障是两个不同的概念。宪法保障的含义相当宽泛，指各种社会主体维护宪法权威，制止违宪行为，遵守宪法，从而保障宪法实施的一种活动。宪法监督的内容a、对法律、法规及其他法律文件的合宪性审查。b、对国家机关及其工作人员行为的合宪性审查。c、对政党、公司、团体的行为的合宪性审查。宪法监督的模式a、普通法院审查模式（司法审查制度），以美国为代表。b、宪法法院审查模式（专门机关审查模式），以德国为代表。c、代表机关审查模式，以中国为代表。三种模式各有其优点和特点，但从效能上看，宪法法院审查模式具有相对优势，它将宪法监督的司法化和专门化结合了起来，从而有效的保障了宪法的贯彻实施。我国的宪法监督制度及其特点我国的宪法监督制度属于代表机关审查模式，在很大程度上是对前苏联经验的借鉴。虽然自建国以来发挥了相当重要的作用，但也存在很大的局限性，特别是在目前强调依宪治国的条件下，不能完全保障宪法的贯彻执行。因而，改革现行宪法监督制度，保障宪法的贯彻执行是我国法制建设的必须。我国宪法监督制度的特点是我国宪法监督制度的特点是a、中央集中监督与地方分级保障相结合（全国人大及其常委会，地方各级人大）b、事先审查与事后审查相结合。c、专门机关监督与群众监督相结合。（与资本主义国家的最根本的区别）d、从违宪制裁措施来看，我国采取了撤销违宪的法律、不批准违宪法案和罢免危险责任者的职务等措施监督宪法实施。我国宪法监督制度所存在的问题及其对策我国的宪法监督制度在本质上具有优越性，但在运作的过程中其优越性并没有充分的显示出来，可以说还存在着一定程度的缺陷，这导致宪法的最高地位虚化和宪法权威的削弱。因而要树立宪法权威必须重构我国的宪法监督制度。目前，我国宪法监督理论上受到“代表机关优位论”的影响，制度设计上监督机关被当然的设置在代表机关中，监督关系也就成了上级对下级的关系。这样的设计在实施中效果并不明显，容易造成对位于权利最高点的代表机关的监督的缺失。现行宪法监督制度在实践中的问题主要有：没有专门的宪法监督机关；没有系统的宪法监督法；宪法监督缺乏规范化、法律化的运作程序；宪法监督不能起到保障公民宪法权利的作用；监督方式比较单一，具有较大的局限性。对策：对策：a、设立专门化、司法化的宪法监督机关，吸收其他宪法监督体制的长处，建立一元多轨的宪法监督体制；b、制定统一的宪法监督法，建立宪法诉讼制度，对公民的宪法权利在遭受特定损害的情况下提供宪法上的救济。c、加强对违宪责任者的制裁措施，使其承担相应的宪法责任，特别是明确违宪的政治后果。d、加强对政治团体和其他社会团体活动的合宪性审查，确保其社团活动在宪法允许的范围内进行。11 年法学基础真题解读：1、穷尽 10 年的死角：2、部分内容超出法通范围：3、启示是今年考试将严格遵守大纲